《劳动合同法》及实务培训.doc

劳动合同法及实务培训培训须知 1 根据实际情况，本培训内容之依据以国家法律法规为主、浙江省规定为辅。其他省的规定略有涉及，如有需要可另行沟通。培训内容按照自然顺序进行，并以各公司提出的主要问题为重点，各酒店未提问题的内容，只做简要介绍。 本培训的内容与集团及各公司现行规定有冲突的，不得直接依照本培训内容执行。如遇有冲突可能导致严重后果的，建议与集团人力资源部门及主管领导沟通后处置。培训须知 2 本培训内容中主要引用的三个文件，分别编号如下：A 劳动合同法-L+条款数，如L17，指劳动合同法第17条B 劳动合同法实施条例-TC 浙江省劳动仲裁委关于劳动争议案件处理若干问题指导意见-Y培训须知 3 国家、中央部委、地方，哪个的文件效力更大？A 国家：XX法、国务院XX条例B 中央部委：劳动部XX办法/规定XX意见/通知C 地方性法规：省（或省会城市）级人大通过的XX省（或省会城市）XX条例XX省（或省会城市）XX办法D 地方政府规章：省（或省会城市）政府XX省（或省会城市）XX办法/规定/通知等E 最高人民法院关于审理劳动争议案件的司法解释F XX省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见G XX省劳动仲裁委员会关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见 AB=CD B=D培训须知 4 劳动仲裁委员会和法院审理案件会依据什么文件？仲裁委：A、B、C、D，G作为参考法院： A、C、E，F作为参考注意：F和G都不是法律法规，也不能作为强制的依据，但是通常它都指导了法律法规不完善、没有规定的复杂内容，而且是省级内仲裁系统和法院系统最高的指导性意见，因此一般情况下本地仲裁和法院会参考该意见办理。注意：中国的立法体系，大致分为人大、政府、法院三个系统，各系统有一定独立性，实践中经常互不买账。全国人大颁布的法律和国务院的条例各系统都应执行，但其他的法律法规很多有冲突。 一、劳动关系的双方主体1、用人单位：中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织 A 境内企业，又可以细化为具有法人资格的企业和不 具有法人资格的企业两类。具有法人资格的企业包括有限公司、股份公司等；不具有法人资格的企业具体而言如合伙企业、个人独资企业等 B 个体经济组织，是指雇工7人以上的具有营业执照的个体工商户C 民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。如律师事务所、会计师事务所、民办学校等 D 上述单位依法设立并取得营业执照的分支机构，可以作为劳动合同法意义上的主体牛头山会馆问题：自试营业至今，一直未取得工商局审批的营业执照，没有自己的具有法律效力的公章，存在员工在招聘时没有签订有效的劳动合同的现象，存在大的劳动用工风险。答：1、会馆未取得营业执照，不是合法用人单位，不能构成劳动关系。如从其他酒店调派的，仍与其他酒店存在劳动关系。2、会馆是集团公司的分支机构，全称为“远洲集团有限公司牛头山会馆”，与临海国大是同等法律性质。会馆自行招聘的人员，与集团公司构成劳动关系。3、如果会馆是独立的单位，不是集团公司分支机构，在尚未取得营业执照的情况下，自行招聘的人员可能会与会馆负责人形成雇佣关系。4、建议：与集团签订劳动合同，在合同中写明工作地点和内容。或由集团委托签订劳动合同。 （T4）：劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法取得营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同。 浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见第八条：劳动者与不具备合法经营资格的用工主体因用工关系发生争议的，应当将其出资人或开办单位作为当事人。2、劳动者A 达到法定最低年限：16周岁。B 身体健康和具有劳动行为能力。对患有精神病或其他精神失常，以及因伤病完全丧失劳动能力的人都视为无劳动行为能力的人，无劳动行为能力的公民和用人单位签订的劳动合同无效 。花园山庄问题：实习生实习期间发生意外，酒店应承担哪些责任？ 答：1、劳动部关于贯彻执行若干问题的意见第12条：“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”2、在校学生在勤工俭学或实习期间，与所在用人单位发生争议的，不属劳动争议。 (Y6)3、高校毕业生根据国家和省有关规定在就业见习期间与见习单位之间发生的争议不属劳动争议。 （Y7）4、浙江省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的意见(试行)第六条：在校学生在实习期间，因履行实习单位指派的任务，受到伤害而发生争议的，按雇佣关系处理。 5、 综上所述，一般情况下，在校学生实习期间，不能构成劳动关系，因此在工作时间工作地点受伤也不能构成工伤。