城市房屋拆迁行为法律属性研究以物权法草案拆迁条款的重新定位为视角.pdf

J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o nJ o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o nJ o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 2 0 0 5年1 0月2 2日, 全国人大法律委员会在广泛征求意见 的基础上, 向全国人大常委会第十八次会议提交了物 权法草案四审稿。在该修改意见稿中, 法律委员会对 原物权法草案中有关拆迁条款作出了重大调整,将城市房屋拆 迁包括在征收中,理由是: “ 城市房屋的拆迁实际上是与征收相 联系的一种情形, 不必单独规定” 。根据这一调整思路, 法律委员 会建议对物权法草案相关条款作出相应修改,将物权法草案三 审稿第6 8条第2款中的拆迁条款纳入统一的征收条款, 规定“ 为 了公共利益的需要,县级以上人民政府依照法律规定的权限和 程序,可以征收农村集体所有的土地和城市房屋及其他不动 产” ; “ 征收集体所有的土地, 应当给予合理补偿, 维护被征地农 民的合法权益, 保障被征地农民的生活。具体补偿标准和办法, 依照有关法律、 行政法规的规定办理” ; “ 征收城市房屋及其他不 动产, 应当给予合理补偿, 维护被征收人的合法权益; 征收城市 居民房屋的, 还应当保障被征收人的居住条件。具体补偿标准和 办法, 依照有关法律、 行政法规的规定办理” 。 1然而令人遗憾的 是, 无论是城市房屋拆迁理论研究领域还是拆迁实务部门, 尚未 对本次物权法草案中有关拆迁条款的重新定位给予足够的关 注。 为什么城市房屋拆迁属于征收?城市房屋征收与宪法修正 案第2 0条、 第2 2条规定的征收有什么关系?国务院 城市房屋拆 迁管理条例 是否因此必须修改或废弃?我们能否就此找到一条 彻底解决现行城市房屋拆迁诸多问题的制度通道?法律委员会 这次对物权法草案拆迁条款的重新定位,使得上述问题呈现在 我们的面前。 一、 现行城市房屋拆迁制度的症结 现行城市房屋拆迁制度下, 城市房屋拆迁是一个过程, 可冠 以“ 拆迁” 为名的行为有多个: 拆迁安置补偿、 拆迁许可、 拆迁裁 决、 拆迁行政强制等。因此, 在对城市房屋拆迁是否属于征收进 行讨论之前,有必要展示城市房屋拆迁过程的多个行为并对其 逐一分析, 方能准确界定其属性。 根据现行 城市房屋拆迁管理条例 规定, 一个完整的城市 房屋拆迁活动的终结,依不同途径有不同的阶段:经拆迁人申 请, 由拆迁主管部门颁发拆迁许可证, 启动城市房屋拆迁程序。 拆迁许可证颁发后,如果拆迁人与被拆迁人就拆迁安置补偿达 成协议, 则拆迁活动直接进入履行阶段。如果双方对协议的履行 有异议, 循仲裁或民事诉讼救济途径裁断。拆迁许可证颁发后, 如果拆迁人与被拆迁人就拆迁安置补偿达不成协议,则由拆迁 人或被拆迁人申请房屋拆迁主管部门裁决,拆迁当事人不履行 该裁决, 由市、 县人民政府责成有关部门强制执行该裁决, 或者 由拆迁主管部门申请人民法院强制执行该拆迁裁决。如果拆迁 当事人对拆迁许可、 拆迁裁决、 拆迁行政强制行为不服, 均可循 行政诉讼途径寻求救济。如下图所示。 1 参见全国人大法律委员会副主任委员胡康生于2 0 0 5年1 0月2 2日在全国人大常委会第十八次会议上所作的 关于中华人民共和国物权法草案 修改情况的汇报 的“ 征收、 征用、 拆迁” 部分。 顾大松史笔 城市房屋拆迁行为 法律属性研究 以物权法草案 拆迁条款的重新定位 为视角 法 官 说 法 5 4 法律适用 月刊2 0 0 4年/ 5总第2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 5总第2 3 0期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 6年/ 8总第2 4 5期 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 法律适用 月刊2 0 0 4年/ 