反思与祛魅：我国刑事诉讼法解释体制重构.doc

反思与祛魅：我国刑事诉讼法解释体制重构摘要：普适意义上的法律解释是法官运用法律、裁判案件的一项司法技术，它与审判权相连，是审判权的题中应有之义。但在我国现行刑事诉讼法解释体制下，法律解释却被异化为一种权力，从而导致解释形式的抽象化、解释内容的扩大化以及解释主体的集中化、多元化，进而干扰了司法独立、背离程序法定原则。现行刑事诉讼法解释体制的这一结构特征的形成可以追溯到我国历史上“以吏为师”的传统，并与我国现行刑事诉讼法不完善的制度结构有关。为此，应当转变观念、完善制度，重构我国刑事诉讼法的解释体制。导言在本体论意义上，理解或解释并不单纯表现为人的一种“认知方式”，而是人的一种“存在方式”，一种与人的存在发生联系的方式，在这个意义上，可以说，有人的存在，就必定有人的理解和解释活动。从根本上说，法律与解释的密切联系在于法律的正确适用依赖于法官对法律的准确解释，正如美国法学家德沃金所指出的：法律本身就是一种阐释性的概念。自从人类选择法律作为基本的社会控制手段以来，人类生活的各个方面便不同程度地面临法律的理解和运用问题，这样，法律解释对于人类生活的重要性就凸显出来。现代中国着力倡扬“法治”的精神和价值，已将“依法治国”提升为治国的基本方略，然而随着法律制度建设的日趋完备，人们期望中的法治秩序却并未如期形成，反倒出现“法网愈密、法治愈少”的悖论。这里面的原因当然是多方面的，但是我国长期以来，只注重法律条文的创制，而轻视甚至有意无意地忽视法律实施效果的作法，却也不能不说是一个重要因由。普适意义上的法律解释作为一项司法技术，其功能正在于实现“静态法”向“动态法”的转化，确保法律实施的效果。但是，我国学理界和实务界在相当长的时期内一直对法律解释的性质存在误读，并由此导致我国法律解释机制的机理性缺陷和功能障碍，法律实施的效果总是难以令人满意。这种状况在刑事诉讼法的解释中表现尤甚。本文通过对我国现行刑事诉讼法解释体制的结构特征和机理缺陷的分析，揭示了该体制生成的历史传统和现实根源，并我国刑事诉讼法解释体制的重构提出了建议，以期有助于真正意义上的法治秩序的建构。一、现行刑事诉讼法解释体制的结构特征在现代社会中，法律的功能日趋多元化，但是作为一种解纷机制，法律存在的根本目的和基本功能还是在于解决现实生活中存在的大量案件纠纷。正如德国法学家拉德布鲁赫所说的，法律不仅想成为用以评价的规范，而且欲作为产生效果的力量。因此，它必然谋求从精神王国进入现实王国。然而法律的运作立足于普遍性，它作为“一般陈述并不解决具体案件。”作为一种普遍的行为规范，抽象性是法律重要的外观和技术特征，法律正是通过抽象的规范安排来调整类型化的社会关系，而不针对具体的人和事发布个别指示。这样，法律规范的抽象性与具体个案的生动性之间始终存在着间距。在立法、行政、司法权力分立的现代权力架构下，作为行使司法权力的主体，法官承担着适用法律、裁判案件的社会职责，但是，法律规范与具体案件之间的内在矛盾性，决定了法官在运用法律裁判具体案件时，必须借助于一定的技术或工具，才能将抽象的法律适用于具体的案件，实现两者的对接。法官的这一重要司法工具或技术便是法律解释。正如有学者指出的：“法律不是摆在这里供历史性的理解，而是要通过被解释变得具体有效”，而法官的责任就是“当法律运用到个别场合时，根据他对法律的诚挚的理解来解释法律。”在此意义上，我们认为，法律解释本质上是法官运用法律、裁判案件的一种司法技术，它与审判权紧密相连，是审判权能的应有之义。根据标的的不同，法律可以区分为实体法和程序法。实体法是规定实体性权利义务的规则的集合，其特点是直接调整社会关系，使社会关系的主体享有权利或承担义务。