其受伤按照一般的民事案件处理6、处理的原则：本人、造成伤害的第三人、实习单位、学校共同承担。如果本人、第三人没有责任的，由实习单位和学校共同承担。单位和学校之间如何承担，一般看双方过错以及双方实习协议约定。 二、劳动关系的建立1、劳动关系建立的时间：用工之日A 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 （L10）B 签订书面劳动合同之前已经用工的，自用工之日起建立劳动关系。（L7）2、书面劳动合同的签订与劳动关系的建立A 书面劳动合同是否签订、何时签订，均不影响劳动关系的建立与否B 书面劳动合同，是用人单位与劳动者约定双方权利义务的书面文件C 书面劳动合同更多的作用是劳动者证明自己权利和应尽义务的证据，可以在没有其他证据的情况下证明劳动关系的建立。3、书面劳动合同的签订时间A 用工的同时应订立劳动合同B 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。（L10） 4、不及时签订书面劳动合同的后果A 用工之日起一个月之内不签订：允许B 用工超过一个月，不满一年 ：双倍工资（L82）C 用工超过一年：视为已订立无固定期限劳动合同（L14） 注意：浙江省规定，双倍工资最多支持11个月， 即第2个月到第12个月。（Y34） 注意：浙江省规定，劳动合同期满后不及时签订新期限的合同，且又继续工作超过一个月的，也要付双倍工资！(Y35) 注意：起始时间是满一个月的次日，截止日期是补订书面劳动合同的前一日。（T6）临海国大问题：对于拒绝签订劳动合同的员工，如何应对？答：1、用工一个月内的，书面通知终止劳动关系：自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位签订书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿。(T5)2、用工超过一个月的，书面通知终止劳动关系，并支付经济补偿金。(T6)5、劳动合同必备条款（L17）用人单位基本信息劳动者基本信息期限工作地点和工作内容工作时间和休假劳动报酬社保劳动保护、条件6、试用期A、劳动合同期不满三个月：不得约定试用期； 三个月以上不满一年：不超过一个月； 一年以上不满三年：不超过两个月； 三年以上及无固定期限：不超过六个月（L19B 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同 岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 （L20,T15）7、竞业限制A 范围、地域、期限可约定B 用人单位不支付经济补偿的，劳动者不受限制C 注意：用人单位与劳动者约定竞业限制但未同时约定经济补偿，或者约定经济补偿的数额明显过低、不足以维持劳动者在当地的最低生活标准的，属于劳动合同法第二十六条第（二）项规定的用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的情形，该竞业限制条款无效。 （Y40）8、未签订劳动合同情况下，劳动关系存在的证据A 工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录 B 用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件 C 劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录 D 考勤记录 E 其他劳动者的证言等 上述ACD由用人单位举证。 花园山庄问题：入职通知书应如何设计？如何保证合法性及作为解除合同的依据？答：1、入职通知法律不强制要求有2、凡劳动合同上的内容，入职通知均可载明，具体格式以集团人力资源规定为准3、它无需保证合法性，也不能作为解除合同的依据，相反，它是劳动者用来证明劳动关系存在的一个证据4、在发出入职通知后未实际入职，企业又反悔的，一般应认为尚未构成劳动关系。依据：劳动关系自用工之日起建立5、要解除合同，依据法律及企业内部规章制度9、固定期限与无固定期限合同的区别A 期限不同 B 唯一区别：在固定期限合同下，当用人单位不再想留用某个员工时，可以在劳动合同期满时不再续签劳动合同，只是支付经济补偿金就可以了。但在无固定期限劳动合同下，要解除或终止劳动合同必须要有法定理由，如果有法定理由就只支付经济补偿金就可以了，如果没有法定理由那就要支付赔偿金，即两倍的经济补偿金。 三、工时、休假、社保、工伤等（一）工作时间与加班费1、工作时间A 劳动法（1994）36条：每日8小时，每周44小时 B 国务院关于职工工作时间的规定 （1995） ： 每日8小时，每周40小时C 企业因工作性质和生产特点的限制，不能实行每日工作8小时，每周工作40小时标准工时制度的，可以实行不定时工作制或综合计算工时工作制等其它工作和休息办法。但应按照劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法，由企业提出报告，经主管部门审核，报同级劳动行政部门批准；无主管部门的企业，直接报当地劳动行政部门审批后执行。 