分包合同“以业主支付为前提”条款的分析与建议.doc

分包合同“以业主支付为前提”条款的分析与建议 对于建筑企业工程合同管理者而言，分包合同中“以业主支付为前提”的合同条款，相信必不陌生，甚或司空见惯、习以为常。但其法律效力究竟如何？无效？抑或有效？专家们亦是众说纷纭，莫衷一是，立法、司法机关也没有一个规定或解释或指导意见，故常令工程合约管理者不知所措，（总包商合约管理者）用之不放心，不用则不甘心。鉴于此，我们有必要对此条款进行讨论、分析、澄清，知其然及所以然，无论用与不用，均做到“心中有数”，从而规范合约管理。1、条款现形总包商合约管理人员在起草分包合同时，总是不会遗忘这个条款：分包工程进度款按月结算，分包商应于每月25日前向总包商提交请款报表，一式6份。总包商经审核、核减、确认后，且业主支付相应工程进度款后，根据分包合同约定扣除相应比例的预付款、保修金、履约保证金、工期与质量违约金等之后，向分包商支付相应工程进度款。条款表述未必相同，纵有差异，徒形式而已，其核心在于坚持在业主支付完毕相应工程款之前提下，方支付相应分包工程款。2、条款设置目的总包商在分包合同中设置“以业主支付为前提”条款，其目的在于转嫁业主支付不能的风险。当下中国，业主为大。建筑市场处于绝对买方市场，合同价格及交易条件更多控制于业主，工程投标竞争惨烈，承包商居于劣势，为获薄利，有时甚至无利而往，纯粹为获取现金流，以求生存，因此合同双方交易地方严重失衡，承包商几无话语权，充斥于网络、书本的谈判制胜法宝或策略，其作用也十分有限。僧多粥少，如此情势，承包商势必要承担更大风险，包括业主资信风险，承包商纵然已识别，多半亦会义无反顾，勇往直前，所谓不求风险最小化，但求机会最大化。没有项目必死无疑，项目业主虽存在资信风险，但风险只是风险，未必发生，放手一搏，至少也能落个苟延残喘的机会。为求利益，为求生存，总包商顺理成章的希望分包商与供应商共担风险，因此会将业主支付延迟所带来的资金压力转移给分包商和供应商，亦会将业主不能支付的风险转嫁给分包商和供应商。经济利益使然，无可苛责。天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。3、引发问题支付不能的风险，沿着建筑工程产业链，从上至下，逐级转嫁，从总包商到分包商，从分包商到劳务公司，之后从劳务公司再到工人。尽管在这个风险转嫁过程中，未必一一存在非常明确的以上游企业支付为前提的约定，但实质均依此行事，恪守“以收定支”的原则，现金流是企业的血液，建筑企业尤为甚，因此除非迫不得已或其他考虑，没有企业会“放血济人”。风险最终转嫁到产业链最低端工人。大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米，虾米吃河泥。道理何其相似。支付风险压在工人肩上，也就发生了“轰轰烈烈”的拖欠农民工工资的社会事件，甚至引起国家总理直接关注，结果从中央政府到地方政府，从上往下一片“清讨”之声，应该说效果显著。但与之伴生的，也发生了工人借“政府风”恶意讨薪，更有甚者，分包商大作“农民工”文章，雇佣工人，聪明的和平的围堵总包商，甚至采取“打、砸、抢”，实施恶意结算，意欲追求非法利润。当然，虽风险转嫁到工人，但产业链中各主体均未能“净身而退”，不可能“风雨过后不沾衣”。业主如拖欠，则势必形成整个行业的拖欠，分包商“久讨无果”，则会举起法律武器，保护自身合法权益，总包商无奈之下，亦会诉诸法律，虽有“好讼”风险进而影响到工程投标，总包商也会奋不顾身力求自保，所谓兔子急也咬人。上述种种，其根源在业主，而最终结果是业内诉讼多多，战争多多，甚不和谐，最终损害的也仍将是业主利益。人云：建筑业绝大多数问题根源在业主。略有夸张，但并不极端。4、条款法律分析关于“以业主支付为前提”条款的法律分析，业界分析并不多见。尽管司法实践中此类案例甚多，但是或许囿于本人司法资源有限，并未见法院判决专门分析该条款效力。或许是法官的刻意回避吧。（1）关于“以业主支付为前提”条款的法律分析，易陷入两个误区：第一、不当适用合同法121条规定。