浅谈巨额财产来源不明罪的缺陷及其完善

浅谈巨额财产来源不明罪的缺陷及其完善法学专业学生 李小屹 指导教师 刘方启摘要：巨额财产来源不明罪，目前在我国国家工作人员职务犯罪案件中是经常出现的一项罪名，可以说巨额财产来源不明罪在惩治腐败中得到了较广泛的应用，取得了一定成效。但是，本罪是缘于惩治腐败过程中司法效果不佳而产生的，是刑事司法的一种必要之举，也是无奈之举。目前法学界对于该罪存在着比较多的争议，本文从该罪的概念内容入手，着重介绍并分析了该罪的缺陷之处，并在最后对于该罪的完善提出了自己的建议。关键词：巨额财产来源不明； 缺陷； 证明责任； 无罪推定； 完善The crime of the unknown source of huge propertys defect and consummateStudent majoring in law LI xiaoyi Tutor LIU fangqiAbstract：The crime of the unknown source of huge property, which is transitional in our changing society, is created for the purpose of punishing corruption. Its forced rather than necessary. The thesis concentrates on such four problems on this crime as intrinsic value, conduct form, testimony obligation, defect and perfecting of legislation. It is hoped the thesis would contribute to the legislation and judicature of this crime.Key words: the unknown source of huge property； defect；burden of proof；presumption of innocence；Consummation我国刑法第395条规定了巨额财产来源不明罪，目前在司法实践中该项罪名引起了较大的争议。下面本人就从该罪的概念入手，简单论述一下该罪的具体情况，介绍并分析该罪的缺陷之处。一、 巨额财产来源不明罪概述（一）巨额财产来源不明罪的概念和内容我们通常所说的巨额财产来源不明罪，其概念是指：国家工作人员的财产或者支出明显超过合法的收入，且差额巨大，经责令说明来源，本人不能说明来源合法的行为。1作为我国在1997年修订刑法中增设的截堵性条款，其设立是国家立法机构针对国家工作人员的贪污贿赂现象日益严重，少数政府官员聚敛财富而司法机关限于实际情况难以查明其真实来源而采取的立法措施。我国刑法第395条规定了该罪的相关内容：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,财产的差额部分予以追缴。国家工作人员在境外的存款，应当依照国家规定申报。数额较大、隐瞒不报的,处二年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”（二）巨额财产来源不明罪的产生背景该罪立法的本意是考虑到实践中贪污贿赂等犯罪有极强的隐蔽性和侦查手段的欠缺，使司法机关在有限的期限内无法收集到非法所得的确凿证据，为防止以非法手段获取财物的行为人由于证据不足而逃避法律的制裁。其惩治的核心行为正是国家工作人员不履行申报财产义务的行为。那么这种罪名是如何产生的呢？我国1979年刑法中没有这种犯罪的规定，是因当时国家工作人员的工资由国家发给，没有其他来源，国家工作人员有巨额财产很容易被发现。而改革开放以后，国家工作人员获得收入的途径越来越多，有的是合法所得，有的则可能是非法所得，使原本极小的财产差别变得越来越大。由于非法手段隐蔽，很难查实其真正来源，因此，1988 年全国人民代表大会颁布的关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定中规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其合法来源的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处没收财产的差额部分。” 