李庭鹏——债法讲义课件.ppt

债 法 课 件,李庭鹏博士 E-MAIL :,债法课程简介,1、课程性质和教学安排 债法属于法学专业核心课程民法的重要组成部分，是法学本科专业学生的必修课。债法是调整动态财产民事关系的基本法律。债法的主要功能包括：（1）属于债法最重要组成部分的合同法，提供使权利（主要是各种财产和资源）发生变动（流转）的合法管道和法律根据，保障财产流转自由，为市场对资源发挥基础性配置作用提供法律手段，正如法谚所云，合同是市场经济的法律形式。,债法课程简介,（2）为人身权利、物权和知识产权等绝对权不受侵害提供民法保障，以及在这些绝对权受侵害时，提供以“停止侵害、恢复原状和损害赔偿”为主要方法的法律救济，这主要体现在属于债法组成部分的侵权行为法上，概括言之，债法为个人生活、企业经营不受侵犯和不法干扰，提供法律保障。（3）属于债法组成部分的无因管理和不当得利之法，也是调整某些特殊财产问题必不可少的法律。人类共同生活，必要时相互帮助，危难相助，见义勇为，这本是一种道德义务，只是道德来调整，不能解决当事人的费用支出和损害的补偿，因而，由无因管理之债来调整。没有合法原因和依据的财产变动，必然产生不当得利，不当得利之债来调整没有合法原因的财产变动问题。,2、债法课程讲授的主要内容 债的概述、合同总论（合同法一般原理）、无因管理、不当得利、债的标的、债的转移、债的消灭、债的履行和违约责任（以合同为中心）、合同分论。,3、教学方法 债法是实践性很强的部门法，理论讲解和案例分析的有机结合是本课程应该强调和应用的教学方法。,4、教学目的 法科学生通过学习本课程，应该能够比较全面、系统地掌握债法的基本概念、基本原则和主要债法原理，同时也应该具有运用债法原理分析和解决社会法律实务问题的能力，并对当前债法前沿理论问题有一定的了解、关注和思考。,5、参考书目 （1）王泽鉴著：债法原理（第一册），中国政法大学出版社，2001年版。 （2）德迪特尔梅迪库斯著：德国债法总论，杜景林等译，法律出版社，2004年版。 （3）丘聪智著：债法通则（新订一版），中国人民大学出版社，2003年版。,（4）中华人民共和国合同法 （5）中华人民共和国合同法。 （6）中华人民共和国民法典（专家建议稿），可以从互联网上查阅和下载 （7）德国民法典（中文译本），陈卫佐译注，法律出版社，2006年第2版。,目 录,第一章 债的概述 第二章 合同总论（合同法一般原理） 第三章 无因管理 第四章 不当得利 第五章 债的标的 第六章 债的转移 第七章 债的消灭 第八章 债的履行和违约责任（以合同为中心） 第九章 合同分论（各种合同之债） 第十章 侵权行为（另外一门课讲解）,第一章 债法总论之一:债的概述,目录 1.1 债的概念分析 1.2 债权的效力结构、不完全债权和自然债务 1.3 债权的特征 1.4 债权与物权的比较 1.5 债之关系上的义务群 1.6 债务与责任 1.7 债权的物权化和涉他关系 1.8 债发生的一般原因:意定之债和法定之债 1.9 债法的特征和功能 1.10 债法理论的结构,1.1 债的概念分析,1.1.1 债(债之关系)的概念 债，是某特定人(债权人)得对另一特定人(债务人),请求为特定行为(给付)的一种法律关系. 给付的含义：是债法特有的概念，指履行一定行为的义务（包括作为和不作为）。如买卖合同在卖方与买方之间产生合同之债的法律关系；卖方负担的合同债务，即给付义务是卖方须履行将买卖合同约定的标的物交付给买方并移转所有权；而买方的给付义务，是履行支付合同约定价金的行为。,1.1.1 债的概念(续) 债的标的或客体：指给付，即一定的履行行为(作为或不作为)。 债权人受领（接受）债务人的给付后，保有给付带来的利益。如动产买卖合同，买受人受领出卖人交付的动产货物，买受人取得或保有该动产的所有权。如租赁合同，出租人交付租赁物，承租人取得或保有对该租赁物的使用收益权益。 债的标的和债的标的物的区分：,1.1.1 债的概念(续) 案例：甲将A物（动产）转让给乙，双方签订了买卖合同。试问：（1）甲将A物交付给乙之前，甲还能不能再处分A物，为什么？（2）甲将A物交付给乙之前，乙能不能擅自从甲处取走A物，为什么？(3)乙享有何种性质的权利?（4）甲将A物交付给乙后，如果乙拒绝支付约定的价金，甲能不能擅自从乙处取回A物？（5）甲将A物交付给乙后，如果乙拒绝支付约定的价金，甲能不能擅自从乙处取走其他财产以抵偿其价金债务？ 在2000多年前的古罗马法学家,已经有区分债权和物权的思想,如在古罗马，出现了“对人之诉”与“对物之诉”的区分 。当今的民法学家对债权本质的认识完全承继了古罗马法学家的理论。古罗马法学家保罗说道：“债的本质不在于我们取得某物的所有权或者役权，而在于其他人必须给我们某物或者做或履行某事。” 所有权（最具代表性的物权）的本质是确认某物归属于某权利主体，由其直接支配，实现其利益，并排除他人对支配的侵害或干预。,1.1 债的概念分析,1.1.2 广义的债和狭义的债 狭义的债，是指债的关系的内容仅指向一个给付,比如在买卖合同中，卖方交付货物的给付行为，就是一个狭义的债。 广义的债，是指债的关系的内容指向两个以上的给付，比如在买卖合同中,卖方交付货物的给付行为和移转所有权的给付行为,以及交付说明书的给付行为等,构成广义的债。 