5总第2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 5总第2 3 0期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 6年/ 9总第2 4 6期 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 法律适用 月刊2 0 0 4年/ 5总第2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 5总第2 3 0期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 6年/ 9总第2 4 6期 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 依上述流程图所示,拆迁当事人的拆迁安置补偿关系属于 民事性质,而拆迁许可为拆迁人设定资格要件以从事城市房屋 拆迁活动, 拆迁裁决处理拆迁当事人的民事争议, 拆迁行政强制 与人民法院的非诉强制执行基于拆迁裁决效力发生。这似乎是 一个完美的制度设计:一个民事行为及多个行政行为围绕着拆 迁当事人之间的民事关系而展开, 有序而又清楚。这与最高人民 法院相关司法解释对城市房屋拆迁争议途径的规定基本一致。 如 最高人民法院关于受理房屋拆迁、 补偿、 安置等案件问题的 批复 ( 法复1 9 9 61 2号) 就规定对拆迁争议的两种途径: “ 如果 公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机 关依职权作出的有关房屋拆迁、 补偿、 安置等问题的裁决不服, 依法向人民法院提起诉讼的, 人民法院应当作为行政案件受理; 拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、 安置等问题发生争议, 或者双方 当事人达成协议后, 一方或者双方当事人反悔, 未经行政机关裁 决, 仅就房屋补偿、 安置等问题, 依法向人民法院提起诉讼的, 人 民法院应当作为民事案件受理。” 3 但是, 在繁复的行为过程后, 透过现象看本质, 我们就会发 现这样一个问题: 拆迁人凭什么强制? 如果被拆迁人不就被拆迁房屋与拆迁人签订安置补偿协 议, 拆迁人可以申请拆迁裁决, 最终可以通过强制方式实现其拆 迁目标。也就是说, 拆迁人与被拆迁人在拆迁期限内签订协议的 行为看似平等的自愿、 协商活动, 其背后仍然有着一种强制力威 胁存在。而且, 依 城市房屋拆迁管理条例 第1 2条规定, 拆迁许 可证颁发并公告后, 拆迁范围内的相关活动被冻结, 被拆迁人不 得改变房屋和土地用途、 新建、 扩建和改建房屋, 也不得出租房 屋。因此, 不可能有拆迁人之外的其他人来购买被拆迁房屋, 被 拆迁人只能向拆迁人“ 协议” 出售其拆迁范围内的房屋。这种在 强制力威胁下、 不能选择协议对象的行为能称之为自愿、 协商的 民事行为吗?也许叫“ 推土机下的城下之盟” 更为妥当! 4 有人也许会提出这样的观点:拆迁人经过行政许可后取得 “ 从事特定活动” 的资格, 而这一“ 特定活动” 就是拆迁, 因此拆迁 人从事的拆迁行为仍应是民事行为,只不过须经过前置行政许 可程序, 以实现拆迁控制。笔者认为, 这也是一种似是而非的观 点。如果政府发放拆迁许可证,规制事实上的城市房屋拆除行 为, 以控制拆除过程中的不安全因素, 无疑有其正当性。但是, 政 府能否发放拆迁许可证允许一方民事主体在另一方民事主体不 情愿的情况下拆除其房屋却值得深思。因为在类似情况下, 被许 可人在从事相关活动时, 并不具备强迫其他民事主体的权力。因 此,真正澄清这一似是而非观点还得从行政许可的本质问题入 手。 目前学界对于行政许可本质的认识有多种观点,主要集中 在三说: 一是“ 赋权说” , 即认为行政相对人没有该项权利, 只是 2 虚线系指争议救济途径。 32 0 0 5年8月1日, 最高人民法院发布 关于当事人达不成拆迁补偿安置协议就补偿安置争议提起民事诉讼人民法院应否受理问题的批复 ( 法 释2 0 0 5 第 9号) 。