1997年修订刑法又将其适当修改，纳入刑法第八章贪污贿赂犯罪之中，罪名为巨额财产来源不明。2（三）巨额财产来源不明罪的性质关于巨额财产来源不明罪的行为性质，理论界主要有以下三种观点：1.认为本罪是不作为型犯罪行为人不是因为持有巨额财产而构成犯罪，而是因为在持有巨额财产的前提下，负有说明其真实来源的义务而不说明才构成本罪。2.认为本罪是一种持有型犯罪其本质特征在于行为人持有来源不明的巨额财产之行为，而不是不能说明巨额财产来源合法的行为。3.认为本罪是持有与不作为或作为与不作为相结合的超常规犯罪形态包含了三种行为状态：(1)是持有，以行为人“拥有”明显超过其合法收的巨额财产为行为方式；(2)是作为，即行为人以“支出”明显超过其合法收入的巨额财产为行为方式；(3)是不作为，即行为人不能说明巨额财产的合法来源。3 就此问题本人同意第一种观点。分析某罪的行为性质，关键是要考虑刑法规定的基本精神和立法本意，把握刑法规范对行为人所期待的内容是什么。就巨额财产来源不明罪而言，刑法规范本意是期待行为人能够说明其明显超过合法收入的巨额财产的真实来源。如果行为人能够说明其真实来源，无论其来源是否合法，都不会构成本罪；而如果行为人不能说明其真实来源，则会构成本罪。而行为人持有来源不明的巨额财产，只是要求行为人说明的内容，如果行为人能够说明其真实来源，这种“持有”本身就不会构成犯罪。因此，“持有”行为对本罪的成立不具有决定性意义，只是一个附随特征，“不能说明来源”才是本罪的本质特征，是刑法规范所要考察和惩罚的行为。需要指出的是，“不能说明来源”包括拒不说明和作虚假说明两种情况。作虚假说明实际上是拒不说明的一种特殊表现形式，本质上仍是拒不说明。因此，“不能说明来源”体现为行为人依法负有向有关机关说明巨额财产真实来源的义务而拒不履行该义务，是一种典型不作为。 （四）巨额财产来源不明罪的价值含蕴价值具有多元性，不同价值之间在特定情况下会不可避免地产生冲突。立法过程是一个价值选择的过程，在有些情况下，功利和正义价值会产生某种程度上的冲突，这时就要求立法者在两者之间寻求一个最佳平衡点，兼顾功利和正义，使二者之间的矛盾降到一个最低限度，使立法的社会众心理认同度最大化。4巨额财产来源不明罪的设立就是一个典型的例子。巨额财产来源不明罪在惩治腐败中得到了较广泛的应用，取得了一定成效。但是，本罪是缘于惩治腐败过程中司法效果不佳而产生的，是刑事司法的一种必要之举，也是无奈之举。在司法实践中，贪污贿赂犯罪的犯罪嫌疑人通常都身居要职，关系网庞杂，具有丰富的生活阅历，受过良好教育，其犯罪手段通常都很巧妙和隐蔽，具有较强的反侦查能力。因此，对有些国家工作人员明显超过合法收入的巨额财产的来源，司法机关经常会无法取证证明其来源的非法性。如果不设立巨额财产来源不明罪，当对国家工作人员明显超过合法收入的巨额财产来源无法确证时，若从纯粹的功利角度考虑，一概以贪污受贿等犯罪定罪，显然会违背“疑罪从无”和罪刑法定原则。这时功利价值无疑扩张过度，破坏了最低限度的正义价值。但如果一律不处理，则会不利于反腐倡廉，破坏了国家工作人员职务行为的廉洁性，其社会危害性显而易见，这样正义价值就破坏了最低限度的功利价值。立法者于是在这样的两难选择中寻求一种平衡，直接将国家工作人员的不能说明合法来源的巨额财产推定为非法所得，并将其行为规定为犯罪，同时又规定了较轻的法定刑。因此，这不能不说是一种无奈而又巧妙的立法技术，体现了一种特殊的刑事政策，是功利和正义之间的一种调和方案，最大限度地防止了在立法的价值冲突中的价值丧失和耗损。 需要指出的是，由于巨额财产来源不明罪是正义和功利产生冲突之下折衷的产物，其浓厚的功利色彩体现了立法者的匠心和无奈，这就决定了其在某些问题上必然具有不合理性。例如，由于本罪中认定的非法所得只是一种法律上的推定，推定是具有或然性的，故推定的结果未必就是客观的真实的反映。事实上，本罪推定的非法所得只能是下面两种情况：一种是国家工作人员通过贪污受贿等犯罪手段而获取的非法财产。以本罪论处，就导致了重罪轻判，宽纵了犯罪；另一种是由于某些原因导致国家工作人员未能说明其巨额财产的来源，或者说明了而被司法机关否定了，但是其巨额财产来源事实上是合法的。以本罪论处，就导致了冤枉无辜。5因此，从这个角度看，巨额财产来源不明罪形式虽具有合理性，但实质上却陷入了一种悖论，不具有逻辑合理性和实质正义性。 