我国外派劳务人员权益的保护论文

1 法法 律律 硕硕 士士 专专 业业 学学 位位 论论 文文 论我国外派劳务人员权益的保护论我国外派劳务人员权益的保护 On the protection of the rights and inerests of expatriate workers 作 者 姓 名： 扶诚成 指 导 教 师： 熊 晖 西 南 政 法 大 学 Southwest University of Political Science and Law 1 内容摘要 在劳动力市场全球化的背景下，我国的劳动力输出也在蓬勃发展。在我国，对外劳 务输出来源已久，并将对外劳务输出统称为对外劳务合作，而外派劳务则是对外劳务合 作的重要组成部分。随着我国外派劳务的不断发展，外派劳务人员权益的受损现象也日 渐增多， 加之外派劳务的特殊性， 使得外派劳务人员权益保护成为一个不可避免的问题。 2012 年出台的对外劳务合作管理条例 ，以保护外派劳务人员权益为出发点，对当事 人权利义务以及政府的职责做了初步规定， 无疑对外派外派劳务环境的合法性和规范性 做出了应有的贡献。但是，仅仅一部条例很难满足不断发展的外派劳务市场的需求， 外派劳务权益的保护仍需倾注更多的关注，实践中凸显的立法不足仍需完善。 条例对外派劳务分为两类，即中介型外派劳务和劳务派遣型外派劳务。对于第 二种类型的外派劳务，由于相关立法较全且学界有较为全面的研究，所以本文重在对第 一种类型的劳务人员权益保护问题进行分析， 以此呼吁对此类的外派劳务人员权益倾注 更多的关注。本文从四个部分来讨论外派劳务人员权益保护的问题： 第一部分：简要介绍外派劳务的概念、特征以及分类。从对外劳务合作的概念、历 史渊源和种类出发，提出外派劳务的概念表述，并分析外派劳务交易的特征和条例 对于外派劳务的分类。 第二部分：梳理外派劳务人员权益受损的现状并就此进行原因分析。首先从外派劳 务人员的劳动基本权益受损状况的列举阐明在外派劳务过程中， 作为弱势群体的劳务人 员权益保护问题应该引起足够重视。并就不同事例的综合分析，以外派劳务法律关系的 三方主体为视角概括外派劳务人员权益受损的原因。 第三部分：对外派劳务人员权益保护的立法分析，找出现阶段立法不足之处。首先 笔者通过整理我国现阶段外派劳务的立法概况，总结出外派劳务立法呈现的总体特点， 指出保护外派劳务人员合法权益的法律规制的重点在于对外派企业的管理和规制。 最后 讨论了现阶段外派劳务法律规制不足之处。 第四部分：对外派劳务人员权益保护提出法治完善的建议。针对外派劳务的现实特 点，主要从规制外派企业、完善外派劳务培训体系、加强对外劳务合作服务平台和政府 2 保障工作等方面的具体完善措施提出笔者的建议。 关键词：劳务合作；外派劳务；外派劳务人员权益 1 Abstract In the background of the globalization of the labor market, the output of Chinas labor force is also booming. In our country, the source of foreign labor exports has long been existed, however, for certain historical reasons, now foreign labor exports is called overseas labor cooperation, Employees Dispatched Abroad is an important part of overseas labor cooperation. With the continuous development of Chinas overseas labor, the damage phenomena of expatriate workers rights is also increasing, coupled with the particularity of expatriate labor , making the expatriate labors rights protection become an unavoidable problem. In 2012, introduction of the “ foreign labor service cooperation regulations“ is to protect the rights of expatriate workers as a starting point , made a preliminary provision for the rights and obligations of the