两者的比较：广义的债是无数个狭义的债的集合,在现实生活中，债通常表现为广义的债.狭义的债这一概念，是一种理论的抽象，有助于人们更加精细地认识债。,1.1 债的概念分析,1.1.3 债权和请求权 1、人们根据权利作用的法律效果这个标准，将权利区分为支配权、请求权、形成权和抗辩权，请求权是人们为认识权利某种属性的需要而从理论上进行抽象的结果。请求权本身并不能说明权利来源的根据，请求权是某种具体权利的一种属性。请求权通常来源于债权；但物权也是（物上）请求权来源依据；还有被扶养请求权，来源于亲属法上的身份权。因此，请求权有债法上的请求权、物权法上的请求权和亲属法上的请求权。,1.1 债的概念分析,1.1.3 债权和请求权（续） 债权和请求权的内容不同 请求权是从权利作用效果的角度对权利的某种属性所作的界定，它本身不是权利来源依据，请求权仅仅是债权所产生许多作用中的一种。 债权，是一种独立的基础性权利，随着债的关系的发展，债权这种基础性权利会发生相应的作用效果，如撤销权、抗辩权、代位权、抵销权、解除权、终止权。,1.2 债权的效力结构、不完全债权和自然债务,1.2.1 债权和债务的概念 债的关系包括债权和债务两个方面，是事物的一体两面。 债权，指特定人（债权人）对特定相对人（债务人）得请求为特定行为的权利。 债务，指特定人（债务人）对特定相对人（债权人）依债的拘束，为一定行为或不行为的义务。 1.2.2 债权的效力结构 德迪特尔梅迪库斯著德国债法总论称为“债权的实现”；王泽鉴著债法原理（第一册）也称为“债权的实现”。 债权具有五种效力：诉请履行力（请求力）、强制执行力、保持力、处分权能和自力救济力。,1.2 债权的效力结构、不完全债权和自然债务,1.2.2 债权的效力结构（续） 1、诉请履行力（请求力） 债务人未依债的拘束提出给付时，债权人得向法院诉请履行。 2、强制执行力 债权人依据生效判决，得向法院申请强制执行。 3、保持力（保有给付的法律上原因） 债权人受领债务人提出的给付，债权成为债权人保有给付的法律上原因。对于债务人，给付后不得反悔，即不得请求返还；对于债权人 ，如果债务人反悔而请求返还，债权人依据债的保持力有权拒绝返还。,1.2 债权的效力结构、不完全债权和自然债务,1.2.2 债权的效力结构（续） 4、处分权能 债权人有处分债权的权利，包括债权让与、质权设定和债务免除等。 5、自力救济力 债务人拒绝给付，债权人得提出诉讼，请求法院强制执行，此为公力救济。公力救济，是法治国家对于权利救济的通常模式，为维护法律秩序和社会和平，一般排斥私力救济。但在来不及诉请法院或其他有关机关救济的紧急情况下，债权人得自行救助，拘束债务人或扣押其财物，并立即移交有关机关处理。,1.2 债权的效力结构、不完全债权和自然债务,1.2.3 不完全债权 具有请求力、诉请力及强制执行力、保持力、处分权能和自力救济力五种效力的债权为完全债权，其实现具有法律保障。完全债权，又称普通债权 1、请求力排除的债权 如诉讼时效届满后的债权。 2、强制力排除的债权 以劳务或劳动力为标的的债务，可诉请法院判决赔偿或代为履行，但不能判决强制实际履行。,1.2 债权的效力结构、不完全债权和自然债务,1.2.4 自然债务的概念之辩 没有法律强制力的债务，在学说上称为自然债务，相对应于不完全债权。自然债务有三个特征：（1）它是一种债权债务关系。（2）债的效力有减损，没有法律强制力，在我国称为丧失胜诉权的债权。（3）仍然具有保持力（保有给付的法律上原因），一旦债务人为给付，而债权人受领给付，则债务人不得反悔而请求返还，债权人有权拒绝返还。 在我国，典型的自然债务为诉讼时效届满后的债务（或债权）。,1.3 债权的特征,1、债权为请求权 请求权，指权利人请求义务人履行特定行为或不为特定行为的权利，请求权目的的实现须依赖于义务人履行行为的完成。没有债务人履行行为的配合，仅凭权利人的意志，请求权无法实现。债权是典型的请求权。从义务主体角度看，特定行为或不为特定行为债务给付。 2、债权为相对权(对人权、相对性原则) 相对权，仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，称为债权的相对性。特定债权人的请求只得对特定相对人主张和有法律拘束力，特定债权人和特定相对义务人以外的任何第三人既不负有义务，也不享有权利。债权是典型的相对权。 3、债权的效力具有平等性(平等权) 4、债权主要是财产权,1.4 债权与物权比较,物权与债权是民法两大财产权的支柱，物权与债权在民法典中分离并独自成编,两者独自成编的理由。 在民法典中独自成编和分别规定，表明物权和债权这两大财产权在法律性质和特征上存在根本的区别。德国民法典的重要特征之一是严格区分物权和债权，作为法典编纂的基础，这与法国民法典有根本的区别。 理解和掌握两者的区别，是正确适用民法的关键。,1.4 债权与物权比较(续2),1、支配权与请求权 根据权利的行使和作用效果，权利区分为支配权、请求权、形成权和抗辩权。 支配权，指权利人对标的物得为直接的支配和控制,并仅凭其意志就能实现权利目的权利。物权是典型的支配权。 请求权，指权利人请求义务人履行特定行为或不为特定行为的权利，请求权目的的实现须依赖于义务人履行行为的完成。没有债务人履行行为的配合，仅凭权利人的意志，请求权无法实现。债权是典型的请求权。