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江西财经大学 硕士学位论文 电子合同若干法律问题研究 姓名：金明 申请学位级别：硕士 专业：经济法 指导教师：蒋岩波 20040420 摘要 随着互联网技术的发展及电子计算机的广泛运用，人类社会正步入信息时代，电 子商务随之应运而生，并且正飞速在世界范围内扩展。电子商务作为一种交易方式， 其法律表现形态通常是通过电子合同完成的。作为一种新型的合同形式，电子合同以 无形的网络空间为运行载体，以电子数据为传输内容，没有时间和空间的限制，大大 提高了交易效率，从而成为信息时代标准的、主要的交易模式。 电子合同与传统合同相比存在许多不同之处。从合同的订立到合同纠纷的解决都 对传统合同法提出了挑战。事实上，与电子合同有关的法律问题是非常复杂的，但笔 者认为，电子合同的形式、成立和生效，合同当事人身份的认定，合同效力的认定， 以及由于网络这特殊媒介的出现而大量出现的电子格式合同等在传统合同中从未 出现过的一些特殊问题，都是源于其意思表示的电子化特点。因此本文在对电予意思 表示进行分析的基础上对几个目前存在较大争议的问题作一番粗浅的探讨。 本文共分五部分； 导论部分首先明确了电子合同的定义，并在介绍国内外立法现状的同时，也探讨 了电子合同的特点以及我国对电子合同立法的必要性。 第一章是关于电子意思表示问题。该部分首先介绍了电子意思表示的概念、 分类、形式归属及特点。然后对电子意思表示的三个主要问题：电子要约与电子 承诺的认定问题；电子意思表示生效问题；电子意思表示的撤回与撤销问题进行 评述分析。文中认为网上商品信息是否构成要约应视电子商务性质加以区分：服 务贸易的形式的电子商务的信息构成要约，实物贸易的电子商务的信息则视为要 约邀请。电子合同也是合同的一种形式，不论要约的到达与承诺的作出之间的时 间间隔如何短，都不应该剥夺要约人撤销权。 第二章对电子签名问题进行了探讨。该部分着重探讨了电子签名的法律地位、 效力以及认证机构的风险与责任。笔者认为认证机构在承担违约责任与侵权责任 的同时，当使用者未尽到妥善保管电子签名和当电子签名被侵害时及时通知各方 的义务而对自己的利益造成损害时，认证机构不予承担责任。在法律对认证机构 责任作出一般性规定的同时，应当允许认证机构对自己所承担责任的豁免与限制 以格式条款的形式在其与用户所签订协议中作出规定，但认证机构所拟定的免责 条款不能超出法定许可范围。 第三章是关于电子代理人问题的研究。笔者首先分析了电子代理人的法律地 位，认为电子代理人自动交易行为的结果应当归属于最终支配人，对其具有法律 约束力，但从维护交易安全出发，电子代理人应具备一定的条件方能代表其最终 支配人的意思表示。对于电子代理人的错误，笔者主张一般情况下由电子代理人 的本人承担，若交易相对人理应知道或在已知道的情况下仍依此错误行事，则由 交易相对人自己承担责任 第四章是电子格式合同问题。笔者指出我国对电子格式合同效力的问题上应 当以效率而非公平作为价值取向，以这一准则衡量点击合同的法律效力符合电子商 务即时、迅捷的要求。软件拆封合同作为格式合同使用，可以降低交易成本，也方 便将软件使用的担保或放弃担保事宜通知用户，所以应当突破“要约和承诺”这一 狭窄而严格的模式，赋予拆封合同以法律效力。 由于电子合同的立法与研究，在我国尚缺乏实践，笔者引用了大量的国际组 织及外国的电子合同法律规定，并对其进行分析，旨在从中找到共性的、规律性 的东西，以便在我国的立法与实践中可以择其良者而用之，为我国的司法和实践 按提供有价值的参考。 关键词：电子合同、电子意思表示、电子签名、电子代理入、电子格式合同 2 A b s t r a c t W i t l lt h ed e v e l o p m e n to ft h et e c h n o l o g yo fi n t e m e ta n dt h ew i d eu s eo fe l e c t r o n i c c o m p u t e r , t h es o c i e t yo fm a n k i n dw i 恤e s s e st h ea p p m h j l gi n f o m m f i o na g ei nw h i c ht h e e l e c t r o n i cb u s i n e s sd e v e l o p sw i t hav e r yh i g hs p e e d A sam e a n so ft r a n s a c t i o n , e l e c t r o n i c b u s i n e s sn o r m a l l yi sa c c o m p l i s h e db ye l e c t r o n i cc o n l r a e tf r o mt h ep e r s p e c t i v eo fl e g a l r e v e l a t i o n E l e c t r o n i cc o n t r a c t , t h en e wt y p eo fc o n t r a c t , g e t sW d l S a c t i o nr u n n i n gm o r e e f f i c i