而程序法则是一系列使实体规则得以发挥效力的形式规则的总和，其特点是带有组织性和管理性，即规定实现主体权利义务的程序。虽然程序法和实体法的标的不同，但两者在调整方式上却具有共性，即都是采用规范性调整而非个别调整的方式，因此，程序法也具有抽象性特征，程序法在适用于具体案件的处理时，也需要法官就程序法律规范的含义作出解释。从内容上分析，刑事诉讼法规定了国家刑事司法机关的职权及其追究、惩罚犯罪的程序、规则，是典型的程序法。国家刑事司法机关在运用刑事诉讼法追究、惩罚犯罪时，也必然面临如何对抽象的刑事诉讼法律规范进行合理解释的难题。我国历来十分重视刑事诉讼法的解释工作，有关机关制发的关于刑事诉讼法的解释性规定数量繁多、涉及面广，在我国司法实践中，这些解释性规定对刑事诉讼活动的进行发挥着重要的作用。但是，由于政治和文化尤其是社会价值观和司法传统上的差异，我国历来对法律解释的性质存在着不同的理解和认识。在我国，法律解释并不被视为法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，而是被单列为一种权力，一种相对独立于法律制定权、法律实施权和决定权的权力，一种通过解释形成具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力。这种认识上的差异直接导致了我国现行刑事诉讼法解释体制在结构上的本土特征：(一)解释形式的抽象化。如前所述，法律解释本质上是法官适用法律、裁判案件的一项司法技术，它是对抽象法律规范的具体化，因而在形式上必然表现为以具体案件为背景的个别性陈述。但是，在我国，由于将法律解释视为一种制定具有普遍法律效力的一般解释性规定的权力，因此，相关解释性规定都采用的是规范化表述即一般性陈述，而非个别性陈述。这些规范化表述或一般性陈述，在逻辑构成上同样包括条件假设、行为模式、后果归结等要件，具备法律规范的所有特征，与立法在形式上并无二致，可以说是一种“准法律”。在这方面，最典型的是最高人民法院和最高人民法院制定的最高人民法院关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释和人民检察院刑事诉讼规则以及公安部制定的公安机关办理刑事案件程序规定(以下简称规定)等这三个关于刑事诉讼法的司法解释性文件。这三个司法解释性文件，不仅在形式采用了与刑事诉讼法相同的总则、分则、附则以及篇、章、节、条、款的立法结构方式，而且在表述上也采用了与刑事诉讼法律规范相类似的一般性陈述，难以将其与法律区分开来。我国刑事诉讼法解释形式的抽象化使得刑事诉讼法解释实际上成为细则化的立法，而非对法律的具体阐释和适用。 (注释：正因为如此，规则在附则中专门规定“本规则由最高人民检察院负责解释”。规则本身既是对刑事诉讼法的解释，竟然还需要对规则进行解释，这岂不是要陷入对解释进行解释、再对解释的解释进行解释的恶性循环中。)(二)解释范围的扩大化。作为法官的司法工具或技术，法律解释并不排斥通过法官“造法”来弥补立法的漏洞，但是，即便是在法官拥有极大自由裁量权的普通法国家，法官“造法”的范围也受到严格的限制，正如美国著名法官霍姆斯(Holmes)曾经指出的：“我毫不犹豫的承认，法官的确而且必须立法，但是他们只能在原有法律的隙缝间进行立法;他们仅限于从克分子到分子的运动”，而不能对法律本身进行重大的修正和改革。但在我国，现实情况却是，制发刑事诉讼法解释的机关超越作为解释文本的刑事诉讼法、任意扩大解释的范围，甚至对一些涉及国家专门机关职权配置和诉讼参与人权利保障的事项，也直接通过解释作出规定。