该解释出台后, 实质上改变了最高人民法院于1 9 9 6年作出的 最高人民法院关于受理房屋拆迁、 补偿、 安置等案件问题的批复 ( 法 复1 9 9 61 2号) 第2款的部分规定, 即认定拆迁当事人未达成拆迁补偿安置协议时, 拆迁当事人不能直接向人民法院提起民事诉讼。 4 王怡: “ 论城市房屋拆迁中的强制权” , 载 南方周末2 0 0 3年9月1 1日。 法 官 说 法 5 5 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o nJ o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o nJ o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 因为行政机关的允诺和赋予才获得该项被许可的权利。二是“ 解 禁说” 或“ 权利恢复说” , 即认为行政许可是对一般禁止行为的解 除, 是自由的恢复而不是权利的授予。三是核准说, 即行政许可 是行政机关对当事人权利的资格或条件是否具备的核准行为。 5 笔者认为, 行政许可的本质系自由权利的恢复, 即持“ 解禁 说” 。理由如下。 第一, 权利并不源于行政机关的赋予, “ 赋权说” 不足信, 而 行政许可实施的整个过程中也存在行政机关的自由裁量,特别 当行政机关根据实际情况预设行政许可的标准并依该标准发放 行政许可时, “ 核准说” 无法解释。 第二, 法治国家中, 公民权利即为行政权力的边界, 立法设 定行政权力系对公民权利的限制或剥夺。这从行政许可系授益 行政行为还是复效行政行为的争论中即可得到证明:具体发放 行政许可看似对被许可人的授益行为,但从许可设定这一前提 来看, 则是对其他民事主体权利的限制。 中华人民共和国行政 许可法 第8 1条也将这一点表现得很清楚。该条规定: “ 公民、 法 人或者其他组织未经行政许可,擅自从事依法应当取得行政许 可的活动的, 行政机关应当依法采取措施予以制止, 并依法给予 行政处罚; 构成犯罪的, 依法追究刑事责任。” 也就是说, 某一领 域设定了行政许可, 该领域的自由则自然不再存在。 第三, 某些基本权利( 自由) 不能设定行政许可, 因为“ 个人 自由先于国家并决定了国家的目的。” 6立法设定行政许可既有 必要性要求, 也有范围限制。如我们普遍认为婚姻登记不是行政 许可, 因为我们都认同婚姻自由是人之为人的权利, 也是宪法所 保障的基本权利,即使是民意机关也不能通过立法来予以普遍 禁止。从这个角度也就可以理解非法同居不能取缔、 制止, 而只 是不受法律保护的道理。 同理, 依上述行政许可本质论, 我们就能判断: 拆迁许可虽 然形式上类同行政许可法第3条规定的行政许可, 但实质上并非 行政许可。首先, 民事主体并不享有违背房屋权利人意思拆除其 房屋的权利, 因此, 拆迁许可并非行政机关依个别申请依法审查 后由其恢复该权利的自由行使; 其次, 行政机关准许民事主体从 事特定活动并不赋予其权力,被许可者相对于其他非许可方的 民事主体并不具备强制力; 再次, 房屋不仅是被拆迁人的财产, 也是其财产权, 立法不能也不可能在该领域设定普遍禁止。 综上,我们在对现行城市房屋拆迁制度下拆迁当事人关系 性质、 启动拆迁程序的拆迁许可进行辨析后发现, 人们在现行制 度下对城市房屋拆迁行为的定性的认识均有一种似是而非的错 误。 拆迁人与被拆迁人之间仅身份平等,符合民事行为的形式 特征, 但在城市房屋拆迁过程中拆迁人又取得了强势地位, 并享 有实质上的强制力,因此拆迁人与被拆迁人之间因安置补偿而 形成的关系实质上并不属于平等、 自愿、 协商的民事法律关系。 而拆迁许可的问题在于,政府并不能许可一方民事主体违背另 一民事主体的意愿拆除其房屋,被拆迁人也不可能基于拆迁许 可取得强制拆除其他民事主体房屋的权力。自然, 所谓拆迁裁决 系裁决平等主体之间民事争议的定性也是建立在流沙之上。 如果城市房屋拆迁行为不具有 城市房屋拆迁管理条例 赋 予的属性, 那它( 它们) 的属性又是什么呢?我们应当在怎样的层 面上分析其法律属性呢? 