合同法第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”基于此则推论，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。这种推论是对合同法121条的错误演绎，也是不符合其立法精神和用意的。合同法121条是合同法相对性原则的一个体现。根据合同相对性原则，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，任何其他人不必承担合同责任，所谓“无契约即无责任”，合同外第三人没有参与契约合意的形成，故不必承担合同义务，当然也不能享受合同权利。如果分包合同中没有“以业主支付为前提”的明确约定，当分包商请求支付分包工程款时，总包商如以业主没有支付相应工程款作为抗辩，则此抗辩明显不符合合同法121条规定，不符合合同相对性原理。分包合同中明确约定了“以业主支付为前提”，如果再这么盲目套用，则未免有些太过机械。第二、不当适用合同法45条规定。合同法第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”据此便有推论，“以业主支付为前提”的分包合同是附条件合同。由此推论者可以说对45条根本未认真阅读，而只是凭着一种感觉便仓促定论。合同法45条所规定的是合同的效力，是允许当事人双方约定一个条件，条件成就时合同就生效或失效，条件成就与否所影响的是整个合同的效力。例如甲计划在8月出国学习，欲把房租赁，便与乙达成租赁协议，同时约定协议生效条件为甲8月出国学习。如不幸，甲未能成行，房便不能租，因自己仍需居住，条件未成就，合同不生效，甲也并不违反合同约定。但是“以业主支付为前提”的分包合同并非附条件合同。因为无论业主支付与否，均不影响分包合同的生效与否。因此，这种盲目套用只是一时灵性，一种法律人的灵性，并未经过深加工。（2）效力分析那么“以业主支付为前提”条款的效力到底如何呢？我倾向于根据合同严格责任原则，条款应属合法有效。严格责任，指在违约发生以后确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是被告的行为造成，而不是被告的故意和过失。据此，合同一经成立，便在当事人之间产生法律效力，所以产生了“合同是当事人之间的法律”的说法，即合同虽然是根据当事人意思合意而产生，但意思合意一旦形成，便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带，当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。 既然总分包双方在合同中明确约定了“以业主支付为前提”，这就是双方之间的法律，理应共同遵守。业主没有支付相应工程款，总包商遵守合同约定不予支付相应分包工程款，分包商也当然无权请求支付分包工程款。试问何错之有呢？且分包合同中“以业主支付为前提”的约定，完全符合意思自治原则，未违反法律禁止性规定及社会公益良俗。或有人谓之霸王条款、显示公平，但试问人见诸多真正霸王条款尚未贴上“霸王标签”，此等合同双方至少从形式上进行过平等谈判，双方亦均未商法人，霸王之说绝不容易。显示公平？更为不易。合同双方谈判地位的差异和优劣，并不代表就有失公平，而且多大程度的失公平谓之“显”呢？是为条款合法性分析。5、条款合理性分析“以业主支付为前提”是否合理？各有说辞，各有几分道理。（1）近因易控原则总包商立此条款，其意在转嫁风险。根据近因易控原则，谁更为接近风险源，谁更容易控制风险，便由谁承担风险，从而将风险发生机率降到最低，风险损失降到最小化。对于业主支付风险，显而易见，总包商更易控制。第一、总包商从招投标阶段伊始，便对业主有个基本的资信判断，对于重大项目或合同条件较为恶劣的项目，总包商甚至会有一个简易的“尽职调查”，对业主资信状况有个全盘摸底。相比较而言，分包商对此则难于识别，难于控制。第二、履行过程中，对于业主资信的变化，总包商也更为直观感受，也就更能及早做出判断，已形成工程款拖欠，并且可能久拖无望者，总包商便可有权采取措施，从而控制拖欠款总额，降低风险损失。