二、巨额财产来源不明罪的缺陷正如在探讨该罪价值时所指出的：由于巨额财产来源不明罪是正义和功利产生冲突之下折衷的产物，其浓厚的功利色彩体现了立法者的匠心和无奈，这就决定了其在某些问题上必然具有不合理性。目前，无论是在理论界还是在司法实践中，对于该罪都产生了大量的争议，甚至还出现了要求彻底废除该罪的声音！本人认为，之所以出现这么多的纷争归根到底都是因为该罪立法时，由于内在价值上的不合理而带来的一些缺陷之处。下面本人就详细介绍并分析该罪的缺陷之处。（一）罪状表述不科学刑法第395条第一款规定：“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴”。该罪状的表述主要有以下几个缺陷：1.“明显”二字在条文中是多余的，没有实质性意义因为国家工作人员的财产或者支出超过合法收入需要“差额巨大”才能构成本罪，“差额巨大”已经包含了“明显”的意思，没必要再重复。2.“可以责令说明来源”的表述有失法律的权威和严谨性“可以”属于授权性词语，依此理解，司法机关有选择的余地，可以责令说明，也可以不责令说明，这就势必会给个别司法人员放纵犯罪分子留下了可乘之机，显然不妥。因此，应将“可以”改为“应当”，如此将司法机关的“责令”规定为强制性，才能体现刑法面前人人平等的原则。3.“不能说明其来源是合法的”之表述有违立法本意根据这个表述，国家工作人员即使说明了巨额财产的来源，如果是非法的，也以巨额财产来源不明罪论处。但是，根据立法本意，国家工作人员只要能说明巨额财产来源，无论其来源合法的，还是非法，都不会构成本罪。如果来源是合法，不以犯罪论处；如果来源是非法的，根据非法获取财物的手段定罪，如贪污罪、受贿罪等。只有对巨额财产的来源既不能说明是合法的，也不能说明是非法的，才会以巨额财产来源不明罪论处。可见，应将其表述修改为“不能说明其真实来源的”，这样才能科学体现立法本意。6巨额财产来源不明罪是不作为犯罪，行为人负有必须说明其巨额财产真实来源的特定义务。那么，这个特定义务的来源是什么呢？有的学者认为是直接来源于刑法第395条的明文规定；有的认为是来源于刑法第395条和刑事诉讼法第93条关于“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”的明文规定；有的认为是来源于1995年中共中央、国务院发布的关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定明文规定。本人认为以上三种观点都是不恰当的。传统观点认为，我国刑法中不作为犯罪的作为义务来源主要有以下三类：一是法律明文规定，二是职务或业务上的要求，三是先行行为引起的义务。但正如有学者所指出的那样：“随着社会成员协作加强，随着经济体制改革的深入，不作为犯罪特定义务的范围也不是固定不变的，而会有逐步扩大的趋势”。不作为犯罪的作为义务来源应该不仅限于以上三类，还应该包括接受委托、合同关系、法律授权或法律地位等。在巨额财产来源不明罪中，行为人必须说明巨额财产来源的直接动因是司法人员的责令，如果司法人员不发出责令，行为人就不必说明巨额财产的来源。而司法人员之所以责令行为人说明财产来源，是因为行为人是持有巨额财产的国家工作人员。因此，行为人是持有巨额财产的国家工作人员这一特殊的法律地位，决定了行为人负有必须说明巨额财产的真实来源的义务。7(二) 证明责任上带来误解在我国传统刑事证据理论中，被告人不承担证明责任，但是由于该罪要求犯罪嫌疑人说明其巨额财产的来源，因此许多学者就此认为本罪的举证责任倒置或证明责任转移，导致了许多地方的司法机关认为，只要运用证据证明行为人占有财产或支出明显超过其合法收入，举证任务就已完成，剩下的主要责任则由被告人承担。如果被告人无法举出足够的证据证明自己的财产来源合法，就构成巨额财产来源不明罪。从而对办理贪污、受贿案件不积极，不主动不深入，侦查适可而止，半途而废，最终放纵了犯罪。8 本人认为，这种观点是值得商榷的。巨额财产来源不明罪的规定虽然确实使司法机关的证明责任有所减轻，但本质上并没有改变证明规则，证明责任仍应由司法机关承担，并没有转移到犯罪嫌疑人或被告人身上。犯罪嫌疑人或被告人提供证据说明其巨额财产来源合法的行为，是一种抗辩行为，而不是履行证明责任的行为。因为犯罪嫌疑人或被告人对巨额财产来源所作的说明，司法机关还是需要通过调查取证加以证明。对非法财产的认定，最终还是要由司法机关用侦查等手段去获取充足的证据来证明。