企业成为商主体对现代商法的影响.doc

企业成为商主体对现代商法的影响i;i6缸金_-_.2011?05(上)法学研究企业成为商主体对现代商法的影响募)c方方摘要传统商法的主体是商人,而现代商法的主体在商人之外还包括企业,并且企业扮演着更加重要的角色,关于商主体也有不同学说和立法.企业成为商主体对现代商法的有深远的影响,本文从其对现代商事立法,现代商法理念,现代商法国际化和商事制度创新等个方面进行阐述.关键词商主体商自然人企业现代商法作者简介:戴芳芳,宁波大学法学院2o10届经济法学硕士研究生.中图分类号:d913.99文献标识码:a文章编号:1009?0592(2011)o5013-03无论在奉行主观主义还是在奉行客观主义原则的国家.传统商法的主体都是商人(商自然人).因此,商法在一定意义上被人们视为商人法,并由此影响到商法与民法的关系,以及商法的独立性等各方面.现代经济活动,商事行为的主体,在商人之外还包括企业,这是随着社会经济发展自然出现的.而商法商事主体之转变作为一种学说思潮,是在2o世纪初的德国和法国开始,最后影响到各国立法:并且有学者认为,企业是现代商法的重要调整对象,大大充实并丰富了商主体的内容,使商主体体系更jju丰满,完备,因此企业应处于商法主体的核心地位:甚至有学者认为在现代,企业才是商法中的主体和商法调整的对象,如在日本,企业说为关于商事关系性质的主流学说等,这种摒弃商人概念而明确将企业作为商主体的立法也已经出现了,如经i999年修订后的澳门商法典.总的来说,企业成为现代商主体是没有疑问的.在我国,因为没有商法典和相当于商事总则的法律,只有单行商法,因此法律上没有关于商主体的明确限定,而现在学界普遍所认为的是三分法的商主体类型,将商主体分为商自然人.,商法人和商合伙,前者可理解为传统意义上的商人,后二者为企业.一方面,商主体制度的演进足社会发展,经济商事活动的结果,另一方面,企业成为商主体,对现代商法有着全方面的影响.一,企业成为商主体影晌现代商事立法及其与民法的关系企业成为商主体,对现代商法立法的影响是根本性的,使得商法立法在商主体的内部构造,权利设置,商法调整内容,商法规范的性质,以及商法责任承担形式的设置等方面部产生很大变化.同时,由于商法的特性变化,与商法民法的关系和商法独立性的问题紧密联系,因此,也就不能避开民法来谈论这个问题.(一)影响商主体内部构造的立法,进而影响商法调整内容传统的商人是自然人,作为商主体在商事立法上是单个权利人;而当企业成为商主体后,虽然企业对外进行商事活动时仍作为一个单一主体,但由于企业是组织体,是多个权利人的集合体,因此商法需要在商主体的构造方面进行创新,不得不建立起完善的内部治理结构,以维系企业本身的合法存在,并适应现代经济活动的需要.如公司制企业的公司治理结构,合伙企业的内部协议安排,以及有限合伙和无限合伙的主体构造创制等.同时,由于商主体构造的创制,使得产生相应的新的权利.如公司制度的出现,使股权这类权利构造超越了传统民法中的所有权,债权,社员权等权利,具有自己的特性,是一种自成一体的独立权利类型,股权是股东因出资而取得的,依法定或公司章程规定的规则和程序参与公司事务并在公司中享受删产利益的,具有转i止性的权利.商主体在内部构造和权利设置的相关法规,自然就成了商法新的调整内容,使得其在传统调整内容的基础上,)jtj了如从企业的淡立,运行到清算破产等,因企业组织体的运行与管理而需要的法规.因此,使商法的很大一块领域成为企业的运行与管理法,商法的商事组织法特征也愈jj【j明.企业成为商事主体,使现代商法较之于传统商法,其凋整内容上更jjl】丰富和复杂.(二)对商法性质的影响传统的商法是私法,被认为是民法的特别法,且十h对于民法某些方面具有更强的意思自治,契约自由.虽然为了你障交易安全和效率,用一些强行规范来克暇定型化契约的弊端,和保证权利证券化的顺利高效运行等,但公法化足明的,体蚍着愠烈的私法性质.而企业成为商主体,使商法的公法化现象更jj【i明.