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企业解雇员工常犯的10个错误（欢迎对号入座） 2016-08-14 段海宇 劳动法堡 劳动法堡 劳动法堡 做HR，不可避免要去充当“刽子手”。这是一个企业面对市场的正常行为，只有实现员工正常有序的优胜劣汰，企业才能有活力。但是在工作中，发现，我们的很多HR在实操层面仍会犯一些不该犯的错误，这里就将HR常犯的10个错误给各位看官汇总一下，期待对看官您有些帮助（注：这里的解雇取广义，不仅包括解除劳动合同，也包括终止劳动合同）。错误一：试用期随意解雇很多人以为试用期只是双方互相考察、互相适应的过程，如果觉得不满意，随时可以要求劳动者走人。但是，这是错误滴！劳动合同法第三十九条规定，“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的”。这里的关键词是“被证明”，因此，用人单位想解除试用期员工，只有在有证据证明劳动者不符合录用条件或者存在本条其他过错的情况下进行，否则就是违法解除劳动合同。错误二：企业可以末位淘汰制解雇业绩垫底的员工末位淘汰制是一种绩效考核制度，有利于激发员工的危机意识。但是可惜的是，在我国，用人单位是不能使用“末位淘汰制”与劳动者直接解除劳动合同的。原因有二：第一、排在末尾的劳动者不一定不能胜任工作。第二、即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进行培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。错误三：解除劳动合同经济补偿就是“N+1”这里的N是指工作年限，“+1”是指代通知金，所谓的“代通知金”，是指用人单位以额外支付一个月工资代替提前三十日书面形式通知劳动者本人解除劳动合同而支付的金钱。很多HR及劳动者一说到经济补偿就想当然的认为“N+1”。实际上，按照劳动合同法第四十条的规定，用人单位只有在以下三种情况下解除劳动合同才可能支付“代通知金”：1劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；2劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；3劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。裁员程序中并无支付“代通知金”的要求，用人单位无需支付“代通知金”。错误四：解除劳动合同经济补偿最多支付12个月无论是员工，还是单位人资，很大部分人都认为解除劳动合同经济补偿最多至补偿12个月。这也怪不得你们啦，窃以为，产生这个误区的原因有二：一是我们国家的劳动法律法规确实也太庞杂了，非专业人士根本摸不清头脑；二是误解了劳动合同法第四十七条的规定。这里，我就耐心地给各位看官梳理一下：让我们穿越时光，回到1994年，这一年，我们神奇的劳动法颁布了。在该法第二十八条中规定，用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予经济补偿。这里的关键词是与我们法律人经常打交道的神龙见尾不见首的“有关规定”。不过，当时的国家还是蛮拼蛮负责的，为了让大家知道怎么依照国家有关规定支付经济补偿，原劳动部在1994年12月3日颁布违反和解除劳动合同的经济补偿办法，该办法中规定了5种情况下解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿金，但特别规定了其中2种解除的经济补偿金最多不超过12个月，即：1）经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它3种解除劳动合同情形经济补偿金并未规定不超过12个月，即医疗期满后的解除、客观情况发生重大变化的解除、裁员的解除都没有12个月限制。因此，实际上，即使按照原劳动部违反和解除劳动合同的经济补偿办法的规定，也只有两种情况有12个月经济补偿限制，即：1）协商解除劳动合同；2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作被解除劳动合同。其它解除劳动合同情形经济补偿金是可以超过12个月的，比如劳动者患病或者非因工负伤医疗期满不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的、裁员的都没有12个月限制。时光回到了2008年1月1日，这一天劳动合同法实施了。该法改变了违反和解除劳动合同的经济补偿办法的做法，不再限定特定的解除情形有12个月限制，而是统一以劳动者的解除或终止劳动合同前十个月的平均工资的数额作为是否受12个月限制的标准，即劳动者月工资高于当地上年度职工月平均工资3倍的，经济补偿最多12个月工资，如果劳动者月工资低于当地上年度职工月平均工资3倍的，则不受12个月限制。错误五：解除无固定期限的劳动合同比解除固定期限的更难提及无固定期限劳动合同，许多用人单位都心生恐惧，认为它是重新制造“铁饭碗”，限制了用人单位的用工自主权。客观地讲，虽然无固定期限劳动合同在解除方面和固定期限劳动合同一样，但是，签订无固定期限劳动合同后，如果没有解除劳动合同的法定条件出现，用人单位无法单方面解除劳动合同，即用人单位失去了一次利用终止劳动合同重新选择劳动者的机会，所以，签订无固定期限劳动合同确实部分限制了用人单位的用工自主权。但是，除外经济性裁员时对无固定期限合同员工有适当的照顾外，解除无固定期限劳动合同和解除固定期限合同一样难，固定期限合同和无固定期限合同解除条件是一样的。错误六：女职工“三期”内一概不能解雇实践中，很多HR一听到三期女职工就头疼，有些三期女职工也拿这个说事，有恃无恐，例如迟到早退，消极怠工，甚至有奇葩的，工作时间上医院产检连一声招呼也打。