在我国刑诉法中，无论是公诉案件还是自诉案件的犯罪嫌疑人、被告人都不负举证责任，这一举证责任规则是不容违背的。让一个被司法机关控制下的行为人去承担举证责任既是不现实的，也是不合理的。正因为此，该条款中用“说明”一词，而不是“证明”。 另外，本罪条款中的“不能说明”应包括三种情况：首先、有条件说明而拒不说明。对此种情况，检察机关无须调查取证即可认定为“不能说明”。其次、行为人明知真实来源而故意作虚假说明。比较常见的手法就是称该财产为已故父母的遗产或海外亲友赠送，对此，检察机关应调查其已故父母生前的经济状况，是否有可能留下遗产，是否有海外亲友，如果查实其父母生前贫困，不可能有巨额遗产或其根本没有海外亲友，即可确定其“说明”虚假，认定其“不能说明”。最后、行为人说明了财产的来源，但其中部分经查属实，而另一部分既不能找到证据否定行为人的“说明”，又不能确证“说明”真实，这种情况不能作为“不能说明”处理，因为举证责任的主体是检察机关，他们必须提供“说明”不真实的确凿证据，证明行为人提出的财产来源是虚假的，否则，应视为“能够说明”。如张某“说明”其财产中有20万元是其朋友支付的借款利息，并提供了这些人的姓名，经核查，得到了其中5人的证实，但其他多名证人因外出做生意等暂时无法核实，因此现有证据材料不能排除张有获取此笔财产的可能，这种情况，有可能是犯罪分子为逃避责任而虚构根本不可能查清的来源，也可能是司法机关侦查水平的有限性造成的。但是，证明责任由司法机关承担，不能因为司法机关的侦查技术的欠缺或其他原因无法举证就把法律风险转嫁给犯罪嫌疑人或被告人，如果对犯罪嫌疑人或被告人所作的说明无法证实也无法否定，那么就应坚持无罪推定，宁纵勿枉。否则的话，就容易造成某些司法机关人员不重视对犯罪嫌疑人或被告人所说明来源的查证工作，而司法擅断，冤枉无辜，破坏法制，其后果不堪设想。9（三）对于无罪推定原则的冲击无罪推定,是指任何人在未经证实和判决有罪之前,应视其无罪。10因此,无罪推定所强调的是对被告人所指控的罪行,必须有充分、确凿、有效的证据。如果审判中不能证明其有罪,就应推定其无罪。应该说这一原则对于保障被告人的诉讼权利、诉讼地位发挥了巨大的作用。 我国在96年刑事诉讼法修改之前,司法实践中常常出现“疑罪从挂”的现象,即对于事出有因,又查无实据的疑难案件,先挂起来拖着,对已经被逮捕的犯罪嫌疑人则实行长期关押不予释放,这种做法造成了很坏的影响。修改后的刑事诉讼法正式确立了疑罪从无原则。新刑事诉讼法第140条规定:“对于补充侦查的案件,人民检察院仍然认为证据不足,不符合起诉条件的,可以做出不起诉的决定”,第162条第3款规定:“证据不足,不能认定被告人有罪的,应当做出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”。这些规定,是我国确立疑罪从无规则的显著标志,它不仅是无罪推定原则的重要派生规则,而且也是证据采信规则的重要法则,该规则强调证明有罪的责任应由控诉机关来承担,控诉机关必须收集到确实充分的证据以证明犯罪,如果不能证实犯罪或者依据收集到的证据对定罪存在异议,则应作出有利于犯罪嫌疑人的解释和处理,罪轻罪重不能确定时,应定轻罪,有罪无罪不能确定时,应判定犯罪嫌疑人、被告人无罪。但是该罪名却仍在沿袭有罪推定。有罪推定是一种古老的、落后的刑事审判制度。按照这一制度,犯罪嫌疑人“进门三分罪”,如若不招,往往会导致“刑讯逼供”,最终逼出“口供”这一“证据之王”,如此便可定罪。而巨额财产来源不明罪规定,只要国家工作人员的财产或支出超过合法收入,数额巨大,不说明来源合法的,即定为非法,推定其有罪。根据我国刑事诉讼法第162条第1项的规定:“案件事实清楚、证据确实充分,依据法律认定被告人有罪。”而本罪中要证明财产或支出明显超过合法收入是一件非常容易的事,要查明来源是否合法却并不容易,有的难以查清(如商业合伙人拒不承认),有的不可能查清(如赠与人死亡又无其他证据),查不清便定当事人有罪,这是明显的有罪推定。11按照无罪推定原则疑义应作有利于被告人的解释,即“疑点利益归于被告”。而该罪名却相反,疑点利益不能归于被告而归于控方。如果在被告不能说清巨额财产来源,有疑义的情况下被告归于有罪而控方胜诉,没有任何疑义地说明来源合法被告才能免责。基于此可见无罪推定不适用于巨额财产来源不明罪。（四）刑罚设置不合理 根据现行刑法的规定，巨额财产来源不明罪的法定最高刑为5年有期徒刑。