为业作为商主体,其登记,名称,波立条件和程序,组织规则,破产清算等方面,需要引入相当的强行性商法规范进行标准化;同时企业作为一个组织体,其经济运行能力相对t商人来说强r多,同时也会造成较大的经营风险和社会风险,势必要增jj【i捆天的强行性规范对其进行控制,但这也不同于经济法的规制.不过,虽然企业成为主体使现代商法公法化更jjljj,似本质属性上,商法坯是属于私法.商法的公泱化更多的足程序强制而少内容强制:依然足在强调主体平等性基础上的部分强行性规范控制;把商主1奉的营利与效率作为商法的日标,强调意思自治和强行性规范的辅助作用等.因此征比重与整体属性【,商法仍然是私法.(三)对商法责任形式的影响企业作为商事主体,真正体现了商土体法:!人格的j虫立,使现代商法责任形式的漩踅更加合理,更具自己特色.传统的商人其商业行为的财产不能独立于民事意义上的个人和家庭财产,商主体法律人格的独立惟足不充分的;丽现代商法使得企业作为一个商主体,其商主体法律人格卡财产都更jij独立,促进了高效交易干u经济安全,适应观代经济活动商事交易的需要.同时,现代商法还设汁了一系列不同于传统商浊责任承担的形式和制度,如公司的有限责侄制度,破产制度等.综上,企业成为商主体对现代商法立法有着全方位的影响.由于商法的立法主要足根据商主体和特殊商行为进行的,前者如l3法学研究ilj占缸金公司法,台伙企业汉等,后者如票,ije券法等,后者特殊商行为的立法也足针对特定的商主体进行的,可以说商主体的特征,构造,权利设置,责任形式等等,足商法立法展肝的基础.因此,企业成为商主体也使得现代商法更彰显独立性,从而与民法的分野更jij明.使得民法小能再把它囊括征内.二,对现代商法理念,价值取向的影响企业成为商主体,还在理念和价值取向上对商法产生了深刻影响.这一点也在上述商事立法上也有所体观,似有必要特别予以阐述.在民法的公平价值之外,商法一开始就具宵自己的特殊本质和价值取向.企业成为商主体,更人程度地发展和体现丁商法的本质和价值取向,使商法更具有独立性的现代商法形式理念.(一)对商本质的彻底体现和进一步发展商的本质是营利性,在于资本的增值,商人(商主体)是资本的人格化的化身.王保认为,在近代经济发展中,人们已将营利视为商的本质.石少侠则将营利性概括为足商法区别于民法的本质,作为商法调整对象的商,其本质是资本谋求价值增殖的活动,资本的运动使商具有了营利性和经营性特征,从而构成了商法有别于民法的调整对象.企业的设立就足为了通过商事活动,获得利润,使资本增值,达到营利目的.从交易成本的理论来看,市场和企业是两种不同的组织劳动分工的办法,企业的交易费用低于市场的交易费用,因此企业这类组织体的出现降低了商自然人在现代商事交易【i的交易成本.符合了资本效益最大化的本质特征.可见企业成为商主体更彻底体现了商的本质.也有学者将商的营利性本质概括为商法的效益优先原则,虽然该学者主张的足民商合一,但仍认为效益优先足商法最高价值取向,而区别于民法,并认为效益优先体现在商法原则和商法制度的各个方面,尤其是主体制度的公司制度的出现,使主体资本的筹集超出了单个自然人的能力和财力的ilj.n,使主体人格不再依附于自然人的寿命而可以具有永久存续性,而且更为重要的是,公司是完全以营利为目的的经济组织,是地地道道的经济人.虽然是不同提法的概括,但同样表明了,企业成为商主体对商法最高价值取向,对商法理念的体现和进一步的发展.(二)对商法效率,安全基本价值驭向的体现和发展商法的基本价值取向是效率,安全和公平.就商法的价值取向而言,它包括正义,自由,平等,公平,公正,效率,安全和秩序等.其中最基本的价值主要是交易效率价值,交易安全价值和交易公平价值.丽企业成为商主体,使效率和安全价值能更火程度地发展和体现出来.在交易效率价值上,主要是通过商事交易的简捷性体现.为了达到简捷高效,现代商法通过一系列制度的设计,如标准契约,权利证券化,程序简易化,短期时效制度等,缩短交易环节,降低交易成本.其中很多制度通过企业这个商主体能更好实现,甚至有些只能通过企业商主体来实现.