e n t l y 谢t l li n v i s i b l en e ts p a c ea si t sc a r r i e ra n de l e c t r o n i cd a t aa Si t st r a n s m i t t e dc o m e n t , w i t h o u ta n yl i m i to ft i m ea n ds p 搬，b e c o m i n gt h es t a n d a r da n de s s e n t i a lt r a n s a c t i o nm o d e i nt h ei n f o r m a t i o na g e C o m p a r e dw i t l lt r a d i t i o n a lc o n t r a c t , e l e c t r o n i cc o n t r a c td i f f e r sal o tw h i c hc h a l l e n g e s t h et r a d i t i o n a lc o n t r a c tf r o mc o n t r a c t - m a k i n ga n dd i s p u t es o l u t i o n A c t u a l l y , l e g a li s s u e s a b o u te l e c t r o n i cc o n t r a c ta r cv e r ys o p h i s t i c a t e d H o w e v e r , t h ea u t h o ra r g u e st h a tt h es p e c i a l i S S U e S , w h i c hh a v en e v e ra p p e a r e di nt r a d i t i o n a lc o n t r a c t , s t e mf r o mt h ee l e c t r o n i cf e a t u r e o ft h em e a n i n g se x p r e s s e db yt h ec o n 血 a c t , s u c h 嬲t h ef o r m e x i s t e n c ea n de f f e c t i v e n e s so f e l e c t r o n i cc o n t r a c t , t h ei d e n t i f i c a t i o no f p a r t i e sa n de f f e c t i v e n e s s ，a sw e l la sal a r g en u m b e r o fe l e c t r o n i cf o r m a tc o n t r a c t sw i t ht h es p e c i a lm e d i a - 一i n t e r a c t T h e r e f o r e , t h ep r e s e n t p a p e ra t t e m p t st oe x p l o r et h ee l e c t r o n i cm e a n i n ge x p r e s s i o na n d i t sr e l a t i v ei s s u e s ，w h i c h a l ed e b a t i n gi nt h ep r e s e n t n l ep r e s e n tp a p e rf a l l si n t of i v ep a r t s F i r s t , t h ei n t r o d u c t i o np r e s e n t st h ed e f i n i t i o no f e l e c t r o n i cc o n t r a c t S e c o n d , r e v i e w i n gt h es t a t u sq u oo f l e g i s l a t i o na b r o a da n dd o m e s t i c a l l y , t h ea u t h o ra l s op r o b e si n t of e a t u r e so f e l e c t r o n i cc o n t r a c ta n dt h en e c e s s i t yo f l e g i s l a t i o no f e l e c t r o n i cc o n t r a c ti nC h i n a C h a p t e ro n ed e a l sw i t hi s s u e so fe l e c t r o n i cd e c l a r a t i o no fw i l l 1 1 坞a u t h o rf i r s t l y i n t r o d u c e st h ed e f i n i t i o n , c l a s s i f i c a t i o n ，f o r ma n df e a t u r e so fe l e c t r o n i