例如关于取保候审、监视居住等强制措施的适用期限，刑事诉讼法第58条规定，“人民法院、人民检察院和公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过十二个月，监视居住最长不得超过六个月”。但是，在司法实践中，公、检、法三机关通过各自制定的司法解释实际上将其解释为在诉讼的不同阶段各自采取取保候审和监视居住最长不得超过12个月和6个月。换句话说，公安机关可以对犯罪嫌疑人、被告人采用取保候审12个月，其后，检察机关又可以对同一嫌疑人再次采用取保候审，时间也是12个月，最后，法院还可以采用取保候审，时间又是12个月。这样，犯罪嫌疑人、被告人从侦查到起诉、最后到审判，可能被累计取保候审长达36个月。这是明显违背刑事诉讼法的规定的，是对刑事诉讼法规定的任意扩大解释。另外，刑事诉讼法第128条规定，“犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明的，侦查羁押期限自查清其身份之日起计算，但是不得停止对其犯罪行为的侦查取证。对于犯罪事实清楚，证据确实、充分的，也可以按其自报的姓名移送人民检察院审查起诉。”根据刑诉法的规定，这一条款主要是适用于逮捕后的侦查羁押期限的计算问题。但是公安部在规定的第112条中却规定，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址、身份不明，在30日以内不能查清提请批准逮捕的，经县级以上公安机关负责人批准，拘留期限自查明起身分之日起计算，但不得停止对其犯罪行为的侦查。显然，公安部的这一解释是与刑事诉讼法第128条规定的精神不相符合的，它将刑诉法所规定的逮捕后的侦查羁押期限的计算方法，扩大到了逮捕前的拘留阶段，从而不适当地扩大了刑诉法的规定。再比如，刑事诉讼法第162条第二项规定：“依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决”，同条第三项规定：“证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”应当说，从刑诉法本身的相关规定来看，这两种无罪判决在法律效力上并无不同，一旦判决生效后，均不得重新起诉和受理，然而，最高人民法院在关于执行若干问题的解释(试行)第118条第三款中规定：“对于根据刑事诉讼法第162条第(三)项规定宣告被告人无罪的，人民检察院依据新的事实、证据材料重新起诉的，人民法院应当依法受理”。这一司法解释明显违背了刑事诉讼法的有关规定，从而也背离了程序法定原则的要求。(三)解释主体的集中化、多元化。按照一般的认识，既然法律解释活动发生于法官适用法律、裁判案件的过程中，它与审判权相连，是审判权能的题中应有之义，那么法律解释的主体当然就是具体行使审判权的法官个人。在国外，很少出现国家机关作为解释主体来解释法律的现象。但在我国法律解释实践中，有权解释法律的却不是管辖具体案件的法官个人，而是最高或较高级别的国家机关，如最高人民法院、各地的高级法院等。从这一角度说，在现行解释体制中，解释主体具有向高位集中化的特色。同时，有权解释刑事诉讼法的主体并不限于法院，参与刑事诉讼的检察机关和公安机关，以及其他国家机关包括立法机关和行政职能部门都有权制发相关的解释性规定。如前面指出的规则就是由最高人民检察院制定的、而规定则是由作为行政机关的公安部制定的。这种解释主体的多元化往往导致解释内容的不尽一致甚至相互矛盾，为此，立法机关、司法机关和行政机关又往往采取联合制发解释性规定的形式来予以协调这，如最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会就曾于1998年1月19日联合制发了关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定，以对此前各自颁布的解释进行协调。