parties and the governments service, theres no doubt that it makes due contributions to the legitimacy and normative of expatriate labor environment. However, only a “ Regulations“ is difficult to meet the evolving needs of expatriate labor markets, protect the rights of expatriate labor still need to devoted more attention, the lack of legislation in practice still need improvement. “Regulations“ divide expatriate labor into two categories, namely intermediary type expatriate labor and labor dispatch type expatriate labor, for the second type of expatriate labor, because the relevant legislation and academia have a more comprehensive study on it, so this article focuses on analyzing the first type of protection of rights and interests of laborers, in order to appeal to this kind of expatriate workers devote more attention. This paper will discuss the expatriate labor rights protection question in four parts: Part 1: A brief introduction to the concept, features and classification of Employees Dispatched Abroad. From the basic concept of the Foreign Labor Cooperation and its historical origin and types, it points out the concept of Employees Dispatched Abroad, analyze its features and the classification that the Regulation stipulated. Part 2: Citing numerous facts to reflect the damage phenomena of expatriate workers rights and analyze the reason. First, the facts tell us that as vulnerable groups, expatriate workers deserve our protection and we should pay more attention to them. With a comprehensive analysis of the different cases and the tripartite labor relations of Employees Dispatched Abroad, to summarize the main reason why expatriate workers suffered from the 2 damages. Part 3: Analyzing the legislative in protecting expatriate workers to identify the deficiencies in legislation at the present stage. Firstly, the author summed up the general characteristics of Employees Dispatched Abroad by sorting out the legislative survey. Pointing out that the legal regulations should focuses on the management