但是，实际上，三期女职工并不是国宝，在符合规定的条件时，用人单位还是可以解雇的。劳动合同法第四十二条规定，用人单位不得依照劳动合同法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，即不得以劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，或者劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，或者劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议这三种情形，也不得以经济裁员来解除孕期的女职工。但是，看官们瞧仔细了！这里并没有规定不能依据第三十九条解除劳动合同。也就是说，如果女职工有劳动合同法第三十九条情形之一，虽在三期内，用人单位仍可依法解除劳动合同，这些情形包括：（1）在试用期间被证明不符合录用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（5）有欺诈、胁迫或乘人之危之行为致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。错误七：员工不辞而别，不用再通知解除劳动合同尽管劳动合同法规定，试用期内，劳动者解除劳动关系应当提前三天通知单位，试用期满后，应当提前三十天通知单位。但是，人力资源管理实践中，有些劳动者并不履行提前通知的义务，不辞而别。对此，我们发现，用人单位有如下错误做法：第一、漠不关心：有些用人单位对不辞而别的劳动者不放在心上，认为法律规定劳动者应当提出三十天通知用人单位，劳动者不辞而别，错误在劳动者，用人单位不会因此有任何法律风险，所以，对此不采取任何应对措施；第二、窃窃自喜：有些用人单位认为，劳动者不辞而别，不用支付最后一个月的工资，减少了用工成本，对单位有利无弊；第三、克扣工资：有些用人单位以劳动者未办理工作交接为由扣除一部分工资。上述做法都是不可取的，详细分析如下：第一种做法：根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。因此，第一种做法将导致仲裁时效起算时间延后，使用人单位丧失了以时效抗辩的重要途径。更重要的是，用人单位莫不关系的太对，将导致将来发生争议时无法查明离职真正原因，有些地方司法实务中，在双方无法证明劳动者离职原因时，视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。例如广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要第29条规定：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿。”第二种做法：由于没有及时解除劳动合同，导致被认定双方仍然存在劳动合同，如此，就将可能被认定为克扣工资，如果劳动者届时倒打一耙，以用人单位没有及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同，届时将面临支付被克扣的工资和经济补偿的局面。第三种做法：法律风险同第二种。那么，用人单位应当如何应对员工的不辞而别呢？根据劳动合同法第五十条第二款规定：“劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”因此，用人单位可以如此操作：在入职登记表中记录劳动者的法律文书送达地址等信息，以便发生纠纷时，便于用人单位送达法律文书。在劳动合同中对工作交接进行约定。约定的内容包括工作交接的内容、程序、不予配合时的应对措施，否则，如果劳动合同对工作交接的内容和程序没有约定或约定不清，劳动者可能以此为由拒绝交接。因此，用人单位应细化劳动合同的工作交接条款，并制定相应的配套文件以便于实践操作。经济补偿金在劳动者进行工作交接时才支付。也就是说，劳动者未如约履行工作交接义务的，用人单位可不支付经济补偿金。对一些特别重要的工作，用人单位可要求该岗位劳动者定期做工作总结上交公司备案，将其作为每年的考核内容。这样一来，即使该劳动者不进行工作交接或突然不辞而别，用人单位也不致于措手不及，也可最大程度减少由此而造成的损失。固定劳动者不辞而别的事实并送达离职文书。错误八：员工只要存在规章制度中规定的可解雇的情形就能解雇根据劳动合同方法第四条，与劳动者切身利益相关的的规章制度应当经过民主程序通过并公示，因此，即使规章制度中对违纪行为规定得再完善，如果规章制度的制定未履行民主程序及公示，即未经职工代表大会或者全体职工讨论，及与工会或者职工代表平等协商，未向劳动者公示，基于该规章制度的解雇行为仍可被认定为违法。另外，即使该规章制度经过了民主程序通过并公示，但是如何违法或者显示公平，例如规定三年内不得怀孕，例如规定在非禁烟场合劳动者抽烟一次就可以解雇，也是不能据此解除劳动合同的。错误九：解雇前不通知工会也无妨劳动合同法第四十三条规定，“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）对此进行明确，未通知工会属违法解雇行为，该司法解释第十二条规定，“建立了公会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”错误十：劳动合同中可以约定解雇条件可能是劳动法惯坏了企业，现在还有一些企业的思维停留在劳动合同法实施前时代，以为双方可以在劳动合同中约定劳动关系终止条件，一旦劳动者符合约定的终止条件就可以终止劳动合同。这一点在劳动合同法实施之前确实如此，当时的劳动法第二十一条就规定了劳动合