(注释：至于这种联合解释的性质究竟是立法解释还是司法解释，抑或是行政解释?以及这种解释方式究竟是否具有法理合理性，是否会在国家权力结构层次上引起权力配置的混乱和制约的缺失，人们似乎并不关心。只要这种解释方式能够协调相互冲突的规定，人们就赋予其合理性。这是一种典型的法律工具主义论调。)二、现行刑事诉讼法解释体制的机理缺陷从结构功能主义的角度说，正是现行刑事诉讼法解释体制的结构特征决定了其内在的机理缺陷，解释形式的抽象化、解释内容的扩大化以及解释主体的集中化、多元化，必然导致解释对司法独立原则的干扰和对刑事诉讼程序法定原则和的背离，进而造成国家权力的失控和个人权利的受侵。(一)干扰司法独立。在国家权力体系中，司法权作为“第三种国家权力”，与立法权和行政权相比，处于明显的弱势地位，表现在“行政部门不仅具有荣誉地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财产，而且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权，又无财产，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行为。”司法权在国家权力体系中的这种弱势地位，使司法权在行使过程中，极易遭受其他权力尤其是行政权的侵犯，当其他权力机构与纠纷解决的结果利益牵涉时，就有可能利用其强势地位影响和干预司法决定过程，造成法官在审判中丧失自身意志的独立性，法官不是以经审判认定的事实和法律作为裁判的依据，而是以强势权力的意志和利益为依归，从而丧失作为纠纷解决者的客观中立的立场。鉴于司法权在国家权力体系中的弱势地位，必须采取措施改善司法权的处境。“司法机关为分立的三权中最弱的一个，与其他二者不可比例。司法部门绝对无从成功地反对其他两个部门;故应要求使它能以自保，免受其他两个方面的侵犯。”司法权借以自保的手段便是通过权力的分离与制衡，来实现司法独立。具体而言，国家司法审判权应交由法院行使，立法机关、行政机关不得行使审判权;法官独立行使审判权，不受其它机关、团体和个人的干涉、影响和控制;(注释： 在国外，尤其是英美法系国家，立法机关也不得干涉法官的司法裁判过程，观念上认为，法律一旦制定出来，其如何适用就是法官的权限，立法机关不得干涉。这也被视为是宪政民主国家的典范，立法是民主的表现，但是司法却是宪政的保障，法官是根据宪法的精神来适用法律。只有民主与宪政相结合，才能防止“多数的暴政”。)法官依法行使审判权，法官只服从法律。“在法官那里，降临尘世的法律还不能受到异物的侵入;为使法官绝对服从法律，法律将法官从所有国家权力影响中解脱出来。只在仅仅服从法律的法院中，才能实现司法权的独立”。由于法律是通过解释而生效的，因而，司法独立要求法官只服从法律，必然也就意味着必须保障法律解释过程的独立性，不允许其他机关任意解释法律，以免干涉、影响法官对法律的独立理解和适用。但在我国的法律解释体制中，由于其他国家机关尤其是行政机关有权解释法律，这就必然会导致这些“法外机关”凭籍解释法律的权力，干预司法裁判的过程，破坏司法的独立性。这一突出问题已在诉讼实践中日渐暴露出来，人大对法院的个案监督是这方面的典型。个案监督的实质是立法机关凭借其对具体案情和法律适用的理解，来对法院的司法行为提起监督，由于人大工作人员并不是法官，更没有直接审理案件，因此其对个案的监督必然会造成“法外意志”对法院司法独立性的干扰。