二、 城市房屋拆迁行为应是宪法之下的财产征收行为 前述对城市房屋拆迁行为在现行 城市房屋拆迁管理条例 下的辨析, 已经触及到了该行政法规的根本症结: 行政法规中的 城市房屋拆迁行为在受到依民事行为及行政许可本质属性而提 出的质疑时, 其体系内的逻辑自洽均告崩溃。而当这种质疑在私 人合法财产因 城市房屋拆迁管理条例 的制度性缺陷致损时, 甚至上升为人们依宪维权的宪法事件。 2 0 0 0年,郭宗宏的元亨公司租用了江苏省盐城市建湖县劳 动就业处培训楼的三间铺面作服装专卖店, 租期至2 0 0 4年5月1 9 日到期。期间, 郭宗宏对这家铺面进行过两次装修。2 0 0 4年2月7 号, 劳动就业处接到了建湖县拆迁办公室的通知, 劳动就业处培 训楼将被拆迁。根据租赁协议约定: “ 如果合同期内政府规划此 房拆迁, 则本合同自行终止, 乙方( 元亨公司) 装潢费用甲方( 就 业处)概不负责。如政府补贴装潢费用,则补贴部分归乙方所 有。” 而 城市房屋拆迁管理条例 第2 7条规定: “ 拆迁租赁房屋, 被拆迁人与房屋承租人解除租赁关系的,或者被拆迁人对房屋 承租人进行安置的, 拆迁人对被拆迁人给予补偿。被拆迁人与房 屋承租人对解除租赁关系达不成协议的,拆迁人应当对被拆迁 人实行房屋产权调换。产权调换的房屋由原房屋承租人承租, 而 被拆迁人应当与原房屋承租人重新订立房屋租赁合同。” 也就是 说, 依 城市房屋拆迁管理条例 规定, 拆迁人仅对产权人有安置 补偿的义务, 而产权人依协议处理与承租人的关系。因此, 拆迁 人没有义务对承租人进行补偿,产权人依协议不具有补偿承租 人的义务( 也不可能在协议中约定) 。这种情况下, 元亨公司当然 拒绝搬迁。 2 0 0 4年3月2 3日, 出租方劳动就业处对郭宗宏的元亨公司提 起民事诉讼, 要求元亨公司根据租房合同迁让。3月2 9日, 县法院 下达判决书, 要求元亨公司履行合同, 于4月2日腾空让房。元亨 公司拒绝执行,4月6日, 县法院强制执行。 在上述过程中, 拆迁人、 产权人以及法院的行为在现行法律 规定下均属合法, 但却产生了一个承租人不能接受的结果: 几十 万的装潢损失无人承担!因此,元亨公司法人代表郭宗宏根据 2 0 0 4年宪法第1 3条中有关“ 公民的合法私有财产权不受侵犯” 的 规定以及该条中的财产征收征用补偿条款,向盐城市中级人民 法院提起诉讼,要求拆迁人依照宪法规定对其合法财产在拆迁 中的损失进行补偿。然而, 这一请求在现行诉讼体制下显然得不 到支持, 甚至连立案也不可能。 7 在 城市房屋拆迁管理条例 第2 7条规定层层递进的逻辑关 5 应松年、 杨解君: 行政许可法的理论与制度解读 , 北京大学出版社2 0 0 4年版, 第8 9页。 6 陈端洪: “ 行政许可与个人自由” , 载 法学研究2 0 0 4年第5期, 第3 1页。 7 “ 江苏建湖法院院长带队拆迁拘人, 事主拿宪法维权” , 参见中央电视台新闻频道 社会记录2 0 0 4年4月2 6日。 法 官 说 法 5 6 法律适用 月刊2 0 0 4年/ 5总第2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 5总第2 3 0期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 6年/ 8总第2 4 5期 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 法律适用 月刊2 0 0 4年/ 5总第2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 5总第2 3 0期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 6年/ 9总第2 4 6期 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 法律适用 月刊2 0 0 4年/ 5总第2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 5总第2 3 0期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 6年/ 9总第2 4 6期 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 系中, 承租人在城市房屋拆迁中的合法财产损失无人承担, 也不 能得到法院的支持。