and regulations for the enterprise to protect the legitimate rights and inerests of expariate labores. Finally, talking about the inadequacies of the regulation. Part 4: To make some recommendations for the protection of expatriate workers in order to improve the rule of the law. The author put forward realistic characteristics for Employees Dispatched Abroad, mainly from regulate the expatriate enterprises, improve the expatriate labor training system, strengthen foreign labor cooperation service platform and governments security and other aspects of the specific measures to improve. Key words: labor cooperation; Employees Dispatched Abroad;expatriate workers 论我国外派劳务人员权益的保护 1 引 言 （一）选题背景、目的和意义 对外劳务合作是21世纪最吸引人关注的现象之一。 我国对外劳务合作也经历了从起 步到发展壮大的过程。当前，我国外派劳务合作事业日趋成熟，外派劳务占我国对外服 务贸易的比重逐年攀升。根据我国商务部的简明统计数据了解到，2011年，我国有45.2 万人被派出参加对外劳务合作项目，其中劳务合作项下派出20.9万人。年末在外各类劳 务人员81.2万人。 12012年，对外劳务合作派出的劳务人员共有51.2万人，与去年同期相 比增加6万人，其中共有27.8万人参与劳务合作项目。年末在外各类劳务人员85万人。 截至2012年底，累计派出639万人。 22013年上半年，我国对外劳务合作共派出劳务人员 22.6万人，与去年同期相比增加1万人，派出外派劳务人员9.6万人。6月末各类劳务人 员共有87.1万人身处国外。 3有学者认为，外派劳务出国务工潮的出现，是市场经济全球 化的结果。国内民工工资偏低，海外劳务无疑给希望跨出国门“挣大钱”的国人提供了 前所未有的机遇。我国对外劳务合作的蓬勃发展，一方面减轻了国内部分就业压力，提 高了劳务人员的收入及生活水平，在与国外文化交融的过程中开拓了视野。另一方面为 中国融入世界劳务市场起到了举足轻重的作用。随着外派劳务人员出国人数的不断增 多，我国在管理体制和法律制度上的滞后性也逐渐显现出来。尤其是近年来，关于外派 劳务人员的合法权益屡遭侵害、外派劳务市场混乱不堪、黑心境外就业中介的事件屡见 报端。 我国外派劳务人员的合法权益受到侵害的事件频频发生， 有的甚至危及生命安全， 极大地阻碍了我国外派劳务事业的顺利发展。 在外派劳务项目中，一个外派劳务人员需要与多个主体发生法律关系，出国务工之 前与外派企业发生权利义务关系，在国外务工时会与境外雇主发生相应的权利义务关 系。因此外派劳务法律关系主体呈现多元性的特点，导致争议的多样化。外派劳务人员 1 商务部：2011 年我国对外劳务合作业务简明统计， /article/i/jyjl/m/201201/20120107943157.shtml，访问日期：2013 年 08 月 20 日。 2 商务部对外投资和经济合作司：2012 年我国对外劳务合作业务简明统计， /article/date/201301/20130100006031.shtml，访问日期：2013 年 08 月 20 日。 3 商务部对外投资和经济合作司：2013 年上半年我国对外劳务合作业务简明统计， /article/hyxx/jidian/201307/20130700221537.shtml ， 访问日期： 2013 年 08 月 20 日。 西南政法大学硕士学位论文 2 由于其势单力薄，人微言轻，与外派企业、国外雇主相比而言明显处于弱势地位，权益 更容易受到侵害。因而保护外派劳务人员合法权益显得尤为重要。 2012 年对外劳务合作管理条例 （以下简称条例 ）出台， 条例在总则部分 明确指出，国家鼓励和支持依法开展对外劳务合作，提高对外劳务合作水平，维护劳务 人员的合法权益。该条例体现了我国正在不断加强对外派劳务人员权益保护的重视程 度，并且为促进我国对外劳务合作事业蓬勃发展、净化外派劳务市场提供了法律依据， 对未来外派劳务市场的发展和外派劳务人员权益的保护都有着深远意义。