注意：未经审批的，有被劳动部门认定无效的风险！2、延长工作时间：加班与加点A 加班：指职工在休息日和法定休假节日工作 B 加点：指职工在符合法定标准工作时间的制度工时以外延长工作时间，即提前上班或推迟下班 C劳动法第41条：企业、个体经济组织因生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，但每日一般不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障职工身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但每月不得超过36小时。 3、不定时工作制 劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法第四条： 企业对符合下列条件之一的职工，可以实行不定时工作制。（一）企业中的高级管理人员、外勤人员、推销人员、部分值班人员和其他因工作无法按标准工作时间衡量的职工；（二）企业中的长途运输人员、出租汽车司机和铁路、港口、仓库的部分装卸人员以及因工作性质特殊，需机动作业的职工；（三）其他因生产特点、工作特殊需要或职责范围的关系，适合实行不定时工作制的职工。 4、综合工时制 劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法第五条： 企业对符合下列条件之一的职工，可实行综合计算工时工作制，即分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。（一）交通、铁路、邮电、水运、航空、渔业等行业中因工作性质特殊，需连续作业的职工；（二）地质及资源勘探、建筑、制盐、制糖、旅游等受季节和自然条件限制的行业的部分职工；（三）其他适合实行综合计算工时工作制的职工。 5、综合工时制和不定时工作制是否有加班费？A 国务院工资支付暂行条例第13条：经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的，其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分，应视为延长工作时间，并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资。实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。B 浙江省劳动和社会保障厅关于实行不定时工作制职工在法定节假日上班是否需支付加班工资的批复：经批准实行不定时工作制的劳动者，因工作时间不确定，无法实行加班加点制度。根据劳动部工资支付暂行办法（劳部发1994489号）第十三条规定，实行不定时工作制的劳动者不执行加班加点工资制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。 5、综合工时制和不定时工作制是否有加班费？C 原国家劳动部关于职工工作时间有关问题的复函第五条规定：“依据劳动部关于企业实行不定时工作制综合计算工时工作制的审批办法第五条的规定，综合计算工时工作制采用的是以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间，但其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同。也就是说，在综合计算周期内，某一具体日（或周）的实际工作时间可以超过8小时（或40小时），但综合计算周期内的总实际工作时间不应超过总法定标准工作时间，超过部分应视为延长工作时间，并应当按劳动法第四十四条第一款的规定支付加班工资报酬（本人工资的），其中法定休假日安排劳动者工作的，按劳动法第四十四条第三款的规定支付工资报酬（本人工资的）。而且，延长工作时间的小时数平均每月不得超过36小时。” 6、加班费标准 工资支付暂行条例第十三条 用人单位在劳动者劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；(三)用人单位依法安排劳动者在法定休假日工作的，按照不低于劳动合同的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。7、平均工作时间与工资折算 关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知 （劳社部 20083号 ） 根据全国年节及纪念日放假办法（国务院令第513号）的规定，全体公民的节日假期由原来的10天增设为11天。据此，职工全年月平均制度工作天数和工资折算办法分别调整如下：一、制度工作时间的计算年工作日：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）250天季工作日：250天4季62.5天/季月工作日：250天12月20.83天/月工作小时数的计算：以月、季、年的工作日乘以每日的8小时。