对于承租人而言, 面临着虽然有宪法依据、 但却无法律根据的难题。因此, 探讨城市房屋拆迁行为法律属性 的问题, 已经不能在既有拆迁条例中寻找定性依据, 应超越拆迁 条例框架下的演绎, 进入宪法视野下的判断领域。这已经不是一 个形式法治的问题, 而是一个实质法治的问题。 8也就是说, 城市 房屋拆迁行为的属性应在包括宪法在内的更大空间的法体系内 进行判断, 而不能局限于行政法规中的分析。 在 城市房屋拆迁管理条例 这一行政法规层级, 由于无上 位法及宪法依据, 城市房屋拆迁活动属于依法规而治, 而在公民 以宪法规定请求保护其在行政法规中不能实现的损失补偿时, 这时的拆迁活动已经进入依宪而治的视野,这与2 0 0 4年宪法修 正案颁布后许多被拆迁人纷纷以宪法修正案规定阻止拆迁是一 个道理。 9 在我国, 人们并不普遍反对依市政建设而实施的拆迁活动, 甚至愿意为市政拆迁做出牺牲。这说明, 通过城市房屋拆迁合法 地剥夺被拆迁人的财产, 在当前社会中具有正当性基础。在我国 现行宪法中, 特别是在2 0 0 4年宪法修正案颁布之后, 公民合法的 私人财产受到宪法的普遍保护,但国家可以基于公共利益的需 要, 通过征收或征用方式剥夺。这说明, 类似拆迁等对公民财产 的合法剥夺行为, 只能由国家动用征收、 征用权, 在依法补偿后 才能行使。这实质是我国宪政发展进程中, 在2 0 0 4年宪法修正案 所体现的法治理念变化下,强调保护公民财产权的法律保留原 则的要求。 1 0 我国2 0 0 4年宪法修正案颁布后,现行宪法第1 3条经过调整 后, 在其第1款首先规定: “ 公民合法的私有财产不受侵犯。” 也就 是说, 在常态下, 公民的财产不受侵犯, 这是国家的首要义务。 当然, 绝对的财产自由理念在各国宪法中早已摒弃, 人们普 遍认为财产负有社会义务, 特别是因公共利益需要为国家征收、 征用的义务。但是, 基于民主原则、 基本人权保障原则及法治国 家原则, 特别是基于对财产权保护的强调, 公民财产的社会义务 负担应受到法律保留原则的规范。 1 1我国宪法第1 3 条第3款规 定,即是上述理念的体现。该款规定: “ 国家为了公共利益的需 要,可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并 给予补偿。” 在这个意义上, 现行拆迁制度下, 城市房屋拆迁行为 以补偿为条件, 以合法的强制力为支撑, 实现对被拆迁人或其他 关系人财产的剥夺,其在宪法框架下的法律属性应为财产征收 行为。 由于我国宪法及相关法律并未明确将城市房屋拆迁行为称 之为财产征收行为,而本文的判断也是基于宪法条款背后蕴含 的法律保留原则, 因此, 在理解城市房屋拆迁行为的法律属性时 应注意如下几个方面。 第一,实质上的法律属性判断区别于形式上的法律属性演 绎 我们在分析某一行为的法律属性时,一般寻求其具体的法 律依据,如驾车人进入高速公路时与高速公路公司因交费建立 的合同具体属于有名合同还是无名合同的讨论, 即是一例。某些 情况下, 讨论某一行为的法律属性, 实质上又是在判断其法律依 据的有无。如当人们在讨论当前某些地方政府租地行为的法律 属性时,实质上是在现有法律体系下对该行为属于合法行为或 非法行为的讨论。而更多法律属性的判断,是依法理进行的讨 论, 并不一定有法律规定的支持, 如前述对现行城市房屋拆迁制 度下拆迁当事人之间安置补偿关系及拆迁许可的讨论,则是论 者依其持有的民事或行政行为本质特性认识而进行的判断, 这 更是一种实质判断而非形式演绎。本文对于城市房屋拆迁行为 的法律属性判断即属于前者,特别是在现行宪法所体现的实质 法治理念下, 依法律保留原则进行的判断。 第二,城市房屋拆迁行为应系一个行为而非多个行为的前 提 城市房屋拆迁行为虽然在现行拆迁制度下表现为多个行 为, 并形成复杂的关系, 但其根本表现仍是拆迁人依法取得被拆 迁人房屋予以拆除的行为。