然而条例 作为我国对外劳务合作领域的第一部行政法规， 对外派劳务法律制度的一些规定仍有不 足之处， 虽然在如何保护外派劳务人员合法权益方面有所规定， 但是不少规定流于空泛， 缺乏操作性，例如条例中提到建立信息服务平台，但是对信息服务平台具体该如何 建立、 信息平台应当录入哪些信息以及如何通过信息服务平台来实现对外派劳务人员权 益的保护等等。因此，在完善外派劳务法律制度、保护外派劳务人员合法权益方面，我 国仍然任重而道远。 目前，如何通过法律制度对外派劳务人员权益进行保护的相关研究和探索相对较 少，更多关注于如何利用外派劳务活动鼓励我国的贸易出口，增加外汇收入，对于劳动 权，则少有人提起。 4这种情况造成我国外派劳务法律保护体系不够健全，对外派劳务人 员具体权益的保护远远不足。基于以上原因，本文着重对外派劳务人员权益受损的现状 进行例举和分析，强调对外派劳务人员权益保护的必要性；归纳目前我国法律在规制外 派劳务活动中存在的不足之处，并试图寻找有效的解决途径，完善外派劳务相关法律制 度和管理方式，使其在保护外派劳务人员合法权益方面具有可操作性。为我国外派劳务 人员在异国他乡早日实现“体面劳动” 这一理想提出建议，促进我国外派劳务合作走 上法制化的道路。 （二）研究方法 本文主要运用以下方法对我国外派劳务人员权益保护问题进行研究： 文献收集法。通过对法学、经济学、管理学、统计学文献的收集整理，归纳分析已 有研究的进展、主要成果，整理出可以借鉴的信息。 4 常凯： “中国入世与劳动权保障” ， 劳动法学 ，2003 年第 11 期，第 80 页。 论我国外派劳务人员权益的保护 3 综合研究法。受学科与专业的局限，本文的研究主要集中于法学领域，但是，外派 劳务涉及经济发展、社会和谐、国际关系、人权保障等诸多领域，因此，将多学科研究 成果及相关研究方法综合运用是有必要的。 比较研究方法。 通过国外对外派劳务合作的法律规制和对劳务人员权益保护的政策 法规进行比较，借鉴国际先进经验，进一步完善我国对外劳务合作制度。 一、外派劳务概述 （一）外派劳务的概念 外派劳务是对外劳务合作活动的一种类型， 因此探讨外派劳务的概念应以对外劳务 合作为出发点。所谓对外劳务合作，是指在国际环境下，一国的各类技术和普通劳务， 到另一国为另一国的政府机构、企业或个人提供各种生产性或服务性劳动服务，并获取 应得报酬的活动。 5对外劳务合作这一概念由中国独创， 其目的是为了避免旧中国的华工 为谋求生活出路而浪迹天涯，被胁迫、诱骗至国外为国外雇主做工，受尽民族凌辱的历 史给中国人民留下的心理创伤，引导人民对劳务出口这一经济形式在感情上的接纳，以 促进中国适应经济全球化的发展趋势。 现在我国的对外劳务合作是从对经济发展相对落 后的国家外派专家，提供经济技术援助的基础上发展起来的，主要有 5 种方式： （1）通 过国际承包工程实现的劳务合作。 （2）在境外投资、兴办企业并派出管理人员、技术人 员以及培训人员。 （3）通过成套设备和技术的出口需本国劳务人员进行安装调试、技术 指导、人员培训产生的劳务合作。 （4）民间劳务合作，即劳动者个人通过各种渠道自己 联系出国谋职。（5） 我国对外劳务合作企业与国外雇主签订劳务合作合同派出劳务人员， 即通常所称的外派劳务，也是本文所要研究的对象。 由上文对对外劳务合作的分类可知， 外派劳务是对外劳务合作的形式之一， 根据 条 例 第二条的规定， 外派劳务是指国内企业与境外允许招收或雇佣外籍劳务人员的公司、 中介机构或私人雇主签订对外劳务合作合同，并按照合同约定的条件有组织地招聘、选 拔中国公民到境外为国外雇主提供劳动服务并进行管理的经济活动。 外派劳务的兴起是 5 潘婉雯： 国际经济合作 ，北京：清华大学出版社，2010 年版，第 180 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 当今世界劳动力要素禀赋差异的结果，在资源合理分配利用观念的驱使下，劳动力充裕 的国家或地区向劳动力不足的国家或地区输送劳动力，以达到劳动力的区域性平衡，实 现互利共赢可持续发展的目标。实践中，外派劳务主要表现为劳动力由发展中国家向发 达国家输出，我国作为劳动力资源充足的发展中国家，其外派劳务以派出中低技术或无 技术劳动力为主。 （二）外派劳务的特征 外派劳务作为一种综合性劳务交易， 其特征决定了对外派劳务人员的权益保护在对 外劳务合作中的重要性和复杂性，本文将外派劳务的特征归纳为以下四点： 1.交易的劳动服务性 与商品交易不同，外派劳务的交易对象是劳动服务，以一方向对方提供特定的劳务 为交易特点。虽然其提供者或者其载体是劳动者，是自然人，其成果也可能是有形的实 物，但是它的交易对象只能是无形的非物化的劳动服务。