从义务主体角度看，特定行为或不为特定行为债务给付。 案例：甲将A物转让给乙，双方签订了买卖合同。试问：（1）甲将A物交付给乙之前，甲还能不能再处分A物，为什么？（2）甲将A物交付给乙之前，乙能不能擅自从甲处取走A物，为什么？(3)乙享有何种性质的权利?,1.4 债权与物权比较(续3),2、绝对权和相对权 根据权利效力所作用的义务主体的范围，权利区分为绝对权和相对权。 绝对权，权利对任何人均得主张和具有效力，义务主体是不特定的任何人。绝对权又称对世权，物权和人身权是典型的绝对权。 相对权，仅特定债权人得向特定债务人请求给付的法律关系，称为债权的相对性。特定债权人的请求只得对特定相对人主张和有法律拘束力，特定债权人和特定相对义务人以外的任何第三人既不负有义务，也不享有权利。债权是典型的相对权。 案例一：甲将其所有的A物借给乙使用。在乙使用期间，甲将A物转让给丙，双方签订了买卖合同，双方对A物的交付方式未作约定。问：丙能否向乙请求交付A物？,2、绝对权和相对权（续） 案例二：在上述案例的情形中，设A物在乙使用期间被丁擅自取走。问：（1）甲能否向丁请求返还A物？（2）丙能否向丁请求返还A物？ 案例三：甲对乙享有20万元借款债权，甲依法将该20万元债权转让给丙，甲将债权转让事宜书面通知了乙。后，乙向甲给付20万元以清偿该借款债务。当丙向乙提出请求，乙以债务已经清偿（消灭）为由拒绝。问：乙的主张是否有理由？为什么？ 案例四：甲在乙银行的存折上有5万元存款。丙设法取得了甲的存折后，持该存折请求乙银行兑付3万元并获得了对付。试分析可能涉及的各种法律关系？,1.4 债权与物权比较(续4),3、物权的不平等性（排他性、优先性）和债权的平等性 物权的不平等性表现为排他效力和优先效力。物权的排他效力，指在同一标的物上不容许有两个内容相冲突的物权存在，如两个所有权；在物权与债权共存时，物权的效力优先于债权，在两个物权共存时，成立在先的物权的效力 优先于成立在后的物权。 债权的平等性，债权的平等性原则，指在同一标的物上可以同时或先后设立（负担）数个普通债权，该数个普通债权不仅都有效，并且效力平等。债权的平等性原则的法理依据：债权的性质（效力）是请求权、相对权。,一物数卖案型研究：出卖人（甲）将同一标的物（比如A房屋）先后与不同的人（比如乙、丙、丁）签订买卖合同。问：（1）该三个买卖合同是否都有效，三个买卖合同的互相关系？（2）乙、丙、丁中谁能取得标的物的所有权？（3）出卖人将承担何种民事责任？ 4、物权的客体通常是物，并且是特定物，在例外情形下可以是无形的权利。债权的客体是给付行为（为特定行为或不为特定行为）。,1.4 债权与物权比较(续5),4、客体的区别 债权的客体是给付 (特定行为)。 物权客体是特定物(物权客体确定性原则)，并且通常是有体物。,1.4 债权与物权比较(续6),5、功能的区别 （1 ）债权的功能 提供使权利（主要是各种财产）发生变动（流转）的合法管道和法律根据。主要调整动态财产的民事法律关系。 （2）物权的功能 确认财产的归属、支配、使用和收益的法律根据。主要调整静态财产的民事法律关系。,1.5 债之关系上的义务群,债的本质是产生给付义务，但需要用有机体和发展的观点来看待债之关系上的义务，为了保证给付义务的实现，在给付义务之外还有其他附随或从属义务。 1.5.1 给付义务：主给付义务和从给付义务 1、主给付义务 主给付义务，简单而言，指债务人为实现债的目的而须履行的基本义务, 即债之关系（尤其是合同）上固有、必备，并能决定债之关系性质（合同）类型的基本义务。如买卖合同中,卖方交付货物和移转所有权的给付义务.,1.5.1 给付义务：主给付义务和从给付义务(续) 2、从给付义务 从给付义务，也是属于给付义务，即义务人须为一定给付的拘束，但从给付义务只是辅助主给付目的的实现。从给付义务，指辅助主给付目的实现而为的义务。如卖方交付机器设备的说明书等。 从给付义务也得诉请强制执行。 3、原给付义务（第一次给付义务）与次给付义务（第二次给付义务） 原给付义务，指债之关系上原有的给付义务。 次给付义务，指原给付义务于履行过程中，因特定事由无法实现而转化来的给付义务，如转化为损害赔偿之债的(给付)义务。,1.5.附随义务 1、附随义务的概念和种类 债之关系除了给付义务外，为促进债的给付目的或利益的最大实现，于客观需要的具体情况下，根据诚实信用原则而派生出来的其他义务。 附随义务不是固定的,它是根据某种具体债的环境情势的需要而产生出来义务,大体划分为几种类型：,（1）保护或照顾义务。如劳动合同，雇主对为雇员提供的安全作业环境或安全生产设施等；住宅装修合同，承揽人对定作人的人身及财产保护义务。 （2）保密义务。 （3）保管义务。 （4）协助义务。 （5）通知义务。,1.5.附随义务 （续） 2、附随义务与给付义务的区别 （1）内容和表现形式不同。给付义务（指主给付义务），是债的基本义务，每种具体债的主给付义务总是固定和特定的。附随义务没有固定的模式，需要根据客观情况而定，有时表现为照顾（保护）义务，或者保管义务，或者保密义务，或者通知义务等。 （2）产生根据不同。主给付义务基于具体债的性质而产生。附随义务基于诚实信用原则。,（3）行使和救济方法不同。违反给付义务的救济方法包括：债权人得诉请强制履行；债权人得主张同时履行抗辩权；债权人得解除合同。