对于分包商而言，从工程招投标开始，到合同履行完毕，分包商甚至很少与业主发生直接的法律关系，甚至大多分包合同明确约定，分包商不得越过总包商与业主发生直接经济往来，不得直接接收业主工作命令，否则施工内容总包商有权利不予认可。而且，如业主拖欠工程款，分包商无能为力，现行法律并没有赋予其相应的救济手段。（2）利益享有原则分包商承担一定比例的业主支付风险，也有其一定合理性。时下建筑业并不景气，总包商与分包商也可谓难兄难弟，分包商理应分担部分风险。不可能绝对分开，“凯撒的归凯撒，人民的归人民”，业主的风险均由总包商承担，分包商仅仅承担总包商的资信风险，这是不可能的，对于总包商同样不公平。单看工程款拖欠，建筑业最大的风险来源于业主，而并非总包商，一般总包商收到业主工程款后存在拖欠的可能性并不大，特别是当前政策形势下。因此，业主拖欠的风险，不应由总包商自行承担，理应由总包商与分包商共同分担，“共享合同额、共享利益、共担风险”，这也基本符合利益归属原则。上述两种，很难完全判断孰优孰劣，谁对谁错，业主支付风险完全转嫁分包商不合理，完全由总包商承担也不对于建筑企业工程合同管理者而言，分包合同中“以业主支付为前提”的合同条款，相信必不陌生，甚或司空见惯、习以为常。但其法律效力究竟如何？无效？抑或有效？专家们亦是众说纷纭，莫衷一是，立法、司法机关也没有一个规定或解释或指导意见，故常令工程合约管理者不知所措，（总包商合约管理者）用之不放心，不用则不甘心。鉴于此，我们有必要对此条款进行讨论、分析、澄清，知其然及所以然，无论用与不用，均做到“心中有数”，从而规范合约管理。1、条款现形总包商合约管理人员在起草分包合同时，总是不会遗忘这个条款：分包工程进度款按月结算，分包商应于每月25日前向总包商提交请款报表，一式6份。总包商经审核、核减、确认后，且业主支付相应工程进度款后，根据分包合同约定扣除相应比例的预付款、保修金、履约保证金、工期与质量违约金等之后，向分包商支付相应工程进度款。条款表述未必相同，纵有差异，徒形式而已，其核心在于坚持在业主支付完毕相应工程款之前提下，方支付相应分包工程款。2、条款设置目的总包商在分包合同中设置“以业主支付为前提”条款，其目的在于转嫁业主支付不能的风险。当下中国，业主为大。建筑市场处于绝对买方市场，合同价格及交易条件更多控制于业主，工程投标竞争惨烈，承包商居于劣势，为获薄利，有时甚至无利而往，纯粹为获取现金流，以求生存，因此合同双方交易地方严重失衡，承包商几无话语权，充斥于网络、书本的谈判制胜法宝或策略，其作用也十分有限。僧多粥少，如此情势，承包商势必要承担更大风险，包括业主资信风险，承包商纵然已识别，多半亦会义无反顾，勇往直前，所谓不求风险最小化，但求机会最大化。没有项目必死无疑，项目业主虽存在资信风险，但风险只是风险，未必发生，放手一搏，至少也能落个苟延残喘的机会。为求利益，为求生存，总包商顺理成章的希望分包商与供应商共担风险，因此会将业主支付延迟所带来的资金压力转移给分包商和供应商，亦会将业主不能支付的风险转嫁给分包商和供应商。经济利益使然，无可苛责。天下熙熙，皆为利来，天下攘攘，皆为利往。3、引发问题支付不能的风险，沿着建筑工程产业链，从上至下，逐级转嫁，从总包商到分包商，从分包商到劳务公司，之后从劳务公司再到工人。尽管在这个风险转嫁过程中，未必一一存在非常明确的以上游企业支付为前提的约定，但实质均依此行事，恪守“以收定支”的原则，现金流是企业的血液，建筑企业尤为甚，因此除非迫不得已或其他考虑，没有企业会“放血济人”。风险最终转嫁到产业链最低端工人。大鱼吃小鱼，小鱼吃虾米，虾米吃河泥。道理何其相似。支付风险压在工人肩上，也就发生了“轰轰烈烈”的拖欠农民工工资的社会事件，甚至引起国家总理直接关注，结果从中央政府到地方政府，从上往下一片“清讨”之声，应该说效果显著。但与之伴生的，也发生了工人借“政府风”恶意讨薪，更有甚者，分包商大作“农民工”文章，雇佣工人，聪明的和平的围堵总包商，甚至采取“打、砸、抢”，实施恶意结算，意欲追求非法利润。