cd e c l a r a t i o no fw i l l ， t h e na n a l y z e sa n de v a l u a t e st h r e em a j o rp r o b l e m s ：t h ei d e n t i f i c a t i o no f o f f e ra n da c c e p t a n c e i nt h ee l e c t r o n i cc o n t r a c t ；t h ei s s u eo f g i v i n ge f f e c tt oe l e c t r o n i cd e c l a r a t i o no f w i l l ，a n dt h e w i t h d r a w a la n dt h er e v o c a b i l i t yo f t h ed e c l a r a t i o no f w i l l mp a p e rh o l d st h ep o 洫t h a tt h e s t a n d a r dt oj u d g et h ei n f o r m a t i o ni nt h eI n t e r a c tt ob eo f f e rs h o u l db et h ee s s e n t i a lo ft h e E B u s i n e s s S ot h ei n f o r m a t i o ni nt h es e r v i c eW a d ec a nb es e e na so f f e r , w h i l et h e i n f o r m a t i o ni nt h eg o o d st r a d ec a n n o t A so n ef o r mo fc o n t r a c t ，n om a t t e rh o ws h o r t b e t w e e nt h ea r r i v a lo fo f f e ra n dm a d eo fa c c e p t a n c e , t h er e v o c a b l er i g h to ft h eo f f e r e r s h o u l d n tb er i p p e d c l l a p t e rt w oi so nt h ei s s u eo fe l e c t r o n i cs i g n a t u r e ，e m p h a s i z i n gi nt h el e g a ls t a t u e s ， 3 e f f e c to fe l e c t r o n i cs i g n a t u r e ，t h er i s ka n d r e s p o n s i b i l i t yo fc e r t i f i c a t ea u t h o r i t y T h ea u t h o r b e l i e v e st h o u g ht h ec e r t i f i c a t ea u t h o r i t yt a k e st h ed u t yo ft o r ta n db r e a d l w h e nt h eU S C t i g n o r ek e e p i n ge l e c l o n i cs i g n a t u r es a f e l yr e s u l t i n gt h ed a m a g eo ft h es i g n a t u r e , t h e c c n i 五鼬a u t h o r i t yc a ng e ta w a yf r o mt h er e s p o m i b i l i t y T h a t St os a y , a l 吐l o u 曲t h e r eh a v e b e e nr e g u l a rg u i d e so nt h eo b l i g a t i o n so fc e r t i f i c a t ea u t h o r i t y , c e m f i c a t ea u t h o r i t ya l s oh a s t h ef i g h tt op u tt h el i m i t a t i o n so fH 曲f l i t yi nt h ec o n t r a c tw i t hU s e r si nt h ef o r mo fs t a n d a r d t e r m si nt h e l e g a ll i m i t C h a p t e rt h r e ei so nt h ep r o b l e mo fe l e c t r o n i ca g e n t T h ea u t h o rf i t s - f l ya n a l y s e st h e l e g a ls t a t u so fe l e c t r o n i ca g e n ta n dt h i n k st h a tt h er e s u l t so fe l e c t