违反附随义务的救济方法：只得主张损害赔偿，一般不得诉请强制履行，不得主张同时履行抗辩权，也不得解除合同。 案例：甲出卖一部二手轿车给乙，交付该车并移转其所有权为甲的主给付义务，提供必要的文件（行车证、保险合同）为从给付义务，告知该二手车存在的某些缺陷或特殊危险性，则为附随义务。如果甲没有告知缺陷，乙因轿车的缺陷而受到损害，甲是否要承担赔偿责任？,3、附随义务的功能 （1）辅助功能：促进实现主给付义务，使债权人的给付利益获得最大限度的实现。 （2）保护功能：在债的履行过程中，维护他方当事人人身或财产上的利益。 、违反附随义务的救济 违反附随义务，通常是事后救济。违反附随义务，不得解除合同，只能请求损害赔偿。,1.5.先合同义务和后合同义务 前面讲的是因债（主要指合同）的关系的成立而发生的以给付义务为核心的义务群。下面要讲的是，并非基于合同债的成立所发生的债权债务，而是合同成立前或合同终止以后因与合同行为有牵连关系所发生的义务；合同成立前的，称为先合同义务；合同终止后的，称为后合同义务。 1、先合同义务：（合同法第42条、43条） 指当事人为缔结合同而接触、准备或磋商时，根据诚实信用原则所发生的告知、说明、保密和保密等义务。违反先合同义务对他方造成损害的，将构成缔约过失责任。,1.5.先合同义务和后合同义务 、后合同义务：（合同法第92条） 指合同关系消灭后，根据诚实信用原则所负担的必要义务。 后合同义务的发生根据： （1）法律规定。如“中华民国劳动基准法”第19条规定“劳动契约终止时，劳工如 请求发给服务证明书，雇主或其代理人不得拒绝”。再如，“中华民国医疗法”第52条规定“医院对于出院病人，应依病人要求，提供出院病历摘要”。 （2）基于补充的合同解释。如，离职人员负担保密义务；企业的出卖人不得再为营业竞争；房屋租赁合同。 对于后合同义务，债权人亦得请求履行。,1.5.不真正义务 指相对人不得请求履行，它是非给付义务，违反也不发生损害赔偿责任，也不同于附随义务，违反不真正义务，仅使负担此项义务的人遭受权利减损或丧失的法律效果。如保险合同中，投保人或被保险人的告知义务；在签订保险合同时，投保人许如实告知，否则，保险人有权解除合同或拒绝给付保险赔偿金；还有，保险事故发生后，投保人或被保险人须在规定的时间内通知保人公司，否则，保险公司有权拒绝给付保险赔偿金。,1.6 债务与责任,一、债务与责任的意义及发展 1、债务与责任的不区分债务与责任的区分 在古罗马法，债务与责任不作区分，债务即责任，责任即债务。从近代开始，债务与责任在理论上开始区分，债务是“法的当为”，没有法的直接强制力，仅具有法的间接强制力；责任是“法的必为”，具有法的直接强制力。 2、人身性责任向财产性责任转化和发展 由人的责任发展至纯粹物（财产）的责任。人类社会早期，责任表现为人身性质的属性，债权人有权对债务人的人身采取强制措施，如拘禁债务人，甚至有权将债务人收为奴隶。近现代社会，责任只是纯粹财产性质，禁止人身性责任，是社会文明发展的标志之一。,二、责任类型 1、无限责任责任的一般形态 所谓无限责任，指每民事主体（包括自然人和法人）都必须以其全部财产作为清偿债务或承担责任的总担保。 2、有限责任责任的例外 责任以无限责任为原则，在法律有例外规定的情形下，民事主体对特定事项负担有限责任。例如，在遗产和继承场合，继承人以继承的遗产范围为限，对被继承人的债务承担有限责任。再例如，有限责任公司和股份有限公司场合，股东只以出资额为限，或者以认缴额为限，负担有效责任。,1.7 债权的物权化和涉他关系,一、债权的物权化 债权是一种相对权，只对特定的债务人有拘束力，这是债的效力的相对性，但在法律有明文规定的例外情形，有些债权取得对抗一般人的效力，这类似于物权的对世效力，理论上称为债权的物权化。 债权的物权化现象之一：“买卖不破租赁”规则，称为租赁权的物权化。 债权的物权化现象之一：房屋预售（买卖）合同预登记，在房屋产权登记处办理预房屋预售（买卖）合同登记，使买卖合同的债权取得对抗一般人的效力。,1.7 债权的物权化和涉他关系,二、涉他合同关系（债之涉他关系） 合同的双方当事人才能享有合同债权和负担合同债务，合同双方当事人之外的任何第三人与合同债权债务没有关系，既不能主张或享有合同权利，也不负担合同义务，这是合同相对性原则（债的相对性原则的一种体现）。 在有些合同，法律规定合同双方当事人之外的第三人有权主张和行使合同债权，这就是合同之债的涉他关系，第三人利益合同是债之涉他关系的典型体现。,1.7 债权的物权化和涉他关系,第三人利益合同，指合同当事人（要约人和债务人）得约定使第三人直接对于债务人取得该合同下的债权，第三人得直接对受约人主张和行使债权。例如，投保人（要约人）与保险人（债务人）约定受益人取得保险金请求权的保险合同，具体而言，交通事故强制第三者责任保险（简称交强险）、约定受益人的人寿保险合同。,1.7 债权的物权化和涉他关系,三、债权的相对性原则和第三人侵害债权是否成立侵权行为的问题 债权受损害或不能实现，债权人得向谁主张救济？是否只能向债务人主张救济？回答是肯定的，这是由债权的相对性原则所决定的。 如果因第三人的行为致使债权受损害或不能实现，第三人是否应当对债权人负侵权责任。这涉及债权能否成为侵权法的救济或保护对象的文件。