当然，虽风险转嫁到工人，但产业链中各主体均未能“净身而退”，不可能“风雨过后不沾衣”。业主如拖欠，则势必形成整个行业的拖欠，分包商“久讨无果”，则会举起法律武器，保护自身合法权益，总包商无奈之下，亦会诉诸法律，虽有“好讼”风险进而影响到工程投标，总包商也会奋不顾身力求自保，所谓兔子急也咬人。上述种种，其根源在业主，而最终结果是业内诉讼多多，战争多多，甚不和谐，最终损害的也仍将是业主利益。人云：建筑业绝大多数问题根源在业主。略有夸张，但并不极端。4、条款法律分析关于“以业主支付为前提”条款的法律分析，业界分析并不多见。尽管司法实践中此类案例甚多，但是或许囿于本人司法资源有限，并未见法院判决专门分析该条款效力。或许是法官的刻意回避吧。（1）关于“以业主支付为前提”条款的法律分析，易陷入两个误区：第一、不当适用合同法121条规定。合同法第121条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”基于此则推论，在一般的分包合同中，总承包商作为分包合同当事人一方，如因业主（分包合同的第三人）的拖欠，而导致其对分包商（分包合同另一方当事人）的拖欠，显然是要承担违约责任的。这种推论是对合同法121条的错误演绎，也是不符合其立法精神和用意的。合同法121条是合同法相对性原则的一个体现。根据合同相对性原则，除合同当事人外，任何其他人不得请求享有合同权利，任何其他人不必承担合同责任，所谓“无契约即无责任”，合同外第三人没有参与契约合意的形成，故不必承担合同义务，当然也不能享受合同权利。如果分包合同中没有“以业主支付为前提”的明确约定，当分包商请求支付分包工程款时，总包商如以业主没有支付相应工程款作为抗辩，则此抗辩明显不符合合同法121条规定，不符合合同相对性原理。分包合同中明确约定了“以业主支付为前提”，如果再这么盲目套用，则未免有些太过机械。第二、不当适用合同法45条规定。合同法第45条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。 当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”据此便有推论，“以业主支付为前提”的分包合同是附条件合同。由此推论者可以说对45条根本未认真阅读，而只是凭着一种感觉便仓促定论。合同法45条所规定的是合同的效力，是允许当事人双方约定一个条件，条件成就时合同就生效或失效，条件成就与否所影响的是整个合同的效力。例如甲计划在8月出国学习，欲把房租赁，便与乙达成租赁协议，同时约定协议生效条件为甲8月出国学习。如不幸，甲未能成行，房便不能租，因自己仍需居住，条件未成就，合同不生效，甲也并不违反合同约定。但是“以业主支付为前提”的分包合同并非附条件合同。因为无论业主支付与否，均不影响分包合同的生效与否。因此，这种盲目套用只是一时灵性，一种法律人的灵性，并未经过深加工。（2）效力分析那么“以业主支付为前提”条款的效力到底如何呢？我倾向于根据合同严格责任原则，条款应属合法有效。严格责任，指在违约发生以后确定违约当事人的责任，应主要考虑违约的结果是否是被告的行为造成，而不是被告的故意和过失。据此，合同一经成立，便在当事人之间产生法律效力，所以产生了“合同是当事人之间的法律”的说法，即合同虽然是根据当事人意思合意而产生，但意思合意一旦形成，便会脱离主观的范畴而进入一个“无意志”的客观地带，当事人的任何一方均应遵守这个共同意志而无权单方对它作变更或撤销。 既然总分包双方在合同中明确约定了“以业主支付为前提”，这就是双方之间的法律，理应共同遵守。业主没有支付相应工程款，总包商遵守合同约定不予支付相应分包工程款，分包商也当然无权请求支付分包工程款。试问何错之有呢？且分包合同中“以业主支付为前提”的约定，完全符合意思自治原则，未违反法律禁止性规定及社会公益良俗。或有人谓之霸王条款、显示公平，但试问人见诸多真正霸王条款尚未贴上“霸王标签”，此等合同双方至少从形式上进行过平等谈判，双方亦均未商法人，霸王之说绝不容易。显示公平？更为不易。