比如权利证券化是指商事交易中的权利以有价证券的方式表现出来,像票据中的支票,汇票,本票,公司法中的股票与债权等,这些现代商法中都离不开企业组织体的作用,有些是在企业的作为商主体的前提上发展起来的,正是企业将效率发挥得如此到位.14/20l1?0s(一i二)在交易安全价值,现代商法通过主体法定,公示主义,外观主义,要式主义等来实现,这些也部足很大程度依赖于企业作为商主体来实现的.如主体法定,为了保护交易安全,相对人的利益及市场秩序的稳定,商法通常以强制性规范对商事主体的类型,标准及设立做出具体的规定,以此达到控制其进入市场的日的,这包括商事主体类型法定,商事主体内容法定,商事主体程序法定.这些主体法定规范上来的商主体就是企业,通过这样的法定程序,才可以保证现代商事交易运行的安.公示主义具体制度如登记,公告,公示,文件蓄置等,其中尤以公司法,商业登记法,破产法等商事法规最为着例如我国公司法第22条,第79条分别规定有限责任公司和股份宵限公司章程必须载明的事项,使其成为公司对外交往的基本法律文件,为投资者,债权人及第三人与公司进行商事交易提供了条件和资信依据.(三)使现代商法往主动承担社会责任的方向发展企业成为商主体,从两个方面影l们商法在社会责f-t承担上的变化.一是商法在商主体演进的前提下进行的立法本身体现了社会责任的承担,社会本位思想,从而使得商法符合社会期待和时代要求,有利于商法的发展;二是商法由于企业商主体本身的特征,又不得不jju强对商主体的控制以体现社会责任的承担,也影响着商法的发展方向.首先,使商法本身体现了对社会责任的承担,改善商法发展的社会舆论环境,有利于商法发展.传统的商人是一个由自然人所派生的法律人格,在表现形式,权利属性等各方面体现的基本上足自然人的特征,因此,作为经济活动中的权利所有人,他在财产关系上是雇员的对立面造成了经济生活中不同阶层之间的对立,在观念上催化了社会矛盾.所以传统商主体之商行为本身无所谓社会责任承担问题,反而有ju重社会矛盾之嫌.同时由于商人因商业资木与个人财产的混合,难以区分,导致责任的不明,难以承担公平社会责任而遭到政府的限制,商法也体现了政府的这种限制倾向,并利于商法的发展.而企业成为现代商主体,自然人出资成立公司等企业组织形式,使商业资本与个人财产相分离,企业以其总有财产承担商事活动中的风险和相应的社会责任.同时由于现代企业的相当一部分已经是众多社会成员的复合体,使得商主体在商行为追求营利性的同时,不仅在很大程度上已消除了传统商法中商人与雇员之间的对立,如股份制企业中众多的股东,包括1人都足该企业的财产所有者,更体现了解决社会就业,代表社会成员股东权等权益等社会责侄的承担.而一些乡镇企业,体现了更多的集体成员利益,和集体责任的承担.因此,企业成为商主体,使得商法体现社会本位理念,和商主体在社会责任承担中的作用,是现代商法的发展更符合社会期待,从而有助f商法的发展.其次,使商法jjl】强对商主体控制以承担社会责任,影响商法发展趋势.由于企业成为商主体,尤其是大型公司髓趋增多,使得商主体与交易对象消费者的实力悬殊年信息不埘称增大,从而使得社会基本群体消费者更容易受到利益侵害.虽然这部分内容主要是经济法规制的领域,但许多国家也加强商法的控制来达到消费者利益的保护和社会责任的承担.具体体现在:第一,规定了消(下转第30页)法制园地制占缸金由当事人达成和解协议,或者由该调解机构制作调解书:其次,当事人需要达成仲裁协议,请求仲裁委员会组成仲裁庭,按照和解协议的内容作出仲裁裁决.仲裁庭的任务因此大为简化,通过对当事人的和解协议进行合法性审查就可以作出和解裁决,使得和解协议升级为仲裁裁决.从而取得法律效力.该方式较为方便,灵活,快捷,不仅吸收了调解的优点,充分尊重当事人双方的意愿:而且通过仲裁机制的介入,赋予当事人双方的和解协议或者调解机构作出调解书法律上的强制执行力.但是从资源利用的角度看,该方式启用了调解机构和仲裁机关两大资源,实际上浪费了纠纷解决机制的资源.而且调解程序前置.如果调解不成,极易造成双方当事人的对立情绪产生.(二)仲裁过程中的调解方式根据仲裁规则的规定我们知道,如果双方当事人在自愿的前提下有调解的愿望,在仲裁程序进行过程中仲裁庭也可以进行调解.