二、日工资、小时工资的折算按照劳动法第五十一条的规定，法定节假日用人单位应当依法支付工资，即折算日工资、小时工资时不剔除国家规定的11天法定节假日。据此，日工资、小时工资的折算为：日工资：月工资收入月计薪天数小时工资：月工资收入（月计薪天数8小时）。月计薪天数（365天-104天）12月21.75天 8、加班费计算基数（各地有争议）A 根据原劳动部关于若干条文的说明(1994)第44条规定，加班费的基数是指“基本工资” B 关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见(1995)第53条规定：“劳动法中的工资是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。C 浙江省劳动厅关于全面实行劳动合同制度若干问题处理意见的通知 第九条：单位安排职工加班加点的，应当以劳动合同规定的职工本人所在的岗位（职位）相对应的工资标准为加班加点工资的计发基数。加班加点工资的计发基数低于全省最低工资标准的，按全省最低工资标准为计发基数。 9、加班费计算基数D 加班工资和依据劳动合同法第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位（职位）相对应的标准工资为基数。 前款标准工资难以确定的，按以下方式确定计算基数： (1)劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数； (2)劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数； (3)岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴；难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。 上述计发基数低于当地最低工资标准的，按当地最低工资标准为计发基数。 （Y38）10、标准工资 标准工资概念在国家法律上没有明确规定，浙江省也没有相应的规定，目前仅有深圳市工资支付条例规定：标准工资，是指员工在正常工作时间内为用人单位提供正常劳动应得的劳动报酬，但不包括下列各项：（一）支付周期超过一个月的劳动报酬，如季度奖、半年奖、年终奖、年底双薪以及按照季度、半年、年结算的业务提成等；（二）无确定支付周期的劳动报酬，如一次性的奖金、津贴、补贴等；用人单位支付给员工的标准工资不得低于最低工资。 11、加班与调休 劳动部关于职工工作时间有关问题的复函第四条：依据劳动法第四十四条规定，休息日安排劳动者加班工作的，应首先安排补休，不能补休时，则应支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。补休时间应等同于加班时间。法定休假日安排劳动者加班工作的，应另外支付不低于工资的百分之三百的工资报酬，一般不安排补休。 12、加班费争议注意事项A 劳动者与用人单位之间因加班工资发生争议的，其申请仲裁的时效期间为二年，从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算；但劳动关系解除或终止的，其申请仲裁的时效期间为一年，从劳动关系终止之日起计算。 （Y16）B 劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，仲裁委员会应责令用人单位提供；用人单位不提供的，由其承担不利的法律后果。 (Y18)C 劳动者与用人单位对有无支付加班工资的事实发生争议的，应由用人单位对其已经支付加班工资的事实负举证责任。用人单位已支付的工资具有以下情形的，仲裁委员会可认定其中不包含加班工资： (1)折算后的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的； (2)计件工资有劳动定额且定额明显不合理的。 (Y19) （二）休假及假期待遇1、法定节假日A 全体公民放假的节日：（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历除夕、正月初一、初二）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日） B 部分公民放假的节日及纪念日：（一）妇女节（3月8日），妇女放假半天；（二）青年节（5月4日），14周岁以上的青年放假半天；（三）儿童节（6月1日），不满14周岁的少年儿童放假1天；（四）中国人民解放军建军纪念日（8月1日），现役军人放假半天。 C 劳动和社会保障部关于部分公民放假有关工资问题的函：在部分公民放假的节日期间，对参加社会或单位组织庆祝活动和照常工作的职工，单位应支付工资报酬，但不支付加班工资。如果该节日恰逢星期六、星期日，单位安排职工加班工作，则应当依法支付休息日的加班工资。 2、带薪年休假A 职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假 B 职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期 。