r o n i ca g e n ta u t o m a t i c t r a n s a c t i o ns h o u l db e l o n gt ot h ef i n a lc o n t r o l l e rw h ow i l lt a k et h eb i n d i n g B u tc o n s i d e r i n g t h et r a n s a c t i o ns a f e n e s s ，t h ea u t h o rs u p p o r tt h a tu s u a l l yt h ee l e c 订o n i ca g e n t Sc o n t r o l l e r t a k e st h er e s p o n s i b i l i t ya n dt h et r a n s a c t i o nc o u n t e rp a r t n e l “ t a k e si nt h ec a s eh es h o u l dk n o w o rh a sk n o w nt h cf a u l ta n di n s i s to ni t C h a p t e rf o u r 幽a b o u t t h ee l e c t r o n i cs t a n d a r df o r mc o n t r a c t T h ea u t h o rp o i n t st h a t t h ee f f e c t i v e n e s so fe l e c 订o n i cs t a n d a r df o r mc o n t r a c ts h o u l db a s eo nt h ee f f i c i e n c yb u tn o t o nf a i r n e s s O nt h i sd o c t r i n ec l i c ka g r e e m e n tf i t st h ei m m e d i a t ea n dq u i c kr e q u e s to f E - B u s i n e s s S h r i n k w r a pl i c e n s ea g r e e m e n tc a n n o to n l yr e d u c et h et r a n s a c t i o nc o s tb u ta l s o m a k et h en o t i c eo f w a r r a n ta n da b a n d o no f w a r r a n tm o r ec o n v e n i e n t S o ，t h es t r i c tm o d eo f “o f f c ra n da c c e p t a n c e ”s h o u l db eb r o k e nt h r o u g ha n dg i v et h es h r i n k - w r a pl i c e n s e a g r e e m e n tl e g a le f f e c t B e c a m et h ee n a c t m e n ta n dt h er e s e a r c ho ft h ee l e c t r o n i cc o n t r a c t sl a c kp r a c t i c ei n C h i n a , t h ea u t h o rh a sc i t e dm a n yc o n c e r n e dl a w so ft h ei n t e r n a t i o n a lo r g a n i z a t i o ma n d f o r e i g nc o u n t r i e s ，a n dh a st r i e dt of m dt h ec o m m o np l a c eb a s e do nt h ea n a l y s i so ft h e e l e c t r o n i cc o n t r a c t sl a wi nC h i n as 0t h a tC h i n ag o v e r n m e n tc a ns e l e c t b e t t e rp a r t sa n d a p p l y i nr e a l i t y K e y w o r d s ：e l e c l z o n i cc o n t r a c t ：e l e c t r o n i cd e c l a r a t i o no f w i l he l e c t r o n i cs i g n a t u r e ： e l e c t r o n i ca g e n t ；e l e c t r o n i cs t a n d a r df o r mc o n t r a c t 4 独创性声明 y6 6 7 1 0 4 本人郑重声明：所呈交的论文是我个人在导师指导下进行的研究 工作及取得的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的 地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含 为获得江西财经大学或其他教育机构的学位或证书所使用过的材料。 