实质上一个拆迁行为法律属性的判 断,无非是因针对拆迁客体的拆除与迁移行为而引发拆迁人当 事人之间的权利义务性质的判断, 属于非A即B的单项选择题, 非 或A或B的多项选择题。 而现行城市房屋拆迁制度中, 正是由于拆 迁主体混乱, 并将其规定为多个主体的多个行为, 导致了拆迁行 为法律属性的混淆, 如拆迁人既可以在看似平等“ 协议” 后自行 完成拆迁,也可由拆迁主管部门作出拆迁裁决后由政府或法院 实施强制拆迁,但拆完后的土地使用权却自然地由被拆迁人转 为拆迁人。这种混乱不仅引发法律属性的判断困难, 也引发了被 拆迁人在城市房屋拆迁时不知道面对的是作为民事主体的拆迁 人( 特别是开发商) 还是作为行政方的政府的普遍困惑。 1 2 第三, 民事行为与行政行为主体一致的可能性 一个目标可以由同一主体通过民事行为达成,也可能通过 行政行为实现, 但二者在法律上各具特性, 因此不能仅以主体的 身份来判断其属性。在城市房屋拆迁领域, 行政机关可能作为拆 迁人出现, 民事主体也可能作为拆迁人出现, 但关于城市房屋拆 迁行为的法律属性界定却不能以主体身份为准据,而应以被拆 8 在我国, 以行政法规方式规定拆迁制度在立法法及新宪法修正案颁布后面临危机, 但该危机并非拆迁制度被全盘废弃的“ 合法性” 危机, 因此 本文依然在现行宪法框架下讨论拆迁行为的法律属性问题。这表现了2 0 0 4年宪法修正案第2 4条规定背后的实质法治理念与 城市房屋拆迁管理条 例 后的形式法治理念的冲突。 9 参见: “ 拆迁户刘进成的宣传宪法行动” , 载 中国新闻周刊2 0 0 3年1 2月1 9日。类似报道不断见诸媒体, 如: “ 开封居民宣传宪法抵制拆迁” , 载 中国青年报2 0 0 4年4月2 9日; “ 北京一老人手持修改后 宪法 抵制强搬迁” , 载 中青在线2 0 0 4年4月5日。 1 0 陈新民: 中国行政法学原理 , 中国政法大学出版社2 0 0 2年版, 第3 6页。 1 1 见上注, 第3 6页。 1 2 中国青年报2 0 0 3年7月8日文“ 一个老百姓的心里话” 中就有被拆迁人这样的感慨: “ 我不知道面对的是开发商还是政府。” 法 官 说 法 5 7 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o nJ o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o nJ o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 迁房屋的财产属性为基准,在宪法统摄下的财产保护法律体系 中予以定性。 第四,我国2 0 0 4年宪法修正案所体现的法治理念从形式法 治向实质法治转换的背景 2 0 0 4年3月1 4日全国人大通过的宪法修正案, 特别是第2 4条 修正案对国家尊重和保障人权原则的宣示,以及在第2 2条修正 案中对公民合法私有财产保护重要性的体现及设置,实际上以 基本人权保障原则弥补了我国宪法已有的法治原则及民主原则 的不足, 为充分保护财产权的法律保留原则提供了宪法舞台, 也 展示了我国宪法背后的法治理念从形式法治向实质法治的转 换。 三、 物权法草案拆迁条款重新定位的制度意义 根据前述分析, 我们可以看到, 物权法立法进程中对于拆迁 条款归入征收范畴的调整,既符合城市房屋拆迁行为的本质属 性, 也是从形式法治向实质法治转变的根本要求和必然产物。因 此,物权法草案对拆迁条款的重新定位调整实质上是体现宪法 基本理念并具体实施宪法财产征收条款的重要举措,具有非常 积极的宪法意义。 同时, 物权法草案拆迁条款的重新定位, 直接为调整 城市 房屋拆迁管理条例 提供了法律依据, 也为解决现行城市房屋拆 迁制度的症结揭示了制度拓展的空间,体现了物权法立法对社 会热议的拆迁问题的及时回应。 第一, 纾解现行拆迁制度的合宪性危机 历史上的拆迁制度与我国宪法规定的土地征用( 收) 制度有 着密切的关系,但是,现行拆迁制度于1 9 9 1年独立于土地征用 ( 收) 制度后, 其宪法依据一直处于缺失状态。