C 职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期D 用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入 用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入。 注意：用人单位确因工作需要不能当年安排年休假，次年安排补休时，劳动者主张不同意补休，要求按日工资300%支付年休假工资的，不予支持。 (Y38) 注意：人力资源和社会保障部关于有关问题的复函：“职工连续工作满12个月以上”，既包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。 3、产假A 劳动法第六十二条：女职工生育享受不少于九十天的产假。 B 国务院女职工劳动保护规定第八条：女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。C 劳动部文件劳险字882号，关于女职工生育待遇若干问题的通知 ：女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。 4、产假待遇（各地有争议）A 劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知：产假期间，工资照发。B 浙江省女职工劳动保护办法 第十四条：女职工产假期间工资照发,不影响其享有的福利待遇。 。C 劳动部文件劳险字882号，关于女职工生育待遇若干问题的通知 ：女职工产假期满，因身体原因仍不能工作的，经过医务部门证明后，其超过产假期间的待遇，按照职工患病的有关规定处理。 D 江西省女职工劳动保护实施办法 第六条：产假和晚育奖励假期间的工资按基本工资百分之百发给，其余假期工资不低于基本工资的百分之八十。 问题：产假期间工资和生育津贴可否同时享受答：1、各地规定不同。有的可以同时享受，有的不可以。2、“产假期间工资照发”，有的地方的理解是按照全勤满考核发放工资。3、杭州市职工生育保险办法第16条：女职工在国家统一规定的产假期限内享受生育津贴（即产假工资）。生育津贴按照产假期限和女职工生育时的基本养老保险个人月缴费基数由社会保险经办机构计发；女职工尚未参加养老保险的，以女职工生产或流产前12个月平均工资为基数计发，低于上一年度浙江省职工月平均工资60%的，按上一年度浙江省职工月平均工资的60%确定；高于上一年度浙江省职工月平均工资300%的，按上一年度浙江省职工月平均工资的300%确定。 4. 女职工产假期间，用人单位经本人同意安排女职工工作的，按以下情形支付工资： (1)已参加生育保险的，女职工领取生育津贴外，用人单位应支付正常上班的工资；(2)未参加生育保险的，用人单位应参照生育保险待遇支付生育津贴，同时支付正常上班的工资。(Y37)从本条意见可以看出，浙江省劳动仲裁系统是倾向于不可同时享受的5、生育保险待遇一般包括：生育津贴、生育医疗费、计生手续费九江国大问题：本酒店有女员工怀孕，因身体或岗位环境原因需要提前请3至8个月的假期（休产假之前）。答：1、江西省女职工劳动保护实施办法 第9条：对不从事第三级体力劳动强度和孕期禁忌的作业或工程的，怀孕七个月以上，若体力不支，经本人申请，所在单位批准，可请假休息，休息期间的工资按基本工资的百分之六十至八十发给。 2、浙江省女职工劳动保护办法 第12条：妊娠7个月以上(含7个月)的女职工,一般不得安排其从事夜班工作。经本人申请,用人单位应当在工作时间内安排一定的休息时间,并扣减相应的工作量。 3、劳动部女职工劳动保护规定问题解答 第11条：休产假能否提前或推后？答：国家规定产假九十天，是为了能保证产妇恢复身体健康。因此，休产假不能提前或推后。 4、综上所述，产假前休假没有法律依据，必须得到单位同意。单位可同意，也可不同意。单位也可以按照内部规章制度，自行决定属于病假还是事假。需要注意的是，事假可不发工资，病假应按规定发工资。 5、医疗期A 医疗期是指企业职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限 。B 企业职工患病或非因工负伤医疗期规定第三条：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期： (一)实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；五年以上的为六个月。 (二)实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；五年以上十年以下的为九个月；十年以上十五年以下的为十二个月；十五年以上二十年以下的为十八个月；二十年以上的为二十四个月。 C 每个人的医疗期都有总额限制。 6、医疗期与病假A 医疗期是法定的，病假是单位依法自定的。B 享受医疗期，先应履行病假手续；凡符合医疗期规定的手续，必须批准。