外派劳务交易的劳动服务性引 起的服务质量判断（即服务人提供的服务是否符合合同约定的判断）以及法律效果的认 定往往比商品交易更难。 6 2.较强的涉外性 我国的外派劳务在双边经济合作项目的规定下，有组织有管理地进行。经商务部批 准的具有外派劳务经营资格的企业， 根据劳务输入国政府的批准， 按照境外雇主的需求， 为境外雇主组选派、 组织劳务人员出国务工并对外派劳务人员和境外雇主提供相应的服 务。外派劳务人员在国内完成应聘、培训、办理出国手续等相关事项，劳务行为则在境 外完成。 7因此，外派劳务过程中不仅需要国内法律法规的规制，同时不可避免地涉及到 境外雇主的主体涉外性和劳动服务地的法律制度等问题。 6 周江洪： “服务合同的类型化及服务瑕疵研究” ， 中外法学 ，2008 年第 5 期，第 655 页。 7 姜爱丽： “我国外派劳务合作制度论析” ， 哲学社会科学版 ，山东大学学报，2007 年第 6 期，第 144 页。 论我国外派劳务人员权益的保护 5 3.出国的临时性 我国外派劳务人员在与外派企业和境外雇主签订合同时都约定了服务期限， 劳务人 员仅在合同约定的服务期限内为境外雇主提供劳动服务，并遵守境外雇主的管理。合同 服务期满后，如若没有续期，外派劳务人员与境外雇主的雇佣关系即终止，并回到国内 自主择业。 外派劳务人员在国外务工的临时性不仅为劳动力输入国解决了劳动力短缺的 问题，而且避免了给劳动输入国带来移民、就业等问题。但是由于外派劳务临时性的特 点，也给外派劳务人员在国外维护自身合法权益带来了一定的困难。 4.法律关系的复杂性 我国外派劳务通过具有经营资质的境内外派企业、 境外雇主和劳务人员三方签约来 实现。因此在外派劳务的整个过程中，法律关系相对复杂。 （1）外派劳务合作通常需要 三方主体，即外派企业、劳务人员以及境外雇主。其中外派企业和境外雇主都是符合相 关法律政策可以接受外派劳务人员的组织， 而劳务人员以个体形式与以上主体发生法律 关系，明显呈现出势单力薄的状态。 （2）主体的多方性决定了其内容相对复杂。三个主 体之间存在着不同的合同关系，分别是外派企业与境外雇主之间的“外派劳务合作合 同” ， 外派企业与劳务人员之间的 “外派劳务合同” ， 以及境外雇主与劳务人员之间的 “雇 佣合同” 。其中“外派劳务合作合同”是整个外派劳务法律关系的基础，通过该合同， 外派企业根据与境外雇主约定劳动服务的基本情况，同符合要求的劳务人员签订“外派 劳务合同” 。因此，关于外派劳务人员在外务工的基本权利义务，劳务人员并没有直接 参与洽谈。 （三）外派劳务的分类 在条例出台之前，外派企业与外派劳务人员之间法律关系性质的界定一直处于 模糊不清的状态，也没有一部法律明确规定这种法律关系的性质，学界与实务界对此也 是观点不一，有劳动关系说、劳务关系说等。这种不确定造成外派劳务人员法律地位的 不明确，纠纷产生后外派企业对外劳务人员的保护责任也不同，不仅给法院和仲裁机构 处理纠纷带来了实际困难，更严重影响外派劳务人员维护自身合法权益。 条例作为 西南政法大学硕士学位论文 6 我国对外劳务合作领域的第一部行政法规，以保护外派劳务人员利益为出发点，统一了 外派劳务法律关系的界定。 条例第二十三条将外派劳务分为两类： 第一类即该条第一款所规定的外派企业与劳务人员订立服务合同， 根据服务合同组 织劳务人员赴国外工作。在这一情形中，外派企业充当类似劳务中介的角色，成为劳务 人员与境外雇主订立雇佣合同的桥梁。此时外派企业与劳务人员之间是民事合同关系， 双方的权利义务受合同法及相关法律调整。 第二类即该条第二款所规定的情形， 劳务人员在赴国外务工之前与外派企业建立了 劳动关系。外派企业将劳务人员派遣到境外工作，外派企业是用人单位，根据国内劳动 法及相关法规对劳务人员承担责任，而境外雇主是实际用工单位。由于我国已有专门的 劳动法律法规以及 2014 年 3 月 1 日起实施的劳务派遣暂行规定对此种情形下劳动 者权益保护问题进行了明确细致的规定，并且理论界对劳务派遣的研究也比较深入，因 此本文的探讨以第一种类型中外派劳务人员权益保护的相关问题而展开。 二、我国外派劳务人员权益受损的现状及原因 我国外派劳务通过外派企业组织劳务人员到国外务工既缓解了我国的就业压力， 也 为自己和国家创造了显著的经济效益，为我国的社会经济发展做出了巨大贡献。在外派 劳务蓬勃发展的过程中，越来越多的劳务人员将外派劳务作为挣钱的最佳选择。然而由 于外派劳务的特殊性，在境外务工的劳务人员的基本权益往往难以得到保障，合法权益 受到侵害的事件也日渐增多，极大地损害了劳务人员的经济利益以及人身权益，如果得 不到及时有效的处理，甚至会引发一些极端事件，严重影响到我国的国家形象和国际关 系的发展。 （一）我国外派劳务人员权益受损的现状 1.