与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确 的说明并表示了谢意。 签名：二蛰i日期：塑：! ：婴 关于论文使用授权的说明 本人完全了解江西财经大学有关保留、使用学位论文的规定，即： 学校有权保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以 公布论文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 ( 保密的论文在解密后遵守此规定) 爪 签名：芝国 导师签名：丘蕴显玮。：一日期： 导论 导论 电子合同( E - C o n t r a c t ) ，又称电子商务合同，其概念是十分笼统且内容含混的， 因此目前世界各国对电子合同并无一个明确的法律定义。学者们一般认为电子合 同可有广义和狭义两种含义。 广义的电子合同，是指经电子手段、光学手段或其他类似手段拟定的，约定 当事人之间权利义务的契约形式，即我们通常意义上所指的以“数据电文”拟定 的合同o 。根据联合国国际贸易法律委员会1 9 9 6 年通过的电子商务示范法第2 条的定义，数据电文是指“经由电子手段、光学手段或类似手段生成、发送、接 收或者存储的信息，这些手段包括但不限于电子数据交换、电子邮件、电报、电 传或传真”。狭义的电子合同是专指由E D I 方式拟定的合同圆。其具体形式可以划 分为两类：第一类是利用电子邮件通过网络缔结台同，企业和不特定多数消费者 之间的交易关系( B t o C ) 多属此类；第二类是利用数据交换缔结合同，特定企业间 ( B t o B ) 连续的、长期的交易多采用这种方式。 合同作为当事人之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议，从 实质意义上来说，电子合同与传统合同在目的、功能等根本方面并没有什么不同， 都是当事人之间设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议，因此，电子 合同应遵循传统合同法的一般规律。但电子合同本身是随着电子商务以及数字技 术的发展而出现的，是以数字技术为技术基础、以电子商务为经济基础的一种新 型的合同形式，因此电子合同除了具有传统合同的一些基本特征外，还具有不同 予传统合同的一些特征。有学者将电子合同的特点总结为以下四点 ：( 1 ) 电子合 同是面向数据的，具有一定的固定格式；( 2 ) E D I 报文是有国际标准的。标准化是 拟定电子合同的关键；( 3 ) 合同信息的传递是从计算机到数据通讯网络再到对方 的计算机，电子合同的成立和传递都无需人工干预，实现“无纸化交易”：( 4 ) 合 同的成立不需经过传统的签字。传统的合同要成立，都必须具有签字，但在电子 合同中人们不能以亲笔签名的形式来确认自己的意图，在计算机上无法进行手写 或盖章。除此之外，有学者还认为电子合同的特点有“电子合同具有可编辑性。 它可以由人随意编辑、修改、增加或删除而没有明显的修改痕迹”；“表示合同生 效的传统签字盖章方式被电子签名所代替”；“电子合同中收件人的主营业地为合 同成立的地点，没有主营业地的其经常居住地为合同成立的地点”；“电子合同的 。步寿主编：信息网络与高新技术法律前沿) ，法律出版社2 0 0 3 年版第2 9 0 页 。齐爱民，刘颖主编：网络法研究，法律出版杜2 0 0 3 年版第1 4 9 页 。步寿主编：信息网络与高新技术法律前沿法律出版社2 0 0 3 年版第2 9 1 页 l 电子合同若千法律问题研究 订立双方或多方大多是互不相见的，所有的买方和卖方都在虚拟市场上运作”等 等。 尽管国内的电子商务专家强烈呼吁制定有关立法，有关部门也表示我国将制 定有关立法。但是，到目前为止。我国尚未制定专门的网络交易法或者电子商务 法。对电子合同进行立法保护首先是我国参与国际贸易的需要。当今世界，电子 合同越来越广泛的被从行业内部到跨行业、跨部门、跨国界所应用，成为进行商 业贸易活动的主要手段。据有关资料统计，全世界已有5 3 个国家和地区准备采用 电子合同方式来做生意，这其中，有发达国家，也有发展中国家。譬如美国及欧 盟已正式宣布，凡不是用电子文档方式报关的，将延迟办理手续或不被选择为贸 易伙伴。迫于此形势，中国的几家大的远洋运输公司如C o s c o ( q ，国远洋运输公司) 在上世纪9 0 年代初就已开始使用E D I 服务了。在美国，目前排名位于前1 0 0 位的 大企业中有9 7 应用电子合同。在欧洲大部分国家，电子数据交换已经成为做生 意的唯一途径。在亚洲，新加坡推行电子数据交换技术应用最为突出，因其废除 了所有书面贸易文件而成为世晃上第一个在国际贸易中实现电子数据交换全面管 理的国家。我国企业要加入到国际潮流中去并成为国际贸易的主体，就必须充分 运用、发挥电子合同的工具作用，而要充分发挥电子合同的作用就必须用法律来 保护电子合同，否则，我国企业一旦与外国企业因电子合同发生纠纷，就只能望 洋兴叹，而我国的政府、法院也只能鞭长莫及、爱莫能助。 对电子合同进行法律保护也是我国建立、完善社会主义市场经济的需要。