C 依据劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见第59条规定：“职工患病或非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按有关规定支付其病假工资或疾病救济费，病假工资或疾病救济费可以低于当地最低工资标准支付，但不能低于最低工资标准的80。” D 各地可能有不同的规定。（三）社保及工伤1、通常缴纳的五险一金A 工伤险B 医疗险C 生育险D 失业险E 养老险F 住房公积金 注意：五险一金全部都是国家强制缴纳的，但是各地政策执行情况及处罚力度各不相同。 注意：劳动者与用人单位因住房公积金产生的争议，不属于劳动争议。 （Y2）牛头山问题：社保缴纳上，一部分员工自己本身不愿意缴纳保险，会馆本身应该如何规避劳动风险？另一方面，对于员工提出的缴纳社保的需求，我们应该如何正确对待？ 答：1、杭州市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见（试行） 第二条规定：劳动者以书面形式承诺放弃用人单位缴纳社会保险义务的，或者确有证据证明劳动者同意用人单位以现金补贴方式免除用人单位缴纳社会保险义务的，如劳动者起诉要求用人单位补缴社会保险，以劳动者书面承诺之日或者用人单位支付给劳动者现金补贴之日为劳动争议发生之日。如据此认定劳动者主张补缴社会保险的诉请未超过仲裁申诉期间的，则判决支持劳动者的诉请。但此时人民法院不宜主动向用人单位释明对已发放的现金补贴是否提起反诉主张返还。如果用人单位自行提起反诉主张劳动者返还的，则在判令用人单位补缴社会保险的同时判令劳动者返还现金补贴。 2、国家法律及浙江省没有规定，但杭州市法院系统的上述意见与全国各地实际审判的结果基本相同。即如果劳动者书面承诺自愿不缴纳而发现金的，单位仍然应当缴纳。但是单位可以要求劳动者返还发给的现金。3、对于员工主动要求缴纳社保的，建议缴纳。上述意见第八条：在劳动者诉请用人单位补缴社会保险引发的纠纷中，如用人单位以“地方政策对当地企业缴纳社会保险的职工人数比例有相应要求，且企业实际缴费职工人数符合该比例要求”为由进行抗辩的，人民法院对该抗辩理由，不予采信。 此条可供参考。另外，依据L38，劳动者可随时解除劳动合同并要求支付经济补偿金。2、工伤认定 根据国务院工伤保险条例第十四条：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到机动车事故伤害的； 花园山庄问题：是否应该主动为员工鉴定工伤？ 答： 工伤保险条例第十七条：职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起日内，向统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报劳动保障行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按前款规定提出工伤认定申请的，工伤职工或者其直系亲属、工会组织在事故伤害发生之日或者被诊断、鉴定为职业病之日起年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区劳动保障行政部门提出工伤认定申请。按照本条第一款规定应当由省级劳动保障行政部门进行工伤认定的事项，根据属地原则由用人单位所在地的设区的市级劳动保障行政部门办理。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担。 四、劳动合同的终止与解除 （一）经济补偿金、额外经济补偿金、赔偿金 1、劳动合同法中的经济补偿金（L47）2、违反和解除劳动合同经济补偿办法（劳部发481号）中的经济补偿金与额外经济补偿金A 用人单位违法解除合同情况下：现与劳动合同法一致B 办法第三条：用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者报酬外,还需加发相当于工资报酬百分之之二十五的经济补偿金。 C 办法第十条用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金 。3、劳动合同法中的赔偿金A 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 （L83）B 用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 （L85）4、办法与劳动合同法的冲突及有效性 我们可以看出，两者规定在三处有冲突： A 拖欠工资：25%（办法）-50%至100%（劳法）B 解除合同未支付应付的经济补偿金：50%（办法）- 50%至100%（劳法）C 上述两处执行的条件不同，办法无需前置条件，违反就应承担；劳法规定先由劳动行政部门责令支付，逾期的才承担。 应如何处理？ 目前的案例，仲裁系统一般仍承认办法有效，但法院系统一概按照劳法，不按办法判决。 解除劳动合同后，用人单位依法应付而未支付劳动者经济补偿金，劳动者根据原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法第十条规定要求用人单位支付百分之五十的额外经济补偿金的，应予支持。