合同双方谈判地位的差异和优劣，并不代表就有失公平，而且多大程度的失公平谓之“显”呢？是为条款合法性分析。5、条款合理性分析“以业主支付为前提”是否合理？各有说辞，各有几分道理。（1）近因易控原则总包商立此条款，其意在转嫁风险。根据近因易控原则，谁更为接近风险源，谁更容易控制风险，便由谁承担风险，从而将风险发生机率降到最低，风险损失降到最小化。对于业主支付风险，显而易见，总包商更易控制。第一、总包商从招投标阶段伊始，便对业主有个基本的资信判断，对于重大项目或合同条件较为恶劣的项目，总包商甚至会有一个简易的“尽职调查”，对业主资信状况有个全盘摸底。相比较而言，分包商对此则难于识别，难于控制。第二、履行过程中，对于业主资信的变化，总包商也更为直观感受，也就更能及早做出判断，已形成工程款拖欠，并且可能久拖无望者，总包商便可有权采取措施，从而控制拖欠款总额，降低风险损失。对于分包商而言，从工程招投标开始，到合同履行完毕，分包商甚至很少与业主发生直接的法律关系，甚至大多分包合同明确约定，分包商不得越过总包商与业主发生直接经济往来，不得直接接收业主工作命令，否则施工内容总包商有权利不予认可。而且，如业主拖欠工程款，分包商无能为力，现行法律并没有赋予其相应的救济手段。（2）利益享有原则分包商承担一定比例的业主支付风险，也有其一定合理性。时下建筑业并不景气，总包商与分包商也可谓难兄难弟，分包商理应分担部分风险。不可能绝对分开，“凯撒的归凯撒，人民的归人民”，业主的风险均由总包商承担，分包商仅仅承担总包商的资信风险，这是不可能的，对于总包商同样不公平。单看工程款拖欠，建筑业最大的风险来源于业主，而并非总包商，一般总包商收到业主工程款后存在拖欠的可能性并不大，特别是当前政策形势下。因此，业主拖欠的风险，不应由总包商自行承担，理应由总包商与分包商共同分担，“共享合同额、共享利益、共担风险”，这也基本符合利益归属原则。上述两种，很难完全判断孰优孰劣，谁对谁错，业主支付风险完全转嫁分包商不合理，完全由总包商承担也不公平，因为在业主面前大家都处于弱势，不可能由总包商一人全扛，各分包商不管外面风雨，径自躲在总包商翅膀下，吃香喝辣。6、条款滥用“以业主支付为前提”条款，由于其符合总包商利益，因此总包商在起草分包合同中几乎属于必备条款，更为严重的是，在条款执行过程中，也呈现出一面倒的势态，被总包商滥用，加之条本身合法性与合理性不甚明确，因此条款遭到越来越多的质疑和诟病。（1）收了不付“以业主支付为前提”条款，即使合法，其本身亦包含两层意思。第一个是只有业主支付，总包商才会支付分包商，第二个是一旦业主支付，则总包商必须支付分包商。这两个意思是相辅相成、不可分割的，否则条款就完全沦为总包商一味转嫁风险的工具。英国、美国、新加坡、香港等地均曾有此条款，业内称之为“pay when paid”或者“pay if paid”，其意如上为二。为保障总包商在业主支付之后而不予支付，则总包商有义务向分包商提供业主支付信息，支付与否，如未支付，拟采取的追索措施等。分包商既然承担业主支付风险，理应对业主支付状况享有知情权。而现实状况为，总包商设计“以业主支付为前提”条款时，只取前意，割去后意，存在收了不付的情形。（2）交易安排拖欠个别情形下，总包商与业主达成一揽子交易，形成“合意”拖欠。此情形下，合同法45条中所包含的法律智慧和逻辑可以拿来借用。业主本无意拖欠，但总包商与业主达成其他交易，形成拖欠的，总包商无权引用“以业主支付为前提”以抗辩分包商工程款请求。（3）怠于行驶请求权总包商基于战略考虑，在业主形成拖欠工程款后，怠于行驶权利，不敢或不愿提起诉讼，如此情形，也应剥夺总包商引用“以业主支付为前提”以抗辩的权利。而且，此种情形下也可参照适用合同法73条关于代位权的规定，突破合同相对性原则，分包商有权将总包商和业主作为共同被告起诉，追索工程欠款。7、建议综上，对于“以业主支付为前提”条款，为规范其使用，促进建筑承包市场健康、和谐的发展，应进一步明确以下几项：（1）立法明确其法律效力，可以考虑在建筑法或其实施条例中予以明确。目前国内不少同志认为英美国家已经否定了这个条款的法律效