因此, 当我国1 9 9 6 年出台的 中华人民共和国立法法 ( 以下简称 立法法 ) 第8条 规定立法保留原则时, 人们普遍根据该规定质疑 城市房屋拆迁 管理条例 的合法性。因为根据该条第6项规定, 对非国有财产的 征收只能制定法律,而本质上属于征收的城市房屋拆迁却以国 务院行政法规为最高依据, 显然与立法法不一致。即使依立法法 第9条规定的相对保留原则要求, 作为“ 非国有财产的征收” 的城 市房屋拆迁不属于绝对保留范围,可以由全国人民代表大会及 其常务委员会授权国务院制定行政法规, 但国务院 城市房屋拆 迁管理条例缺乏人大或人大常委会授权仍是不争的事实。而 2 0 0 4年宪法修正案通过后,被拆迁人也普遍根据宪法修正案第 2 2条提出维护私人合法财产的诉求,甚至大规模地质疑拆迁条 例的合宪性。 1 3 因此,全国人民代表大会法律委员会于全国人大常委会第 十八次会议上提出的修改意见稿将城市房屋拆迁归于统一的征 收条款, 不仅是实施宪法财产征收条款的具体表现, 也为国务院 城市房屋拆迁管理条例 的修改提供了符合立法法要求的制度 通道, 1 4这将在很大程度上纾解现行城市房屋拆迁制度的合宪 性危机。 第二, 解决现行拆迁制度混淆民事与行政行为的问题 现行拆迁制度错误地以拆迁当事人关系民事性质设计具体 制度,带来了诸多操作性的困难。例如, 城市房屋拆迁管理条 例 第2 7条规定: “ 拆迁租赁房屋, 被拆迁人与房屋承租人解除租 赁关系的, 或者被拆迁人对房屋承租人进行安置的, 拆迁人对被 拆迁人给予补偿。被拆迁人与房屋承租人对解除租赁关系达不 成协议的, 拆迁人应当对被拆迁人实行房屋产权调换。产权调换 的房屋由原房屋承租人承租,而被拆迁人应当与原房屋承租人 重新订立房屋租赁合同。” 这一条显然沿用了“ 买卖不破租赁” 的 民事法律原则,属于立法者对拆迁当事人之间因拆迁而发生的 关系属于民事性质的立法肯认。 但是,城市房屋拆迁实践中一方面不会出现产权人愿意负 担承租人拆迁损失而协议解除租赁关系的情形,更多是如上述 建湖县劳动就业处例, 在租赁协议中设定“ 遇拆迁自动解除协议 且不补偿” 条款。另一方面, 产权人与承租人也不可能在合同标 的已变更的情况下按照旧合同约定继续发生租赁关系。 相反, 如果以征收定性城市房屋拆迁行为并设计具体制度, 依征收特性就可合理处理上述情形:征收系强制的原始取得行 为, 而非买卖行为。 1 5征收发生时, 被征收财产原有权利负担一 并消灭, 被征收房屋上的租赁关系一体解除, 而承租人损失也属 于因公共利益需要产生的特别牺牲,征收请求人对其补偿理所 当然, 也合于宪法征收条款要求。前述郭宗宏的装潢损失在征收 制度法律化的情况下也能受到法律的具体保护,而不必求诸于 依宪维权。同理,2 0 0 5年财政部、 国家税务总局联合发文, 对被拆 迁人用拆迁补偿款部分赎买住房免契税以及对拆迁补偿款免征 所得税, 其潜在法理即在于城市房屋拆迁行为系原始取得、 非买 卖之后转移取得的征收特性。 1 6 第三, 城市房屋拆迁的公共利益标准得以明确 上个世纪九十年代初城市房屋拆迁制度独立于宪法规定的 土地征用( 收) 制度后, 城市房屋拆迁行为一直处于公共利益标 准缺失的状态。虽然人们普遍将公共利益视为城市房屋拆迁启 动的正当性基础, 但遍稽 城市房屋拆迁管理条例 , 我们却找不 1 32 0 0 3年7月, 浙江杭州市和金华市分别有1 1 6名和1 3 0 0多名市民联名提出要求全国人大常委会对有关 城市房屋拆迁管理条例 进行违宪审 查。转引自蔡定剑: “ 中国宪法的私法化实施之路” , 载 中国社会科学2 0 0 4年第2期。 1 4 近两年来因为城市房屋拆迁问题引发激烈社会冲突, 国务院办公厅曾于2 0 0 4年6月6日发布 国务院办公厅关于控制城镇房屋拆迁规模严格 拆迁管理的通知 ( 国办发2 0 0 44 6号文) , 以遏止拆迁矛盾。在该文中, 国务院在其“ 完善法律法规, 健全政策措施” 部分提出了“ 有关部门要配合最高 人民法院尽快出台有关房屋拆迁的司法解释, 规范房屋拆迁行政裁决、 强制执行程序和有关问题” 的要求。据了解, 最高人民法院正在草拟拆迁行政 案件审判司法解释。