（Y48） 这是浙江省劳动仲裁系统的规定。5、经济补偿金的计算基数A 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。（T27） B 用人单位支付劳动者解除劳动合同经济补偿金或赔偿金时，劳动者根据劳动合同法第八十二条规定所得二倍工资中加付的一倍工资、应休未休年休假额外支付的工资报酬不计入经济补偿金和赔偿金的计算基数。 （Y47）C 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。(T25) （二）劳动合同的终止1、终止情形(L44)A 劳动合同期满B 劳动者开始享受基本养老保险待遇C 劳动者死亡，或被法院宣告死亡或宣告失踪D 用人单位依法宣布破产E 用人单位被吊销执照、责令关闭、撤销或自行解散的 注意：上述DE应支付经济补偿金。A的情况，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，应支付经济补偿金（L46） （三）双方协商一致解除 注意：如果由用人单位提出，劳动者同意的，用人单位应支付经济补偿金；如果由劳动者提出（如辞职），用人单位同意的，无需支付经济补偿金。 （四）劳动者单方解除1、正常解除A 试用期内，无需任何理由，提前三日通知即可B 非试用期，无需任何理由，提前三十日通知 上述的劳动者正常解除，用人单位无需支付经济补偿金。宁波酒店问题：员工辞职未提前一个月，酒店可否扣罚起剩余天数的工资？依据是什么？ 答： 1、不可以。只要员工正常履行一天的职务，就应当发给一天的工资。 2、劳动合同法规定了应当提前三十天通知，但是没有规定不提前通知的责任。 3、从实务中来看，企业须明确因其未提前通知而直接导致的可证明的损失，方可要求员工承担赔偿责任并从其应获工资中抵减。深圳市允许用人单位设置经济处罚。 2、被迫解除 用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的 （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形（L38） 注意：劳动者按本条解除合同的，用人单位应支付解除合同的经济补偿金（L46） （五）用人单位单方解除1、无需支付经济补偿的（L39）A 在试用期间被证明不符合录用条件的；B 严重违反用人单位的规章制度的；C 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；D 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；E 因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；F 被依法追究刑事责任的。 2、依据规章制度解除合同的必备条件 A 规章制度经过民主程序且不违反国家法律法规B 规章制度经过公示C 规章制度中有对应的严重违纪解除合同条款，且解除合同是依据的该条款D 解除合同通知送达劳动者 E 有工会的单位，事先应通知工会并研究工会意见 依据：L4、最高人民法院审理劳动争议案件若干问题司法解释（一）第19条3、民主程序 A 用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。（L4）B 一般应通过职工代表大会C 职工代表大会在国企一般由工会组织，其他企业没有规定D 职工代表大会的组成成员没有法律具体规定，但是2010年10月1日生效的浙江省企业民主管理条例规定，中层以上管理人员不能超过职工代表的20%。E 通过的方式可以采取会议纪要等，写明应到及实到人数，表决同意及不同意人数，由职工代表签名，存档备用4、规章制度公示的方式 A 在单位或各部门内部张贴并拍照留存B 员工签收 C 员工参加规章制度培训、学习的记录5、通知劳动者的方式 在符合前述三个条件的情况下，劳动合同自劳动者收到用人单位书面通知之日起解除A 当场书面通知并要求员工签收B 快递、EMS（封面要写清楚文件内容名称） C 报纸公告D 没有书面证据的情况下，录音、证人一定程度上可以 注意：法律没有明确规定用人单位解除合同要书面通知劳动者，但是在劳动争议中，用人单位要对已经解除合同负证明责任，如果没有书面证据，将无法证明合同已经解除，就会带来不必要的麻烦！ 注意：无需提前30天。宁波酒店问题：离职手续办完，但酒店未发给员工离职证明，是否算已解除劳动关系。 答： 1、劳动合同的解除，以解除合同通知送达员工或双方书面协商确定或单方依法确定的离职日期到期为准。 2、离职证明（解除合同证明）本身不是解除合同的条件，而是员工离职后或离职同时单位发给它办理社保手续、去新单位所需的材料。另外在员工认为单位违法解除合同的情况下，可以被员工作为证据，证明单位解除其合同的事实。因此发不发都不影响劳动关系的解除，只是因为它对员工很有用，所以劳动合同法规定必须给。 3、 同样，离职手续也不是解除合同的条件。如果单位在手续办完前已经书面通知其解除