PPP合同体系.doc

_PPP合同体系（二）：合同体系构成2017-05-02智合PPP李贵修律师1PPP合同PPP合同是政府方与社会资本方依法就PPP项目合作所订立的合同。其目的是在政府方与社会资本方之间合理分配项目风险，明确双方权利义务关系，保障双方能够依据合同约定合理主张权利，妥善履行义务，确保项目全生命周期内的顺利实施。PPP项目合同是其他合同产生的基础，也是整个PPP项目合同体系的核心。PPP项目合同的签订：（1）项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订意向书、备忘录或者框架协议，待项目公司成立后，由项目公司与政府方签署正式PPP合同。（2）项目公司尚未成立时，政府方会先与社会资本(即项目投资人)签订PPP项目合同，待项目公司成立后，由项目公司与政府方重新签署正式PPP项目合同，或者签署关于承继上述协议的补充合同。2股东协议股东协议由项目公司的股东签订，用以在股东之间建立长期的、有约束力的合约关系。项目投资人订立股东协议的主要目的在于设立项目公司，由项目公司负责项目的建设、运营和管理，实现项目风险的隔离。项目公司的股东可能为单一投资人，也可能由多名共同参与投标的投资人组成。若为单一投资人，项目公司的股东可能会希望参与项目建设、运营的承包商、原料供应商、运营商、融资方等主体。若为多名投资人，多名投资人可能组成联合体共同参与投标，也可能为通过多次采购共同参与到项目当中。由于PPP项目投资规模大、合作期限长、项目内容复杂，实际工作中多名投资人共同参与PPP项目的情况较为多见。对于非联合体形式的多名投资人，通常是指在特定项目中，政府方希望特定融资方作为投资方之一，而施工或运营方作为另一投资方人，双方均以社会资本身份作为项目公司股东，共同参与项目，且两投资人不宜作为、或不愿作为、或政府不希望两者作为联合体共同投标。这样政府方需按照不同的采购方式及要求，分步完成不同社会资本的采购后，各方共同签署PPP项目合同。对于以联合体形式共同参与投标的多名投资人，招标法与政府采购法均对其做出具体规定：招标投标法第三十一条：两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人。联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。政府采购法第二十四条：两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。以联合体形式进行政府采购的，参加联合体的供应商均应当具备本法第二十二条规定的条件，并应当向采购人提交联合协议，载明联合体各方承担的工作和义务。联合体各方应当共同与采购人签订采购合同，就采购合同约定的事项对采购人承担连带责任。组成联合体应当符合哪些要求？综合上述要求以联合体形式参与PPP项目至少应当符合以下几点：第一，联合体成员可以为境内外企业法人或其他组织（自然人不符合PPP项目有关规定）；第二，联合体成员不少于两名，对于联合体成员的数量上限无强制性规定；第三，参加联合体的供应商均应当具备政府采购法第二十二条规定的条件；第四，组成联合体的供应商应当向采购人提交联合体协议，载明联合体各方承担的工作和义务；第五，由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级（以非招投标方式采购的，无需满足此规定）；第六，联合体中标的，联合体各方应当共同与采购人签订合同，就中标项目向采购人承担连带责任。补充:政府采购法第二十二条供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前三年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。联合体成员是否均作为项目公司股东？联合体成员是否均为项目公司股东，并非法律法规的强制性规定，取决于招标人及联合体成员之间的意愿，采购人可以在采购文件中明确联合体成员是否作为股东参股项目公司，联合体协议中也可明确各成员是否具有股权出资责任。