原则上， 侵权法救济或保护的权利不包括债权，因为，债权是一种相对关系，对外不具有公示性，第三人通常不知道或者不能预见他人的债权存在，因此即使第三人的行为致他人的债权损害，第三人不应当对其不能预见的损害后果承担责任。 只有一种例外，如果第三人以损害他人的债权为目的而为加害债权的行为，第三人方可成立侵害他人债权的侵权行为。,1.8 债发生的一般原因:意定之债和法定之债,1.8.1 债的发生原因和分类 指引起债的关系发生的法律事实。包括两大类：（民事）法律行为和非法律行为的法律事实。 一、法律行为，又包括: 1、合同(双方法律行为),合同是最经常的引起债的关系发生的原因; 2、单方法律行为,比如票据行为、悬赏广告; 3、多方法律行为,比如合伙出资协议、设立公司的出资协议或公司章程。 二、非法律行为的法律事实，又包括： 1、违法的事实行为侵权行为； 2、适法的事实行为无因管理； 3、事件不当得利。,1.8 债发生的一般原因:意定之债和法定之债,1.8.2 私法自治原则与意定之债的发生 一、私法自治原则与法律行为的关系 民法（私法）区别于公法的本质在于民法奉行私法自治原则，私法自治原则是民法最具特征性的原则，没有私法自治原则就没有民法。 私法自治原则的含义：个人可以通过自己的意思或意志自由地决定或形成法律关系、以及形成法律关系的内容和方式的原则。在不使他人负担义务的情况下，个人单方面的意思表示（单方法律行为），就可以形成民事法律关系。在使他人负担义务或者双方互相负担义务的情况下，须双方互为意思表示一致（合同），才能形成民事法律关系；因此，法律行为是实现私法自治原则的法律手段和法律机制。,1.8 债发生的一般原因:意定之债和法定之债,二、合同是意定之债发生的最主要的原因 意定之债，指债的关系是根据当事人的意思而产生，合同是当事人双方一致的意思，是意定之债发生的最主要的原因。 1.8.3 法益的强行性法律保护与法定之债的发生 一、法定之债的含义 法定之债，指债的关系是直接根据法律规定的事实要件的出现而发生，这种债的发生与当事人的意思无关，并且，当事人的意志也不能左右其发生 ，只要法律规定的事实要件具备，这种债就必然发生了。,1.8 债发生的一般原因:意定之债和法定之债,二、法定之债的发生原因 对于使法定之债发生的事实要件，民法理论已经将其类型化，归纳为侵权行为、无因管理和不当得利。 对于侵权行为、无因管理和不当得利，债法课和侵权行为法课的相关部分将会详细的讲解。,1.8 债发生的一般原因:意定之债和法定之债,三、 法定之债的功能在于对法益提供强行性法律保护 1、侵权行为之债。不法侵害他人权益并造成损害后果，加害人对受害人的损失，须承担恢复原状、给付损害赔偿金为主要内容的债务。这是一种典型的法定和强制性的债。 2、无因管理之债。人类共同生活，必要时相互帮助，危难相助，见义勇为，这本是一种道德义务，只是道德来调整，不能解决当事人的费用支出和损害的补偿，因而，由无因管理之债来强制调整。 3、不当得利之债。无合法原因和依据的财产变动，为不当得利，发生返还不当得利的强制性债权债务关系。,1.9 债法的特征和功能,1.9.1 债法的特征 民法的一般特征是私法、包含大量意思自治及任意法规范的法、权利法和实体法。对于债法而言，民法的意思自治及任意法规范这个特征主要体现在债法上，可以说，债法是意思自治及任意法的典范，而物权法、婚姻家庭法（亲属法）和继承法含有比较多的强制性法律规范。,1.9 债法的特征和功能,1.9.2 债法的功能 债法有三个方面的功能，财产（权利）动态关系的法、民事权利保护的法和其他功能。 1、财产（权利）动态关系的法 属于债法最重要组成部分的合同法，提供使权利（主要是各种财产和资源）发生变动（流转）的合法管道和法律根据，保障财产流转自由，为市场对资源发挥基础性配置作用提供法律手段，正如法谚所云，合同是市场经济的法律形式。,1.9.2 债法的功能,2、民事权利保护的功能 为人身权利、物权和知识产权等绝对权不受侵害提供民法保障，以及在这些绝对权受侵害时，提供以“停止侵害、恢复原状和损害赔偿”为主要方法的法律救济，这主要体现在属于债法组成部分的侵权行为法上，概括言之，债法为个人生活、企业经营不受侵犯和不法干扰，提供法律保障。,1.9.2 债法的功能,3、其他功能 属于债法组成部分的无因管理和不当得利之法，也是调整某些特殊财产问题必不可少的法律。人类共同生活，必要时相互帮助，危难相助，见义勇为，这本是一种道德义务，只是道德来调整，不能解决当事人的费用支出和损害的补偿，因而，由无因管理之债来调整。没有合法原因和依据的财产变动，必然产生不当得利，不当得利之债来调整没有合法原因的财产变动问题。 评论意见：多数民法学家和多数教科书，谈到债法的功能，一般只突出“财产（权利）动态关系的法”这个功能，对民事权利的保护功能，重视不够。,1.10 债法理论的结构,债法理论包括债法总论和债法分论两大部分。 债法总论关注整个债法普遍和共同性的问题，一般包括债的概念、法律特征、债的发生、债的效力和履行、债务不履行的责任、债的担保和债的保全、债的标的、债的移转和债的消灭等。 债法分论，是有关各种具体债的法理，包括合同之债、无因管理之债和不当得利之债。,1.10 债法理论的结构,合同又包括合同总论和合同分论。