如果调解成功,仲裁庭应当根据调解协议作出仲裁裁决;如果调解失败了,仲裁程序应当继续,由仲裁庭作出最终仲裁裁决.该方式实际上类似于诉讼中的调解程序.仲裁和调解的程序均有仲裁庭操作.调解不成,继续仲裁程序.不仅给当事人选择的空间,而且更为简捷.但是却又容易造成整个仲裁程序的拖沓.笔者认为,每项制度都不是完美无缺的,我们所能做的只是更好.鉴于此,除了仲裁规则所规定的两种仲裁与调解的结合方式之外,这两种方式也存在着取长补短,互相结合的空间,即笔者所要介绍的另一条结合路径:仲裁前调解机制仲裁员担当调(上接第】4页)/20ll?05(上解员.这一方式吸收了前两种方式的优点,同时对二者的劣势加以修正.其具体操作程序如下:在受理案件的时候,受案人员可以征询申请人是否有调解的意向,如果愿意调解的,请申请人附上一份调解申请书,先不进入仲裁程序,而是先送达调解申请,如果被申请人也有调解的意向,可以让它们达成一份同意调解的协议.仲裁委员会应着手在现在的仲裁员中选拔,培养一批调解员,备有调解员的名册,由申请调解的当事人选择.并设定一定的时间,在这一时间段内可以调解的,不进入仲裁程序.由双方当事人达成的调解协议,仲裁委员会指定一名仲裁员制作裁决书.四,调解与仲裁的融合乃大势所趋冲突的解决机制必须考虑本国的文化,历史传统以及解决冲突的偏好和风格,而不能盲目照搬其他国家的体制.以和为贵一直是中华民族所倡导的处事方式.目前我们又在倡导建设社会主义和谐社会.因而调解制度存在着巨大的生存空间,仲裁与调解制度的结合将是不可逃避的趋势.但是仲裁调解制度的创设,并不意味着对仲裁和解制度的吞并和蚕食.笔者认为仲裁中的调解应当以当事人的实际需要作为衡量标准.对当事人而言,纠纷解决方式的多元化意味着其选择权的多元化,也意味着可以实现其不同的纠纷利益.当事人在纠纷解决的过程中享有更多的自主权.洼释t乔欣.比较商事仲裁.北京;法律ii版礼.2004.林义全.试论仲哉调解叶1的和谐价值h标.htlp:.2000生长.仲哉与调解相结合的理沦与实务.北京t法聿出版枉.2001.费者参与的关系.如意大利民法典在其债编第二条设置第十四节附加节,专门规定消费契约;第二,对消费者的交易对方企业商主体增加更多的义务,如我国合同法第39条规定的格式条款提示及说明义务等.商法增jju了对企业行为的控制,倾向于保护社会利益,也是在形式公平平等原则的突破下一种社会责任承担的体现,虽然对商主体来说是用克stju承担更大义务的消极方式来实现的.可以说,企业成为商主体,由于企业本身的特点和性质因素,对商法承担社会责任的,体现社会本位一i-_提出了更多的要求,因而商法应该朝着这样的要求和方向改进,影响着商法的发展.三,使现代商法同时朝着国际化和加速创新的方向发展企业成为商主体,使商主体的经营能力增强,交往范围更广.因此为了达到效率和安全的目的,需要对商主体和商行为进行规范的标准化,建立国际化的现代企业制度,从而商法规范也更趋国际化,各国商法趋同化.但现代商法并不会因为国际化的需要和趋势而停滞僵化,反而促使其加速创新步伐.现代企业活动非常活跃,具有跨国界的影响,因此商事交易面临更多的交易和社会风险,需要加强风险控制的相关制度跟进;同时国际化标准化的规制要求也催生现代商法理论研究和制度设计的创新,完善商法法律体系.可以说企业成为商主体给传统商法注入了新鲜血液,提出了更高的要求.这也是商法在当今社会法律舞台扮演重要角色的主要原因之一.综上分析,企业成为商主体,对现代商法有着全方位和根本性的影响.使现代商法立法和商法理念发生各方面的变化,个性更加突出,独立性更jju明显,和民法的分野更加明最,商法的社会责任承担也发生变化并因此影响商法发展,商法发展的国际化趋同化更ljju明显,商法制度和理论创新也随之活跃.注晕1(商人作为一个法律概念的出现,是在中l廿纪后期的瞅洲,井伴随着手1:业和贸易的发达.与商人作为一个独的社会阶层的lj现而联系在一起.经址之期历史的发展?直到l9世纪初的法国商法典和20世纪,j德国商法填.商人在向往中一直处1.中心地位.并使商人和商洗成了密不可分的连体.dl此使商法在以抽象甲等:ii基本价值的民法体系中被视为特权法.被视为融法