获得劳动安全卫生保护的权利受损害 我国外派劳务人员填补了东道国公民不愿意干的“脏、累、险”的苦力活的缺口， 多在安全相对欠缺的地区从事如建筑、制造等行业，即所谓的 3D 行业（Difficult、Dirty、 论我国外派劳务人员权益的保护 7 Dangerous） ，工作环境恶劣，劳动安全卫生条件得不到保障。例如，2008 年 1 月韩国京 畿道利川市某冷库爆炸事件中，由于冷酷负责人完全忽视安全规范，为缩短工期强行施 工，导致了连环爆炸的发生，夺去 12 位我国公民的生命。根据我国驻韩使馆领事部门 统计，2007 年我国共有 43 名劳工在韩国工作中死亡。 8 2.休息、休假权被剥夺 工作时间以及休息休假作为劳动者的基本权利，在外派劳务所需签订的三个合同 中， 条例有明确的规定。但在实际执行中，境外雇主为获取更多的经济效益，常常 故意违反，任意加班加点、延长或变相延长工作时间，剥夺外派劳务人员的合法休息休 假权益、不按规定给予补假或支付加班工资。更有甚者完全无视劳务人员的身体承受能 力，给予劳务人员“奴隶式的待遇” 。例如日本首例我国赴日研修生 9蒋晓东过劳死案件， 解开了赴日研修生被剥夺休息休假权利超负荷劳动受害的冰山一角。2005 年 12 月，劳 务人员蒋晓东（江苏籍） ，了解到日本有关于外国人的研修制度，不仅可以学到技术还 能到国外赚钱， 便怀抱着致富梦到日本茨城县潮来市一家金属加工工厂以研修生身份学 习电镀技能。然而在 2008 年 6 月 6 日，蒋晓东却因日方雇主强迫其超负荷劳动而最终 倒在了员工宿舍，终年 31 岁。根据当时日本研修生制度的相关规定，研修生在熟练学 习技术的基础上，一年后即可转为技能实习生，此时可以以最高时薪 789 日元（合约合 60 元人民币）的工资水平在日本当地务工。蒋晓东家属的代理律师曾经介绍说，蒋晓东 转为技能实习生之后， 被老板要求加班加点已经习以为常， 平均每月加班 150 小时以上， 在 2007 年还有超过 180 小时的记录，完全无法保证正常的休息休假。蒋晓东的遗嘱在 向水户地方法院申请保全证据时，厂方为了逃避法律追究，隐瞒强迫劳务人员超负荷劳 动的事实，据日本“国际研修协力机构”对外国研修生、实习生劳动情况的统计，2008 年在日研修、实习的人员中共有 34 名死亡。日本联络会也曾接到过不少关于在日研修 生过劳死的法律咨询，但是由于死亡人员的家属不在日本，对工作实情无法彻底查清， 8 李拯宇，李泽旭，金姬： 40万在韩中国劳工生存状况调查 /08/0123/23/42U8UHDP00011SM9_2.html，访问日期2013年8月20日。 9 根据我国外派劳务合作管理条例第四十九条的规定“对外承包工程项下外派人员赴国外工作的管理，依照对 外承包工程管理条例以及国务院商务主管部门、国务院住房城乡建设主管部门的规定执行。 外派海员类（不含渔业船员）对外劳务合作的管理办法，由国务院交通运输主管部门根据中华人民共和国官员 条例以及本条例的有关规定另行制定” 。 研修生作为劳动输出的一种方式，适用外派劳务合作管理条例的规 定，其也是外派劳务的一种类型。 西南政法大学硕士学位论文 8 因此到最后只有不了了之。对于一些对工作事情有一定了解的已故人员的家属，在维权 程序和法律救济途径的操作运用上又存在很大障碍，维权成本之大使得他们望而却步， 最终导致外派劳务人员权益受到了严重的侵犯而无法追回， 劳务人员的家属的身心也遭 受巨大创伤。 10 3.人身权受到侵害 外派劳务人员的人身权益受到损害，黑中介的违法行为是侵害的来源之一。不具备 外派劳务资质的一些单位和个人，要么同境外黑心雇主相互勾结，以出国旅游、参观学 习的名义大规模组织农村剩余劳动力偷越国（边）境出国“打黑工” ，由于在国外没有 合法身份，他们从此过上不见天日的生活，受到境外雇主非人待遇也不敢声张，成为了 社会上“看不见的一群” ，有些甚至因此丢掉了性命。例如 2000 年 6 月英国多佛尔港的 海关人员在一辆货柜车的集装箱内发现 60 名中国非法入境者，58 人被闷死，仅两人幸 存。 11要么以出国劳务高薪利诱，收取高额中介费后人间蒸发，导致被欺骗的劳务人员 轻则倾家荡产，重则出国后无工可做又无钱回家，滞留在外。一位曾去韩国打黑工的劳 务人员回忆他在韩国的打工生涯时说道， “干着别人不愿意干的脏活累活，受了欺负忍 气吞声， 时时担心被抓， 工资被拖欠， 受了工伤无人管， 辛苦两年， 却两手空空地回家” 。 境外雇主依其经济的优势地位，肆意侵犯我国外派劳务人员的人格尊严。由于身在 国外，对当地语言及法制不熟悉等原因，外派劳务人员往往难以及时有效做到对自身权 益的维护。很多外派劳务人员反应在国外工作时境外雇主给予他们苛刻的待遇和条件， 使他们感受不到做人的尊严。