合同总论关注有关合同普遍和共同性的问题，比如，合同的一般法律特征、合同成立和合同生效，合同效力障碍以及救济、合同履行和违反合同的责任等。合同分论是有关各种具体合同的法理，比如买卖合同、租赁合同和承揽合同等常见的二十几种合同。,第二章 合同法一般原理,目录 2.1合同和合同法的功能 2.2 合同的分类 2.3 合同的缔结(成立) 2.4 合同法指导原理:合同自由和合同正义 2.5 缔约过失责任 2.6 合同的生效和合同效力障碍,2.1 合同和合同法的功能,2.1.1 合同的定义与一国的合同立法选择之间的关系 广义的合同,指任何按照当事人的意志以发生私法上某种效果（债之关系、身份关系或物权变动）为目的，立于对立的两个一致的意思表示。广义的合同包括债权合同、身份合同和物权合同。 债权合同，指发生债之关系（债权债务关系）的合同。 身份合同，指发生身份关系的合同。 物权合同，指旨在直接引起物权变动为目的的合同。,一国的合同范围取决于该国的立法选择，不承认物权行为独立性的立法例国家或地区债权合同，没有物权合同存在的余地，在这些地方，合同仅指债权合同和身份合同。少数立法例国家或地区，如德国或中国台湾，承认物权行为独立性，其合同范围包括债权合同、身份合同和物权合同。,在中国大陆，立法和民法主流学说不承认物权行为独立性，因此，合同仅指债权合同和身份合同；还有，身份合同的适用范围相当有限，只有婚姻缔结、收养协议等极少的几种；中华人民共和国合同法第2条第2款规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定”，根据该规定， 中华人民共和国合同法仅调整债权合同关系；大陆学界通说认为，除非有特别说明，我国大陆的合同通常是指债权合同 。,2.1 合同和合同法的功能,2.1.2 合同法的功能 一、市场经济与合同及合同自由 市场经济是以自由为基础并以资源、财产的交换为内容的经济制度体系。 合同自由，是私法自治原则的运用和体现，当事人自由缔结的合同，对其有法律拘束力。自由是市场经济的基础和前提，合同自由，为市场自由的实现提供了法律途径。合同的内容是合同关系的参与人相互交换各自拥有的资源和财产。因此，合同是市场交换的法律形式。,二、合同法对合同拘束力的保障 关于合同拘束力的根据，历来有两种学说：契约伦理说和契约法强制说。 契约伦理说认为，允诺必须信守，是道德的当然要求，具有自然法的效力。 契约法强制说认为，允诺受道德的拘束，这固然是天经地义的，在人类社会的早期，当人人们非常虔诚地信仰德道和敬畏神灵惩罚的时候，道德的拘束力足够维持合同的信守和履行，随着道德约束力越来越弱化，仅靠德道，难以维持合同的履行，以合同为主要规范对象的债法的出现和发达，为合同效力和合同履行，提供了法律强制力保障。,2.2 （债权）合同的分类,合同可以根据不同的标准进行类型化分析，类型化的意义在于深化对各种合同特征的认识，便于指导合同法的适用。 一、有名合同和无名合同 （一）含义 有名合同，指民法或其他特别民事法律中标明名称并体系化规定的合同。比如我国合同法第九章以下规定的买卖合同等15种合同，又称典型合同。 无名合同，指民法或其他特别民事法律中并未赋予名称而由当事人依据意思自治任意约定的合同，又称非典型合同。,（二）分类的意义 两者是区分的意义主要体现在法律适用上。 1、对于有名合同，法律已备有体系化的规定，直接依据法律的规定而适用。有名合同的体系化规定体现在两个方面（1）法律推定规范（又称法律任意性规定），提供某种有名合同的标准模式，当合同约定的内容不完备，用于补充当事人约定的不备。（2）设定某些强行性法律规定，当合同约定的内容与该强行性法律规定相抵触，当事人的该项约定条款无效，须适用该强行性法律规定，典型的适例是我国担保法禁止当事人在抵押合同和质押合同中约定“流质契约条款”。,2、对于无名合同，其适用缺乏直接的法律依据。根据法律适用方法理论，可以考虑两类法律依据：（1）合同法一般法理。（2）比照最相类似的有名合同，类推适用其相关规定。,二、诺成合同和要物合同 （一）含义 诺成合同，当事人意思表示一致即能成立的合同。 要物合同，除当事人意思表示一致外，还须交付标的物才能成立的合同，又称实践合同。 （二）分类的意义 合同发展成熟的标志之一是诺成合同的确立，在近现代社会，诺成合同是原则，即除非法律有特别规定，通常所说的合同是指诺成合同。诺成合同只见于极少数法律有特别规定的场合，比如存款（储蓄）合同、定金合同等。,三、要式合同与不要式合同 (一)含义 不要式合同,当事人之间的意思表示合意无须履行一定方式，即告成立的合同。合同自由是基本原则，合同自由包括方式自由，因此，除非法律有相反的明文规定，否则，合同一般是不要式合同。 要式合同,当事人之间的意思表示合意尚须根据法律的规定或当事人的约定履行一定方式,合同才能成立或生效的合同。要式合同并非合同的常态，“要式性”必须要有根据，来源于两个方面；,一是来源于法律的明文规定，称为法定要式合同；二是来源于当事人的约定，称为约定要式合同。 （二）分类的的意义 在于明确合同的形式是不是合同的特别成立要件。对于不要式合同，合同的形式并非合同特别成立要件。对于要式合同，合同的形式是其特别成立要件。,四、一时性合同和继续性合同 （一）含义 1、一时性合同，指合同的目的，因一次给付，即可实现，债之关系也随之消灭。 