大多数政府方会在采购文件中对全体联合体成员提出参股要求，原因在于：第一，联合体是由多个共同参与投标的主体组成的临时性、松散性的组织，双方依据联合体协议明确各方在投标过程中的所承担的责任和分工，而涉及各方中标后职责分工的内容较少。第二，联合体成员中标后共同与政府方采购人签订合同，待项目公司成立后，政府方再与项目公司重新签订正式PPP合同，或签订继承上述合同的补充合同。若某联合体成员不参股项目公司，后须签订的正式合同无法继承该成员在项目中的责任和义务，不利于项目的后续开展；第三，仅承担施工或设计任务的承包商，参与项目的主要目的是利用联合体成员资格承揽业务，没有长期持股的动机，甚至希望在股东协议中预先做出股权转让的相关安排，政府方可以在采购文件中对股权转让作出限制，要求承包商至少要到工程缺陷责任期满或项目正常运营两年后才可转让其所持有的项目公司股权。第四，对于有些仅承担项目融资任务的联合体成员（实际为项目债权人，如商业银行、保险公司），出于自身业务范畴的局限性，也许无法履行项目公司的股权出资责任，也可以不参股仅为项目提供债务融资。综上，建议政府方最好能够在采购相关条款中明确社会资本方联合体各方参股项目公司的要求，保证项目的风险分担与利益分配相符，保障项目在执行阶段能够顺利进行。联合体成员之间的具体权利安排：联合体成员的持股比例、分红比例及其他权利安排均不存在法律法规的强制性规定，政府方可以在采购文件中依据项目或行业情况提出具体要求，例如要求投标人在联合体协议中明确联合体各方持股比例、联合体牵头人持股比例的最低限制、项目公司的组建方式、各方的工作职责及特定成员必须具备的专业资质与业务资历等。中标后，股东协议中应当延续采购文件对于联合体协议的相关要求，并进一步细化各方的权利与责任。以承包商作为项目公司股东为例，承包商的双重身份可能会导致股东之间一定程度的利益冲突，并在股东协议中予以反映。为防止承包商在工程承包事项上享有过多的控制权，其他股东可在股东协议中限制承包商在工程建设及索赔事项上的表决权。联合体牵头人的资格要求：依据项目经验，PPP项目投资规模大、合作期限（主要为运营期）较长，联合体牵头人的责任周期应尽量与项目合作期限相匹配，项目运营主体更符合上述要求。但联合体协议中可能会要求牵头人对联合体成员的约定收益提供差额/全额补足的担保责任，若约定不按股权比例进行分红，联合体牵头人的分红权通常劣后于其他联合体成员，由此对联合体牵头人的融资能力要求较高，通常牵头人承担的风险最大、得到的收益也最高。此外，还可以按照项目的资产特征，选择最能满足项目特征需求的社会资本作为联合体牵头人，依据项目特征可将PPP项目分为三类：1）以固定资产投入为主的项目（如公路、机场、港口、铁路），应选择融资能力较强的施工方或资源整合能力较强的投资方；2）以核心技术设备系统投入为主的项目（如垃圾处理、水处理），应选择专业技术能力较强的施工运营方；3）以运营服务能力为主的公用设施项目（如医院、养老等项目），应选择具有运营服务经验的社会资本。（上述原则也可以用来筛选单一投资人）对于政府方持股的相关要求：（1）政府方持股比例在某些情况下，为了更直接地参与项目的重大决策、掌握项目实施情况，政府也可能通过直接参股的方式成为项目公司的股东(但政府通常并不控股和直接参与经营管理)。在这种情形下，政府与其他股东相同，享有作为股东的基本权益，同时也需履行股东的相关义务，并承担项目风险。但政府在项目公司中的持股比例应当低于50%、且不具有实际控制力及管理权。政府方并非必须持股，但政府持股具有一些好处，这部分内容在昨天的专题中已经介绍过了，想要了解的小伙伴们可以通过输入关键词“合同体系”，来复习以往专题。（2）政府方持股是否参与分红？企业国有资产法等国有资产管理的法律法规规定了国有出资人及国有企业对国有资产“保值增值”的责任，但并未规定必须“同股同权”，也就是说没有明确规定国有股不能“劣后”。依据关于运用政府和社会资本合作模式推进公共租赁住房投资建设和运营管理的通知（财综201515号）规定：对于新建公共租赁住房项目，以及使用划拨建设用地的存量公共租赁住房项目，经市县人民政府批准，政府可以土地作价入股方式注入项目公司，支持公共租赁住房政府和社会资本合作项目，不参与公共租赁住房经营期间收益分享，但拥有对资产的处置收益权。因此，从政策法律的要求上看，政府方持股时未必参与分红。