再如，因医疗事故频发而引发的关于医患关系是否属于消费关系而应受到消费者权益保护法调整的问题，应该说是一个法律的解释与适用问题，理应由法院通过具体案件的审判来加以认定，但我国卫生部门却出于保护自身利益的考虑，出面发布解释宣称医患关系不属于消费关系而不受消费者权益保护法的调整，从而规避了法律，这是一个明显的行政权干预司法的表现。另外，在刑事司法实践中，同样的情况也现实地存在，例如当前闹得沸沸扬扬的足坛“黑哨”事件，究竟裁判收受俱乐部的金钱在法律上是否构成受贿?黑哨应不应该受到刑事责任的追究?这是一个具体的法律解释和适用的问题，应当由法院来作出最终认定，而不应由中国足协这样一个半官方、半民间的组织来解释和认定“黑哨”现象到底是一个“行业作风问题”，还是一个“刑事犯罪问题”。即使目前对裁判职业的法律性质界分不清，也不应由足协，而应由法院根据他对法律的理解来最终认定，这是现代法治国家“司法最终解决原则”的必然要求。由法院以外的其他机关来解释刑事诉讼法必然造成对司法独立性的破坏，进而动摇法治的根基。(二)违背程序法定。根据近现代社会的国民自律原则，为约束国家权力、保护国民权利，凡是涉及国民重大权益处分的事项，均应由国民代表的集合体国会(即立法机关)作出决定。国民自律原则在刑事诉讼领域具体体现为罪刑法定原则和程序法定原则。罪刑法定，强调的是对什么样的行为科以刑罚，以及科以何种程度的刑罚，都只能由立法机关制定的法律中加以规定，除此之外，其他任何机关不得以任何形式对此作出规定，即所谓“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罪刑法定使国家刑事司法权在实体层面上受到立法权的制约，从而可以保障公民免受任意的刑事处罚，有利于维护公民的人权、自由，“从根本上来说，认为刑事责任关系到人的自由，只有法律才能加以限制的观念是罪刑法定原则的理论基础。因为法律是直接代表人民的主权机关(即议会)制定的，只有全社会的代表才能在议会中共同决定哪些行为应受到刑事制裁，应受何种刑罚制裁。”根据罪刑法定原则的要求，司法机关不能超越法律规定的含义而进行扩张性解释。除此之外，“法定原则并非仅仅约束有关规定犯罪以及犯罪人之责任与重罪、轻罪及违警罪之刑罚的法律。因为，本义上的法律，也就是立法权力机关通过的法律，还确定着有关刑事诉讼程序的规则并创设新的法院制度;只有法律才能确定负责审判犯罪人的机关，以及它们的权限，确定这些法院应当遵守什么样的程序才能对犯罪人宣告无罪或者作出有罪判决。所有这一切，都要由立法者细致具体地做出规定。”这便是程序法定原则。程序法定，强调的是国家刑事司法机关的职权及其追究犯罪、惩罚犯罪的程序，都只能由作为国民代表集合体的立法机关所制定的法律即刑事诉讼法来加以明确规定，刑事诉讼法没有明确赋予的职权，司法机关不得行使;司法机关也不得违背刑事诉讼法所明确设定的程序规则而任意决定诉讼的进程。换名话说，刑事诉讼程序规则“只能由立法加以规定，因此只能具有立法性质。”其它任何机关、团体或个人，以其它任何形式包括以法律解释的形式对刑事诉讼程序规则作出规定，都只能被视为是对程序法定原则的背离，其合法性都值得质疑。程序法定原则的价值根基在于“以程序制约权力”，即通过立法机关制定的法定程序约束国家刑事司法机关权力的行使，防止权力的专横、滥用，保障涉讼公民的自由权利。因为，刑事司法机关的组织和权限以及追诉、审判程序的设置，这些事项关系到犯罪嫌疑人、被告人的重要生活权益，如果允许其他机关以立法之外的形式规定刑事诉讼的程序，必然导致刑事司法机关的职权扩张，造成对犯罪嫌疑人、被告人权利的任意凌侵。