我 国正在建立社会主义市场经济。市场经济就是法制经济，需要用法律来保护、规 范、调节市场主体的民事行为，而我国的一些企业已经开始运用电子合同进行商 业贸易活动。并且有日益发展的趋势。我国政府于1 9 9 0 年引进电子数据交换概念 后，将其列入了“八五”重点应用项目，成立了“我国促进电子数据交换应用协调委 员会”，我国外运和广东省还分别建立了电子数据交换系统、电子数据交换服务中 心。电子商务已成为当前各大门户网站主要的盈利方式之一，特别是在2 0 0 3 的非 典期间，网上购物更是有了极大的发展，不论是交易的金额还是产品的范围均有 较大幅度的增长。以上这些都迫切需要我国的法律对电子合同进行保护，以适应 市场经济的要求和发展。 有商品交换的行为，就有纠纷的产生，运用电子合同进行商业贸易更不例外。 因为电子合同本身所具有的一些特征，如不需传统的签字、不需传统的书面形式 就可成立等，使得电子合同纠纷更容易发生，而要正确、公正、妥善的处理好这 些纠纷，就必须有法可依。目前，因电子合同而引起的纠纷已开始出现，并且里 2 导论 现快速增长的趋势。故对电子合同进行立法保护是司法实践的需要。 目前，我国调整电子合同这一法律关系的法律仍未形成完整严密的体系，有 关法律仍处于尝试阶段。而电子合同最根本的特点就在于意思表示的电子化特 征。电子签名，电子格式合同等电子合同特殊制度对于合同的影响也主要表现为 对意思表示的影响。因此本文从电子意思表示入手，对“电子意思表示”、“电子 签名”、“电子代理人”和“电子格式合同”这四个互相关联的问题进行分析、探 讨，以使大家对电子合同法律的基本内容有所了解，为今后的立法者和研究者提 供一点参考。 电子合同若干法律问题研究 1 电子意思表示问题 1 1 电子意思表示概述 1 1 1 电子意思表示的概念与分类 意思表示的概念最早源于 ( 社会科学版) 2 0 0 3 年第2 期第5 2 页 1 4 2 电子签名问题 技术原理的角度对数字签名作了规定：“数字签名指利用非对称加密系统与散列函 数转换的电子记录所构成的电子签名，以使某人得利用未转换的电子记录与签署 者的公钥验证以下事项：( a ) 这项转换是否经由与签署者公钥相对应的私钥生成 的；以及( b ) 这项电子记录与最初的状态相比是否遭到篡改。”但是就数字签名 与电子签名相比较，电子签名作为法律概念，比具有技术和法律双重性质的数字 签名更容易被接受，1 9 9 8 年后的立法大都使用“电子签名”作为标题，而不用“数 字签名”。 2 1 2 电子签名的实现机制 由于签名所使用技术的不同，电子签名的安全保障枫制与传统签名相比就有 了很大的区别。总的来讲。电子签名是通过工作流程、技术环节与电子认证等方 式来实现传统签名的法律功能的o 。 第一，电子签名工作流程对签名法律功能的满足。电子签名的实现程序包括： 首先发文者必须产生一个“密钥对”，由一把公共密钥( P u b l i cK e y ) 和一把私人密钥 ( P r i v a t eK e y ) 组成，公私密钥之间具有唯一对应性，但是由公共密钥无法推知私人 密钥的内容。发文时，发件人将所要签署的文件内容经由一散列函数( H a s hf u n c t i o n ) 的运算转换成资料摘要( M e s s a g ed i g e s t ) ，同时用私人密钥对电文摘要加密，其结果 即是对原文件做出电子签名。然后将文件及电子签名发送至收件人，收件人利用 发件人的公共密钥核查发件人的电子签名，并通过解密运算得到所收到的文件原 文。收件人对比两种电文摘要，看是否相同，如果相同，则说明电子签名未被他 人改动，证明文件的确是由该公共密钥所对应的私人密钥所签署。电子签名如果 有一点改动，收件人产生的电文摘要就会与发件人发出的电文摘要不同。收件人 从认证机构取得证书，证书确认发件人电文上的电子签名。 在电子签名的实现过程中，采用加密方法创建和核查，依靠算法函数产生“公 共密钥”和“私人密钥”这两套不同但在数学上相关的对应互补的“非对称密码 系统”，他人很难在可靠的非对称密码系统的管制下通过公共密钥推知私人密钥， 从而防止对电子签名的伪造。在创建电子文件时还使用“散列函数”或“单向散 列函数”，其目的是不使他人通过散列值得出电子文件原文，保证电子文件经签名 后的安全性和完整性。 第二，电子签名技术环节对签名法律功能的满足。通过技术上的处理，可以 保证电子签名任何技术环节上的安全性。签名人通过软件用散列函数为拟签名的 文件计算出散列结果，并用私人密钥将散列结果转变为电子签名，该电子签名为 创建其所使用的私人密钥的所有人独有。收件人在对电子签名核查时，用创建电 。戴定丽：试论文件电子签名的法律地位)载档案天地) 2 0 0 3 年第4 期。第3 1 页 1 5 电子合同若干法律问题研究 子签名的同一散列函数计算原有电子文件新的散列结果，并通过与公共密钥配合 核对电子签名是不是利用对应的私人密钥来创建的，以及核对新的散列结果是否 与原散列结果相配对。 一般认为，在下列情况下电子签名得到了核查。种情况是签名人的私人密 钥被用于对电子文件进行了电子签名，当签名人的公共密钥被用于核查签名时， 即认为属于这种情况，因为签名人的公共密钥将只核查采用签名人的私人密钥创 建的电子签名；另一种情况是电子文件未经改动，当收件人计算的散列结果与核 查过程中从电子签名分析取得的散列结果一致时，即认为属于此种情况。 