人们普遍认为这一罪名的法定刑太轻，有放纵那些腐败分子之嫌。比如：审判原大庆市国税局长那凤歧贪污、受贿案中，数罪并罚判处其最高刑罚为无期徒刑，剥夺政治权利终身，而其中巨额财产195万元来源不明，只被判4年有期徒刑，巨额财产予以追缴。又如：2005年检察日报披露了广西苍梧原县委书记李彬受贿、巨额财产来源不明案，李彬受贿26万元被判处有期徒刑8年，而巨额财产来源不明108万元，仅被判处有期徒刑1年，巨额财产来源不明的数额接近受贿数额的5倍，但该罪的量刑仅为受贿罪的八分之一。12刑罚不仅要与犯罪性质相适应，与犯罪情节相适应，还要与犯罪的社会危害性相适应。几百万元的巨额财产不能说明其来源，这一犯罪事实的犯罪情节和社会危害性，应高于其受贿数十万元、几十万元，但两者之间的量刑差距很大。如来源不明的财产数额特别巨大，即使对其处以最高刑罚，也仅仅只有5年有期徒刑，犯罪数额大小、犯罪情节轻重与量刑之间没有可供选择的更多空间。巨额财产来源不明罪的法定刑过轻，与其社会危害性不相符合，有违罪责刑相适应原则。国家工作人员拥有明显超过合法收入的不明巨额财产，应该说基本上都是来自于贪污、受贿等犯罪，其在人民心目中造成的恶劣的影响并不亚于贪污受贿行为，具有严重的社会危害性。与贪污、受贿罪的最高法定刑是死刑相比，巨额财产来源不明罪的法定刑明显偏低，与其社会危害性严重不相称。 巨额财产来源不明罪的法定刑过轻，会导致一些司法人员为包庇个别有权势的贪官污吏而故意不将其贪污、受贿等犯罪行为追查到底，将其犯罪行为所得统统都计入“巨额财产来源不明罪”的账上，从而达到保护犯罪分子的目的。由此可见，巨额财产来源不明罪的法定刑过轻，在一定意义上使本罪不仅没有起到其应有的惩治腐败的威慑作用，反而会成为贪官污吏避免或减轻刑事制裁的“避风港”。三、巨额财产来源不明罪的完善对策综合以上的论述，可见该罪存在很多的缺陷之处，在司法实践中产生了很多的不利影响。结合以上论述，本人对巨额财产来源不明罪的完善提出以下几点建议：（一）简化精练法条词句具体更改可参照本人在本文第二部分给出的论述。（二）出台相关的司法解释规定经责令“说明来源”的行为人必须在一定的时限“说明”。否则，没有申报的财产一律视为非法所得，以巨额财产来源不明罪定罪科刑。法律规定行为人必须说明巨额财产的来源，却没有规定行为人说明来源的时限，导致了司法实践中，有的行为人无限制地做出虚无缥缈、明知虚假却难以证实的解释，以拖延时间，企图蒙混过关。有的行为人在侦查阶段说明部分来源，在审查起诉阶段又说明部分来源，甚至到庭审阶段仍不断地说明来源，使司法机关耗费了大量得人力财力和时间，仍使案件的定性处于不确定状态，给案件的处理带来被动。（三）完善财产申报立法，实行财产申报制度目前，世界上许多国家和地区都通过立法确定了财产申报制度，对公职人员的财产和收入等情况进行有效监督。如美国政府行为道德法、罗马尼亚的党和国家领导干部申报私有贵重物品法、台湾公职人员财产申报法等。我国国家工作人员财产申报目前还未形成真正意义上的法律制度。目前只有1995年中办国办联合公布的关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定，其申报对象过窄、申报内容单一、申报不公开透明、没有处罚条款，未能形成有效制度，其实际效果不佳。这一申报办法，极不利于掌握国家工作人员的财产状态，专门机关、社会公众及新闻媒体等不能进行有效监督，甚至无法监督。因此，建议尽快研究制定我国的国家工作人员财产申报法律，其内容应当包括财产申报对象、申报内容、申报时间、申报程序、申报违法的处罚等方面，并将申报内容完全向社会公开（可在网上公开等形式），以接受全社会的监督。只有这样，巨额财产来源不明罪罪名才能走上科学之路，真正实现其刑罚作用。13（四）制定合适的刑罚标准本人认为将巨额财产来源不明罪的法定刑适当提高，使该罪的法定刑与贪污、受贿罪相近，并应设置多个量刑幅度。其具体规定可以如下：数额在50万元以下（追究起点为10万元）的，处3年以下有期徒刑或拘役，并处没收财产；数额在50万元以上100万元以下的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处没收财产；数额在100万元以上的，处10年以上有期徒刑或无期徒刑，情节特别严重的可处死刑，并处没收财产。 我国刑法规定的巨额财产来源不明罪的犯罪主体是国家工作人员。犯罪分子大多是担任重要领导