笔者以为, 与其在制度性缺陷已经非常明显的拆迁条例基础上制定司法解释, 不如在物权法草案定性城市房屋拆迁为征收的基 础上, 通过借鉴法国、 英国等国家包括独特征收制度、 符合城市发展特性的 都市计划法 、 住宅法 等制度的先进经验, 修改现行 城市房屋拆迁管理 条例 , 系统地解决城市房屋拆迁问题, 以配合国办发2 0 0 44 6号文表现出的积极修法态度。 1 5 涂义光: 土地征收之比较研究 , 成文出版社有限公司1 9 8 1年版, 第1 3页。 1 6 参见 财政部、 国家税务总局关于城镇房屋拆迁有关税收政策的通知 ( 财税2 0 0 54 5号) 。 法 官 说 法 5 8 法律适用 月刊2 0 0 4年/ 5总第2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 5总第2 3 0期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 6年/ 8总第2 4 5期 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 法律适用 月刊2 0 0 4年/ 5总第2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 5总第2 3 0期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 6年/ 9总第2 4 6期 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 法律适用 月刊2 0 0 4年/ 5总第2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 5总第2 3 0期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 5年/ 4总第2 2 9期法律适用月刊2 0 0 4年 / 5总第 2 1 8期法律适用 月刊2 0 0 6年/ 9总第2 4 6期 J o u r n a l o f L a wA p p l i c a t i o n 到任何有关城市房屋拆迁必须符合公共利益的明确表述, 因此, 有人认为人民法院审查拆迁许可行为时应以公共利益为标准, 显然在现行拆迁制度之下不具有可操作性。 1 7 因此, 当物权法立法中将拆迁条款归入征收范畴, 相关宪法 规定的公共利益标准就得以明确,这对于纠正拆迁诉讼案件中 法院很少处理“ 拆” 与“ 不拆” 争议的弊端有很大的帮助, 也为源 头上堵住大量的拆迁违法案件提供了可操作性的法律依据。 但是,物权法草案并未对征收的公共利益标准作出明确界 定, 不能更进一步体现物权法立法在实施宪法中的作用, 因此我 们认为有必要在后续的物权法立法中细化公共利益标准,为城 市房屋征收诉讼提供明确的司法审查标准。 第四, 城市房屋拆迁的物权变动规则能够法律化 城市房屋拆迁中,拆迁人的主要目的在于取得被拆迁房屋 占地范围的国有土地使用权。但是,在现行城市房屋拆迁制度 下,拆迁人什么时候取得被拆迁房屋占地范围的国有土地使用 权, 被拆迁人的土地及房产权利什么时候归于消灭, 却是一片空 白。极端情况下, 甚至出现了由土地储备中心依据 中华人民共 和国土地管理法第5 0条第1款第1、2项规定先行收回城市房屋 占地范围内的国有土地使用权拍卖出让, 再依据 城市房屋拆迁 管理条例 实施拆迁的普遍违法情形。 因此, 当物权法草案将拆迁归入征收范畴, 物权法中因物权 公示需要而制定的物权变动规则对于城市房屋拆迁产生了同样 的约束作用,而这对于构建城市房屋拆迁中明确的物权变动法 律规则有着非常重要的积极意义。 不过,物权法草案规定的因征收行为引发的物权变动规则 仍有欠缺甚至矛盾之处,也未能进一步体现我国相关部门在城 市房屋拆迁中恢复先安置后搬迁原则的政策趋势,针对性地立 法。如物权法草案第2 1条规定: “ 因人民法院的法律文书、 人民政 府的征收决定等行为导致物权设立、 变更、 转让和消灭的, 自法 律文书生效或者人民政府作出的征收决定等行为生效时发生效 力。” 该草案第3 4条又规定: “ 因合法建造、 拆除住房等事实行为 设立和消灭物权的,