第三，电子签名认证机构对签名法律功能的满足。电子签名的认证是指特定 的机构对电子签名及签名者的真实身份进行验证的过程。之所以要对电子签名进 行认证，是因为电子签名仅仅是一种技术上的工具性保障，目的是保证电子文件 具有较高的安全系数，不使其被仿冒、篡改，或被否认。法律规范对之所作的调 整是技术性的，具有较强的客观性，表现为对符合签名基本功能的电子签名技术 予以认定，但这解决不了对公共密钥确定性的判别以及私人密钥持有者否认签发 过特定的电子文件的问题，从而使欺诈、否认等行为有机可乘。而电子签名认证 是一种组织上的保证，不仅需要一定的标准，还要有一定的社会组织结构与之配 套，目的是确认发文者的身份，使之与实际上的电子文件签发人一致。 2 1 3 电子签名的法律功能 既然签名的主要功能在于认证，那么所有能满足认证需要的标记或符号，都 应被认为是具备了与手书签名相同的法律功能，从而应取得相应的法律地位。签 名的安全性、真实性并非是完全要求以“手书签名”的形式来表达，而是这种签 名是否为签署者真正意思的描述。有学者指出：“签名之目的仅在认定某特定法律 行为确为某人所为，因此，只要能达成上述目的，任何行为人所作之符号足以表 明其行为主体者均已足矣，似不以签署其正式姓名为绝对必要，亦不以手写签名 为必要凡能达到确认法律行为之主体者，似均应包括在内。”美国统一商法 典对签名的定义是：“包括有现存意图认证某文书之当事人所作成或采用之任何 符号。”美国欺诈行为法对“签名”的定义是任何符号，可以是亲笔签名、打 印的字符、或者其他符号只要是当事人有意用此来认证一份文件。视电报上的 署名、打印机出的名字、邵于信纸上方的发信人姓名等，皆为合法签名。同样， 电子文件中的符号、文字，只要能代表签名人，即符合签名的条件。 通过对签名法律功能的分析，可以认为法律意义上的电子签名必须具有如下 功能：一是确认文件内容的完整性O n t c r t r i t T ) 。文件经过多次加密和解密，以及公 共密钥与私人密钥的完全对应性，都保证了电子文件内容不能被轻易地篡改。同 1 6 9 电子签名问题 时，提供了一种用以确认电子文件内容完整性的技术和方法，即经签名的电子文 件一旦发生变动，即使是微小的变动，也能被发觉；二是可验证性( A u t h e n t i c a t i o n ) 。 由于发件人以私人密钥产生的电子签名只能用与发件人的私人密钥对应的公共密 钥解密，故可以确认文件的来源及文件发送者的主体身份；三是不可否认性 m o n r e p u d i a t i o n ) 。私人密钥只能为文件发送者所拥有，他人不能伪造，所以其无 法否认该电子文件非由其所发送。 2 2 电子签名的法律地位及效力问题 2 2 1电子签名的法律地位 在解决电子签名法律地位的非歧视原则、技术中立原则和功能等同原则中， 后者为大多数国家的立法所采用，即通过对纸面规范体系的分层剖析。从中抽象 出包括“签名”在内的三个功能标准，去判定电子签名起到的法律作用。1 9 7 8 年 联合国在海上货物运输公约中以开放条款的方式赋予了电予签名的法律地位。 该法第1 4 条第3 款规定：“提单上的签名可以用手写、印模、打孔、盖章、符号 或不违反提单签发地所在国国家的法律，用任何其他机械的或电子的方法。”国际 商会在电传数据交换统一行为守则( U N C I D ) 中规定，一次传送电子文件应指明 其发送人和接收人，客观存在应包含有核实和方法，通过传送电子文件本身使用 的技术或以E D I 执行议定书规定的其他方式，核实电子文件的完整性和真实性。 新加坡电子交易法第8 条第1 款规定：“如果一项法律规则要求签名，或者规 定某一文件未经签名会产生特定的法律后果，则采用电子签名的形式满足该法律 规则。”韩国促进贸易商务自动化法令指出，如果电子文件包含了电子签名， 那么该电子文件视为已按照有关法令的规定予以了适当的签字。 功能等同原则应用最为成功的范例当属联合国的电子商务示范法o 。该法 第7 条规定：“( 1 ) 如法律要求要有一个人签名，则对于一项数据电文而言，倘若 情况如下，即满足了该项要求：( a ) 使用了一种方法，鉴定了该人的身份，并且 表明该人认可了数据电文内含的信息；和( b ) 从各种情况来看，包括根据任何相 关协议，所用方法是可靠的，对生成或传送数据电文的目的来说也是适当的。( 2 ) 无论本条第( 1 ) 款所述要求是否采取一项义务的形式，也无论法律是不是仅仅规 定了无签字的后果，该款均将适用。”该规定侧重于签字的两种基本功能：一是确 定一份文件的作用；二是证实签名人同意了该文件的内容。电子商务示范法确 立的原则是，在电子环境中。只要使用一种方法来鉴别电子文件的发送人并证实 该发送人认可了该电子文件的内容，即可达到签名的基本法律功能。 。郑志刚：关注电子签名立法) ，中国律师2 0 0 4 年第1 期。第4 2 页 1 7 电子合同若千法律问题研究 2 2 2 电子签名的法律效力 电子签名的法律效力是与其法律地位相互联系但又不同的问题，法律效力的 大小是指电子签名证明力的高低，但不是所有的电子签名都能发挥同等的法律效 力。正如台湾电子签名法草案总说明指出的：“并非所有的电子方法制作的电 子签名都有相同的安全水准。