例如 2004 年 5 月一则“赴日打工妹洗澡遭偷窥，日本老 板竟称是为关心员工生活”的报道惹来国内外热议，9 名女孩通过与中国一中介公司签 署为期两年的劳务协议被派到日本一家花卉养殖中心做园艺工作， 她们工作和生活的地 方在一座山上的大棚里，5 月 9 日其中一名女孩小婕（化名）在劳动结束后到洗浴室洗 澡时，发现天花板有一个正在运转的摄像头，姑娘们感到惶恐不安随即报了警。然而在 警方赶到之前，养殖中心负责人竟迅速拆除摄像头，并销毁了录影信息。经警方调查盘 问， 60 多岁的老板终于承认， 其曾在 2 月份在该浴室内安装摄像头， 但是没有别的意思， 10 张超： “日首次认定外国技能生过劳死中国实习生蒋晓东之死解开冰山一角” ， 法制日报 ， 2010 年 7 月 13 日。 11 范姣艳： “我国境外就业中介制度评析” ，特区经济，2008 年 8 月，第 96 页。 论我国外派劳务人员权益的保护 9 仅仅是想关心员工生活。事发之后 9 名女孩集体提出不愿意继续在此工作，希望回国。 但是日方不但阻止她们下山，而且停止提供通讯条件，使得我国 9 名劳务人员失去与外 界的联系。当中国家属在国内找到中介公司时，公司一方面表示震惊，同时无奈地表示 “无能为力” 。 12 4.工资收益被克扣 工资收益是外派劳务人员利益的核心。我国外派劳务人员被拖欠工资的现象很严 重。有些外派劳务人员申诉，境外雇主拖欠他们工资少则几个月，多则一年半载。 13外 派劳务人员出国务工，其主要甚至全部的目的在于获得较高收入。我国外派劳务人员付 出辛勤的汗水，为境外雇主创造经济利益，他们的收入本身就比当地劳动力更低廉，然 而在辛苦完成工作之后境外雇主常找各种借口克扣或拖欠我国外派劳务人员的工资。 2008 年初， 刘某等 9 人冲着去俄罗斯打工可赚年薪 6.5 万元的待遇， 通过同乡李某与沈 某的外派劳务公司签订俄罗斯建筑工人派遣合同书 ，并每人交了 2.9 万元的服务费， 开始出国打工。一路上刘某等人被不同的人无数次转手，最后被安排在俄罗斯圣彼得堡 一个工地干活。3 个月试用期过去，老板既不发工资也不与他们签合同。不久，吕某等 10 名出国打工的同乡也被送到这个工地。直到 2009 年 2 月，19 名出国打工的工人在中 国政府的帮助下才顺利回国。从 2008 年 6 月踏入俄罗斯的土地到 2009 年 2 月回国，刘 某等 9 个人仅得到不到 1000 元的工资，而后去的 10 人一分钱也没拿到。 14 5.财产权益屡遭盘剥 国内正规的外派企业虽然会给外派劳务人员相对较多的保障， 但是出于经营或管理 不善等原因， 从与境外雇主商定外派劳务合作合同在国内招聘符合条件的劳务人员 对劳务人员进行培训同劳务人员签订劳务合同协助办理出国的相关手续 的各个环节，都存在侵害外派劳务人员财产权益的情形。 15尤其在外派企业与境外雇主 12 青岛早报：赴日打工妹洗澡遭偷窥，日本老板竟称是为关心员工生活， /content/2004-05/14/content_3120576.htm 访问日期：2013 年 8 月 23 日。 13 中国网：雇主拖欠工资现象严重，新加坡中国劳工为何受骗多， /chinese/2002/Jul/169709.htm，访问日期：2013 年 8 月 23 日。 14 中国国际劳务信息网：出国打工讨薪难，法律援助伸援手，/news/view.asp?id=6324，访 问日期，2013 年 8 月 23 日。 15 姜爱丽： 我国外派劳务关系法律调整理论与实务 ，北京，北京大学出版社，2004 年版，第 155 页。 西南政法大学硕士学位论文 10 签订外派劳务合作合同以及招聘、培训劳务人员时，存在较为严重的侵害外派劳务人员 财产权益的现象。 外派劳务合作合同的订立取决于外派企业与境外雇主是否能够达成合 意，然而一些外派企业往往为了招揽生意，赚取更多利润而忽略对境外雇主的实际考察 便盲目签约， 导致外派劳务人员缴纳服务费后在国外得不到境外雇主应有的工资待遇和 劳动权益的保障。在招聘外派劳务人员的过程中，外派企业利用外派劳务人员想要尽快 出国赚钱的心理而进行欺骗性收费或变相收费，损害劳务人员的财产利益。外派企业在 对外派劳务人员进行培训的时候，要求外派劳务人员支付一定的培训费用，然而所支付 的培训费并不与劳务人员所应得到的培训内容相对应， 外派企业往往为了降低成本而减 少对劳务人员基本的工作技能培训和语言培训， 导致外派劳务人员到境外难以适应新的 环境不能正常工作。例如 2006 年，位于罗马尼亚巴克乌市的“WEAR 制衣厂”对中国女 工单方面提高劳动定额并变相降低加班费而引发近 400 名中国女工罢工。 厂方对此态度 傲慢拒绝与工人进行商谈，并以将工人赶回中国相威胁。