一时性合同的所约定的总给付，可以分期和分部分的履行，债的关系按照约定，相应部分消灭。 2、继续性合同，指合同的内容，非一次给付可完结，而是继续实现，其基本特征系时间因素在债的履行上居于重要地位，总给付的内容系于应为给付的时间长度。劳动合同、租赁合同属于固有意义上的典型继续性合同。,继续性供给合同与继续性合同既有联系也有区别。继续性供给合同属于一种特殊继续性合同，但它与固有意义上的继续性合同有区别。继续性供给合同，如自来水供应合同、煤气供应合同。其与分期履行合同的主要区别在继续性供给合同没有确定总给付，而只确定供应关系。 （二）区别的意义 1、继续性合同，在合同解除（终止）时，合同之债的关系只向将来消灭，不发生恢复原状的溯及力；相反，一时性合同的解除具有的溯及力。 2、继续性合同在存续期间，遇有法律规定重大障碍事由，有权终止合同。一时性合同，无终止合同的权利，否则须承担违约责任。,五、双务合同与单务合同 （一）含义 双务合同，合同双方当事人互负立于对价关系债务的合同。 单务合同，仅当事人一方负有债务，而他方不负对待债务的合同。 （二）区分的意义 1、合同履行中的抗辩权。 2、危险负担问题。,六、有偿合同和无偿合同 （一）含义 有偿合同，双方当事人，以自己的给付交换他方的对待给付的合同。 无偿合同，双方当事人间，仅有一方为给付，它方无须为对待给付的合同。 （二）意义 无偿合同的债权人所受保护的地位较有偿合同弱。,七、主合同和从合同 （一）含义 主合同，指不依赖其他合同而能独立存在的合同。 从合同，指以其他合同的存在为其存在前提的合同。 主合同和从合同的现象，主要见于有担保合同的场合。 （二）分类的意义 从合同的成立、效力和消灭从属于主合同，而主合同不受从合同的影响。,2.3 合同的成立,合同因当事人互相意思表示一致而成立。合同理论将合同成立归纳为如下三种模式：要约承诺意思表示一致、意思实现和交错要约。 2.3.1 要约 一、要约的概念 要约：系以订立合同为目的须受领的意思表示，其内容（合同必要条款或交易必要条件）须确定或可得确定，得因相对人的承诺而使合同成立 。发出要约的人，称为要约人；受领要约的人，称为受要约人。,2.3.1 要约,二、要约的成立要件 1、要约须是一种以订立合同为目的的意思表示。 2、须有受要约拘束的意思，即一旦相对人承诺，将受合同的拘束。 3、要约的内容须确定或可得确定。根据不同类型合同的特征，确定相应的判定标准。以买卖合同为例，只要货物名称、价格和数量这三个条件确定，则要约的内容就确定，这个判定标准来源于联合国国际货物销售合同公约。 4、要约通常须向特定当事人为之，向不特定人的，例外情况下可被认为是要约。,2.3.1 要约,三、要约的实证分析 （一）要约与要约引诱 的区别 要约引诱，又称要约邀请，是指旨在引起他人向其提出要约的意思通知，本身并不发生要约的法律效果。 是要约或要约邀请，大体有两条判断依据： 1、依据表意人的表示，主要考虑表意人是否有受其表示拘束的意思。比如，“在什么时间之前答复，保证供货”的字眼，一般认为是要约。又比如，有保留意思的记载，如意向性协议，或表示须签订最后的确认，without obligation等附记。 2、表意人未为表示时，适用“民法”为典型情况而设的规定。比如普通广告，一般认为是要约邀请。比如，普通价目表的寄送，一般认为也是要约邀请。,2.3.1 要约,三、要约的实证分析 （二）要约和要约邀请的实例类型分析 1、有保留意思的记载，如意向性协议，或表示须签订最后的确认、without obligation附记。这些属于要约邀请。 2、商品价目表的寄送，属于要约邀请。 3、货物标定卖价陈列 （1）货柜或橱窗中摆设商品 瑞士立法例 德国立法例 （2）自助商店，属于要约5、。 （3）自助售货机的设置，属于要约。 4、拍卖 5、招标投标 6、招股说明书,2.3.1 要约,四、要约的生效 要约生效，是指要约发生法律拘束力，一般实行到达生效原则，即要约的意思表示到达相对人（受要约人）时生效。 区分为对话方式和非对话方式。 对话方式的要约，于相对人了解时，发生效力。如果相对人不当即承诺,要约即丧失效力. 非对话方式的要约，于要约通知达到相对人时，发生效力。,2.3.1 要约,五、要约的拘束力 要约拘束力分为实质拘束力和形式拘束力。 1、实质拘束力 要约一旦生效，要约经相对人承诺，合同即为成立，此为要约实质拘束力，又称为要约的承诺能力、要约的承诺适格。要约具有实质拘束力，是要约的本质体现。 2、形式拘束力 要约生效后，在要约有效存续期间（承诺期限）内，要约人不得将要约撤销或变更，是要约形式拘束力，又称为销约不可撤回性。 要约形式拘束力并非要约的本质。 要约是否具有形式拘束力，各国的法律规定不尽相同。英美法系不承认要约具有形式拘束力。大陆法系通常承认要约具有形式拘束力。,2.3.1 要约,六、要约的撤回 1、要约撤回的概念，指要约发生法律效力之前，要约人得将要约撤回，阻止要约发生效力。一般仅针对非对话形式的要约而言。 2、要约撤回的方法 要约人撤回要约的通知，须先于或与要约同时达到受要约人。 3、要约撤回迟到的特别规则 要约撤回的通知，按其传达方法，通常在相当时期内应先于或与要约同时达到，该情形为受要约人可得而知的，受要约人应向要约人立即发迟到的通知，受要约人若怠于通知，其要约撤回的通知，视为未迟到。