必须依当事人约定之安全技术、方法及程序所制作 的电子签名才可代替签名或盖章。”一种事实材料具有证据资格必须满足二个条 件：一是法律性。要求事实材料的调查收集的方法及程序符合法律要求；二是关 联性。事实材料与待证明的事实之间有直接或间接的联系。从合法性来讲，对电 子签名的提取、保存要遵守法律的规定。从关联性来讲主要涉及两方面的内容， 一是电子签名与电子文件有联系性，如同手书签名与书面形式不可分开一样，电 子签名不可能离开电子文件而存在，否则电子签名就失去了其价值：二是电子签 名与待证明事实的关联性，表明电子文件没有被第三者窃取、删除、偷窥或假冒。 如果电子签名具备了合法性、关联性，则可以作为证据而被司法活动所采信。至 于电子签名证明力的高低，则需要统筹分析电子签名的背景因素来综合判断。例 如：电子签名是否有严格的工作原理和技术流程；电子签名的认证和管理机制是 否健全：收件人和发件人是否遵守了相关的行为准则，是否遵守了法定和约定的 义务等。 另外。决定电子签名法律效力大小的一个重要问题是究竟把电子签名当成何 种证据来对待。2 0 0 1 年1 2 月2 1 曰，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 的第2 2 条不仅明确了电子签名证据的法律地位，而且承认了电子签名证据的可采 性，但并没有确立电子签名证据独立证据种类的地位。关于电子签名的证据类型， 在学术界存在“视听资料说”、“书证说”、“物证说”、“鉴定结论说”、“独立证据 说”、“混合证据说”等多种理论，一些部门法和地方性法规也有不同的解释。如 果法律不能赋予电子签名具有普遍约束力的、明确独立的法律地位，必然会在许 多不定因素的作用下导致司法活动出现人为地降低或提高电子签名法律效力的问 题。 2 3 认证机构的风险及责任问题 2 3 1 认证机构可能面临的风险 认证机构是防御电子交易风险的产物，但其本身也承担着相对的风险。从实 际操作来看，认证机构可能面I 临的风险在于以下两方面。： 。万以炯：电子签章法律问题研究，人民法院出版社2 0 0 L 年版，第2 6 5 - - 2 6 7 页 1 8 2 电子签名问题 1 认证机构自身的过失。这主要反映在出现设备故障、遗失用户的记录、对 职工监管不当以及未经适当辨别即废止证书等方面。具体来说，包括：第一，认 证机构的业务依赖于其记录的完整性和正确性。因此。认证机构的数据库设置安 全且完整的备份以及维修措施。第二，认证机构必须有一套严格的员工守则和保 管用户资料以及密匙的规定，并应对职工日常业务的操作进行严密监管。否则， 如发生私自签发证书、泄漏密匙、涂改证书、授受贿赂等等可能令认证机构背负 上过失及连带责任的情况，必须向证书申请人及使用人承担法律责任。第三，认 证机构还负有披露与其自身有关的信息的义务。以确保消费者享有知情权，以防 止消费者不能充分预期电子交易所可能面临的风险。若认证机构疏于履行这项义 务，导致消费者遭受损失，应当对消费者承担法律责任。第四，认证机构必须如 实的履行按照作业准则声明上载明的认证机构的义务，否则便应为自身的过失承 担法律责任。例如：超过业务范围、为超过信赖额度的交易认证、未确实尽责验 证证书的真伪和未及时更新证书废止目录而令交易当事人信赖已过期或已被废止 的证书等等。第五，当证书出现问题时，必须小心谨慎的处理，不应该随便废止， 而宁可采取暂时中止的措施，直到情况调查清楚后，再决定是否应废止。否则， 如果贸然废止，则极可能对证书的使用人、申请人都造成难以弥补的损失，也更 加会失去用户的信赖。 2 来自外部的攻击。来自外部的攻击包括认证机构内部雇员之外的人，可能 用不同的方法对认证机构的通讯系统进行攻击。例如：入侵者可假冒用户的公匙， 或从用户的加密程序上盗窃口令，或者仿冒认证机构提供的软件讹骗用户披露其 口令。另外，设备或数据库受到黑客的入侵，以致客户资料被盗，或者计算机系 统受到病毒感染，使计算机程序或者其他资料遭损害或删除。 2 ，3 2 认证机构的责任问题 用户进行电子签名就需要得到一个双方信任的认证机构签发的数字证书，在 交易中向对方出示证书，以签名密匙对数据电文进行签名表明自己的身份，从而 完成合同的签订。 认证机构在确保电子商务交易安全方面的作用及其重要，对于因其原因导致 合同当事人利益受损而产生的认证机构责任的问题进行规定时，既要考虑认证机 构与合同当事人之间的利益状况，又应适当扶持认证机构，以便促进电子商务的 发展，两相对比衡量，做出价值选择。因此，对认证机构应当是以适度的倾斜性 保护，对其责任的规定不可过于苛刻也不可过于宽松。 认证机构的司法责任可分为违约责任与侵权责任，给予其特殊性，在使用的 1 9 电子合同若干法律问题研究 归责原则上有特殊之处回。 1 违约责任。认证机构的一般性义务是使用可靠的系统、程序和人力资源， 遵照其依据的本行业政策与习惯作出的陈述形式，并且还应尽合理的注意义务确 保其作用的与证书有关的重要陈述的准确性与完整性。认证机构在为用户签发数 字证书时与用户之间存在一个服务合同，如认证机构违反其负有的非经用户同意 不得对外泄漏用户资料的义务、自行使用或允许他人使用用户资料、或者所提供 的服务不符合约定或不能达到其所声明的标准、或者在服务终止后违反根据诚实 信用原则应尽的保密等附随义务时，则认证机构需要承担债务不履行的违约责任。 认证机构对其履约义务应尽到的注