PPP项目实践中，可依据项目付费机制区别对待：第一，对于纯政府付费项目，从减少政府方支付成本的角度，政府方没有必要参与项目分红，避免政府资金“从左口袋换右口袋“徒增交易环节和交易成本。第二，对于可行性缺口补贴与使用者付费项目：1）若政府财政承担项目最低需求保障，政府财政有权直接参与超额线以上部分的分配，可以固定比例式，也可分段递增式，取决于项目具体情况和各方约定。2）若政府财政承担项目最低需求保障且不参与项目超额分配的，政府方可以项目公司股东的身份参与分红，可约定固定比例或分段递增比例分配，而不必按照双方股权比例，同样可以起到调节社会资本获得合理回报、避免社会资本暴利。（但这里政府作为股东，参与分红的是政府方出资代表，而非政府财政）3）对于营利性较强的使用者付费类项目，可以将上述两种方式并用。项目公司利润不超过超额线时，政府出资代表作为股东参与分红；当项目出现超额回报情况下，利润在超额线以下的部分，政府出资代表继续作为股东参与分红，在超额线以上的部分，政府财政同时按约定比例参与超额分成，政府财政分享超额收益后余下的部分，由各方股东参与分红。3履约合同(一)工程承包合同。项目公司一般只作为融资主体和项目运营管理者而存在，本身不一定具备自行设计、采购、建设项目的条件，因此可能会将部分或全部设计、采购、建设工作委托给工程承包商，签订工程承包合同。项目公司可以与单一承包商签订总承包合同，也可以分别与不同承包商签订合同。承包商的选择要遵循相关法律法规的规定。由于工程承包合同的履行情况往往直接影响PPP项目合同的履行，进而影响项目的贷款偿还和收益情况。因此，为了有效转移项目建设期间的风险，项目公司通常会与承包商签订一个固定价格、固定工期的“交钥匙”合同，将工程费用超支、工期延误、工程质量不合格等风险全部转移给承包商。此外，工程承包合同中通常还会包括履约担保和违约金条款，进一步约束承包商妥善履行合同义务。根据PPP项目运营内容和项目公司管理能力的不同，项目公司有时会考虑将项目全部或部分的运营和维护事务外包给有经验的专业运营商，并与其签订运营服务合同。个案中，运营维护事务的外包可能需要事先取得政府的同意。但是，PPP项目合同中约定的项目公司的运营和维护义务并不因项目公司将全部或部分运营维护事务分包给其他运营商实施而豁免或解除。由于PPP项目的期限通常较长，在项目的运营维护过程中存在较大的管理风险，可能因项目公司或运营商管理不善而导致项目亏损。因此，项目公司应优先选择资信状况良好、管理经验丰富的运营商，并通过在运营服务合同中预先约定风险分配机制或者投保相关保险来转移风险，确保项目平稳运营并获得稳定收益。(三)原料供应合同。有些PPP项目在运营阶段对原料的需求量很大、原料成本在整个项目运营成本中占比较大，同时受价格波动、市场供给不足等影响，又无法保证能够随时在公开市场上以平稳价格获取，继而可能会影响整个项目的持续稳定运营，例如燃煤电厂项目中的煤炭。因此，为了防控原料供应风险，项目公司通常会与原料的主要供应商签订长期原料供应合同，并且约定一个相对稳定的原料价格。(二)运营服务合同。在原料供应合同中，一般会包括以下条款：交货地点和供货期限、供货要求和价格、质量标准和验收、结算和支付、合同双方的权利义务、违约责任、不可抗力、争议解决等。除上述一般性条款外，原料供应合同通常还会包括“照供不误”条款，即要求供应商以稳定的价格、稳定的质量品质为项目提供长期、稳定的原料。(四)产品或服务购买合同。在PPP项目中，项目公司的主要投资收益来源于项目提供的产品或服务的销售收入，因此保证项目产品或服务有稳定的销售对象，对于项目公司而言十分重要。根据PPP项目付费机制的不同，项目产品或服务的购买者可能是政府，也可能是最终使用者。以政府付费的供电项目为例，政府的电力主管部门或国有电力公司通常会事先与项目公司签订电力购买协议，约定双方的购电和供电义务。此外，在一些产品购买合同中，还会包括“照付不议”条款，即项目公司与产品的购买者约定一个最低采购量，只要项目公司按照最低采购量供应产品，不论购买者是否需要采购该产品，均应按照最低采购量支付相应价款。4融资合同从广义上讲，融资合同可能包括项目公司与融资方签订的项目贷款合同、担保人就项目贷款与融资方签订的担保合同、政府