,2.3.1 要约,七、要约的撤销 1、要约撤销的概念，指要约发生效力之后受要约人承诺前，要约人得将要约撤销而使其丧失效力。 要约是否可以撤销，两大法系差别较大。英美法系不承认要约具有形式拘束力，因此，要约随时可以撤销。大陆法系通常承认要约具有形式拘束力；在要约规定的有效期，要约不得撤销；要约没有规定有效期时，在合理期限内，要约不得撤销。 2、要约撤回的方法 要约人撤销要约的通知，须在受要约人发出承诺前到达受要约人。 4，要约撤销与要约撤回的区别,2.3.1 要约,七、要约的消灭 要约消灭，指要约丧失其拘束力，受要约人无从对之再为承诺而使合同成立。要约消灭的事由有三：要约的拒绝；承诺期限之经过；当事人一方死亡、丧失行为能力 （一）要约的拒绝 直接拒绝；视为拒绝。 （二）承诺期限之经过 1、定有承诺期限 承诺期限，指要约有效存续期间，承诺须于要约有效存续期间内到达要约人，否则，存续期间届满，要约失其效力。 2、未定承诺期限 （1）非对话形式的要约，承诺应当在合合理期限内到达要约人，合理期限的确定应考虑交易习惯、个案所处背景等。 （2）对话形式的要约，要约为对话方式，非立即承诺，即失其效力。,2.3.1 要约,八、要约消灭 要约消灭，指要约丧失拘束力。要约消灭后的所谓“承诺”实质是一项新要约。 1、拒绝。 2、对要约有实质变更的承诺。属于反要约或新要约。 3、要约有效期届满 4、当事人一方死亡、丧失行为能力 （1）要约人于通知发出后死亡或丧失行为能力 （2）要约生效前相对人死亡 （3）要约生效后相对人死亡 （4）相对人丧失行为能力,2.3.2 承诺,一、承诺的概念和意义 承诺：指受要约人同意要约的意思表示。 意义：因要约承诺意思表示一致而成立合同的模式，是立法者所设想的合同成立的典型或标准模式。,2.3.2 承诺,二、承诺的成立要件 1、须要约的受要约人为承诺的意思表示，即 承诺适格问题。 2、须有受承诺拘束的意思。 3、承诺的内容须与要约一致，或者对要约的内容无实质性变更。 4、承诺须在要约的有效期内达到要约人。 5、承诺的方式符合要约的规定。,2.3.2 承诺,三、承诺生效 （一）承诺生效的规则 承诺的性质是承诺是一种须受领的意思表示，因此，承诺须于承诺到达相对人（要约人）时生效。 1、到达生效原则，大陆法系。 2、投邮生效原则，英美法系。 （二）承诺生效和合同成立的时间和地点 承诺生效，除法律另有规定外，合同即告成立。 视承诺的方式是对话或非对话而不同。对话方式场合，要约人了解承诺的意思之时，即为合同成立的时间。在非对话方式场合，大陆法系和英美法系有重大区别。对于属于大陆法系的我国大陆，承诺到达要约人之时，为合同成立的时间，要约人所在地为合同订立的地点。,2.3.2 承诺,四、承诺的撤回 承诺未生效前，承诺可以撤回。 大陆法系：达到生效规则。 英美法系：投邮生效规则。 承诺的撤回，承诺撤回的通知，至少应与撤回承诺的通知同时达到要约人。,2.3.2 承诺,五、承诺的方式：明示或默示 承诺是一种意思表示，意思表示的形式包括明示和默示。 明示，表意人用口头或书面语言直接表示其意思。 默示，表意人没有用语言直接表示其意思，而是通过某种行为间接表示其意思。行为包括作为和不作为。 默示的意思表示通常指作为形式，具体表现为受要约人通过履行行为或受领行为间接表示其承诺的意思。 不作为，又称为单纯的沉默，通常不具有意思表示的价值或功能。,2.3.2 承诺,六、承诺迟到的一种特殊情形 1、通常迟到 承诺的通知须在要约规定的承诺期限内达到要约人,否则,为迟到的承诺。通常迟到的承诺，因要约已经失效，合同不能成立。迟到的承诺，视为新要约，有待相对方是否承诺。 2、特殊迟到 承诺的通知，按其传达方法，通常应当在承诺期限内达到要约人，但由于意外的障碍事由，承诺发生了迟到，该情形为要约人可得而知的，要约人应向要约人即发迟到的通知，否则，要约人若怠于通知，则承诺视为未迟到，而使合同成立。,2.3.3 意思实现,一、意思实现：一种特殊形式的承诺 （一）意思实现的概念 承诺是须受领的意思表示（有相对人的意思表示），于通知达到要约人时发生效力，此为承诺须通知原则。但是，依习惯或依其事件的性质，承诺无须通知的，在相当时期内，有可认为承诺的事实时，其合同为成立。前项规定于要约当时预先声明承诺无须通知的，准用之。这是承诺须通知原则的例外，学说上称为合同因承诺意思的实现而成立。,二、意思实现的适用条件 （一）承诺无须通知的情形 1、依习惯，承诺无须通知。如订旅馆房间、订餐厅酒席等。前提是当地是否有如此的行业或生活习惯。 2、依事件的性质，承诺无须通知。 3、要约人于要约当时预先声明承诺无须通知，承诺无须通知。此项承诺通知的放弃，也可默示为之，比如“紧急购物，嘱即刻发货”。,（二）有可认为承诺的事实 表现为： 1、履行行为，如将货物交付给承运人或寄送邮购物品。 2、受领行为，如多货物为事实上的处分（使用）或法律上的处分（转售）。 三、意思实现与作为的默示意思表示的比较 1、两者的共同点：都是通过某种行为来间接推定意思表示。,2、两者的区别：默示意思表示仍然须遵循承诺的意思为要约人了解时才能发生承诺的法律效果，否则，即使有体现“承诺”的作为，但不被要约人所了解，则承诺不成立，也就是，默示承诺仍然遵循“到达生效原则”。然而，意思实现的适用条件是“承诺无须通知，只须有认可