正如前面已经指出的，我国现行刑事诉讼法解释的实质是细则化的立法，解释形式的抽象化、解释内容的扩大化，都使得我国刑事诉讼法解释带有明显的“二次立法”的特征，加上解释主体的多元化，这种“二次立法”实质上成为一种“法外立法”，使国家机关可以在法定的刑事诉讼程序之外，另行制定一套进行刑事诉讼的程序，从而使刑事诉讼程序偏离了法治的轨道，导致公、检、法机关的职权扩张、“法外执法”，其结果必然损及犯罪嫌疑人、被告人的权益保障。例如前面已经提到的，对侦查羁押期限的解释，就将对嫌疑人、被告人的人身自由造成侵害。而对证据不足、指控的犯罪事实不能成立的无罪判决，允许再次起诉和受理的解释，无疑将损害公民“同一行为不受两次审判”的基本权利。三、现行刑事诉讼法解释体制的成因透析从法文化学的意义上讲，诉讼现象同时也是一种文化现象，任何诉讼现象的产生与消亡都有其特定的观念和制度文化背景。(注释：诉讼文化本身可以从观念性诉讼文化与制度性诉讼文化两个层面。观念性诉讼文化是指以诉讼观念为核心的包括诉讼理论、诉讼心理、诉讼价值取向等在内的文化结构;而制度性诉讼文化则是指以诉讼制度为核心的包括诉讼规范、诉讼设施、诉讼机构等在内的文化结构。参见谢佑平、万毅。关于刑讯逼供的理性思考J陈光中。依法治国 司法公正诉讼理论与实践C.上海社会科学院出版社2000.)我国现行刑事诉讼法解释体制的形成也必然有其历史和现实、观念和制度方面的成因。(一)历史传统。从根本上说，我国现行刑事诉讼法解释体制的结构特征的形成根源于法律解释权的异化，即在观念上将本为技术的法律解释异化为一项权力，由此导致在解释形式、解释内容、解释主体上的普遍差异。从历史上看，这种将法律解释权力化的观念可以追溯到我国古代“以吏为师”的法家传统。为塑立国家的统治权威，古代统治阶级非常重视“以吏为师”，即通过官吏的职权保障国家法令的统一和实效，为此，强调法律解释的国家权威性和统一性，将解释法律的权力收归最高统治阶层所有，并排斥其他主体对法律进行解释。这样，它就只能采用规范性解释的方式，因为“法律解释权集中于最高机关，也可以最大限度地使法律实施成为机械而单纯的法律适用过程”，借此可以避免地方官吏通过解释法律“法外造法”。同时，这种由最高统治阶层作出的法律解释也是要通行于全国的，因此最好采取规范化表述即类似于法律规范的一般性陈述，以增强其柔性，以扩大其适用范围。在“以吏为师”的法律解释体制下，“法官事无巨细，有问必答，并且所有解答都是规范，此外不容许再有其他的解释”。这就使得法律解释逐步演变为细则化的立法。这种传统的形成始自战国时期的秦国，商鞅变法后秦国集中立法权并设置官吏统一解释法律，由此法律解释成为国家权威机关或职能部门的垄断性权力。秦国统一六国后，高度中央集权的政治体制更使这一法律解释体制得以强化，云梦秦简中的法律答问作为秦律的解释，实际上就是对秦律的作出的细则化规定。“以吏为师”式的法律解释传统深深地影响着现代中国，在当前最高人民法院以行使司法解释权的方式发布的规范性意见中，还可以看到法律答问的影子。(二)现实根源。从制度层面上分析，我国长期以来一直贯彻“宜粗不宜细”的立法指导方针，刑事诉讼法在立法上着重于刑事诉讼架构的搭建和程序规则的粗线条勾勒，而缺乏对程序内容的精细化处理。与国外相比，我国的刑事诉讼法典，不论是79年刑诉法，还是96年刑诉法，在制度设计上都过于粗略，许多重要的诉讼制度在立法上的规定尚付厥如，这就使得整部刑事诉讼法典不够精细、可操作性不足。在立法上不能提供足够的法律支持的情况下，国家权威机关和相关职能部门基于自身职能的需要，势必通过制定抽象而完备的司法解释，为刑事诉讼法的实施制定规范性的细则化规定，以进行“二次立法”，弥补刑事诉讼立法的不足。可以说，刑事诉讼法自身的不完备性，是