然而据记者了解，中国女工的 此次罢工尽管同厂方的新规定以及管理人员的粗暴态度直接有关， 但中方劳务输出部门 在同外方签订劳务合同、 确保外派劳务人员权益保障以及向工人收取中介费等方面存在 一系列缺陷和问题，也是导致中国女工抵罗后引发纠纷的重要原因之一。 16 （二）我国外派劳务人员权益受损的原因 1.外派企业方面 外派企业在我国对外劳务合作业务中处于特殊的地位， 分别与境外雇主和外派劳务 人员签订合同， 对境外雇主和外派劳务人员分别承担招募组织外派劳务人员出国劳务和 对被派出国外务工的劳务人员的管理工作。因此，外派企业的行为对外派劳务人员权益 的保护具有重要的影响。通过上述外派劳务人员权益受损的现状分析，笔者总结出外派 企业之所以会损害外派劳务人员权益，主要存在以下原因： （1）外派劳务市场混乱，企业资质参差不齐 由于我国外派劳务正处在发展阶段，相关法律法规不健全，市场监管不力，使得 16 新华网：中国在罗马尼亚女工罢工维权事件调查， /overseas/2007-01/25/content_5651767.htm，访问日期，2013 年 8 月 23 日。 论我国外派劳务人员权益的保护 11 无资质经营的“黑中介”公司大量混迹其中，造成外派劳务市场经营秩序混乱。这些 所谓“黑中介”打着出国劳务的旗号骗取中介费后，要么办理假证件后逃之夭夭，要 么通过组织偷渡的方式将人员送往国外了事。无论是前者还是后者，对劳务人员来说 都蒙受了巨大的财产损失，然而通过“黑中介”以非法途径组织出国的劳务人员，因 其工作环境和待遇没有任何保障，巨大的心理落差造成身心俱损的事例比比皆是。 （2）外派企业管理不善 外派企业管理缺乏体系性， “重派出、轻管理”的现象严重。在国内为了获取更多 利润，不考虑企业自身的管理能力而招收大量的劳务人员以便收取服务费。在国外，为 了与境外雇主保持长期的合作关系， 对境外雇主侵犯我国劳务人员的合法权益持纵容态 度，不愿意与境外雇主进行交涉，使得境外雇主敢以得寸进尺。根据条例第九条、 第十条的规定，外派企业应当缴纳不低于 300 万元的对外劳务合作风险处置备用金，旨 在保障企业的责任能力承担。许多企业为了节省营业成本，逃避缴纳备用金，导致出现 劳资纠纷时无力承担，而将其转嫁到劳务人员身上。 2.境外雇主方面 （1）劳务输入国的政策限制 当前国际劳务市场的供求分布情况是发展中国家的富余劳动力输向发达国家。 发达 国家在引入他国劳动力时往往会考虑到是否会对本国公民的就业和社会秩序带来冲击， 因此为了保障本国公民的就业机会和社会的稳定， 往往对引入劳动力的的开放程度相当 谨慎。因此，许多发达国家对劳务输入设置了政策限制，使国际劳务市场供求关系更为 失衡，发展中国家劳动力在输入国的基本利益更难以得到保护。 例如，日本一方面禁止外国劳动者和非熟练技术工人进入日本择业，另一方面在老 龄化的影响下，劳动力严重短缺。为了解决这一矛盾，1981 年起日本法务省创立了“研 修”制度，每年允许一定数量的外国人持“研修”类别的签证前往日本取得在留资格进 行研修学习。1993 年日本政府又增设了技能实习制度 ，规定研修生在为期一年的学 习期满，考核合格后，可以与当地的企业签订合同从而转为技能实习生进行 2 年的技能 西南政法大学硕士学位论文 12 实习，取得工资报酬。 17然而这种日本独创的外籍劳动者的引入制度，使得研修生在日 本处于非常尴尬的地位，在研修阶段往往就被要求上岗劳动，但是却不能受到日本最 低工资法的保护，同样的劳动和工作只领到比正常工资少很多的研修生津贴。 18 （2）境外雇主的虐待性雇佣 境外雇主借其优势地位故意盘剥外派劳务人员，进行虐待性雇佣，非法侵犯我国外 派劳务人员的合法权益。境外雇主为降低劳动力成本而雇佣外国劳务人员，希望以最小 的成本赚取最大的利润，其对利润最大化的追求，常常以损害我国外派劳务人员合法权 益为代价。 19从另一方面来看，我国的外派劳务人员在出国务工前都存在盲目赚钱的心 态，再加之文化素养太低，不知道到作为一名外派劳务人员自己享有哪些权利，应该履 行哪些义务，如何保障自身的权利的实现以及权利受损时的维权手段，同时，外派企业 对出国人员收取大量的服务费用，我国外派劳务人员经济负担较重，往往要在国外工作 一年半载之后，才能偿还或补偿付出的服务费用，而境外雇主的经济优势地位使得外派 劳务人员不得不忍受雇主的盘剥和欺压，而赚取相对国内较多的工资收益，尽快减轻自 身的经济负担。 在境外务工期间， 境外雇主利用外派劳务人员要服从雇主的领导和管理， 以及对境外法律和维权方式的不了解的弱势地位，故意延长工时、克扣工资、降低劳动 条件和生活条件。甚至对劳务人员限制人身自由、暴力强迫高强度劳动，待其失去劳动 价值时再借故将其遣返回国，导致外派劳务人员人财两空，遭受巨大损失。 3.外派劳务人员自身原因 从外派劳务人员自身综合素质来看，其权益受损存在以下三个方面的问题： （1）受教育程度不高，文化素质普遍偏低 据不完全统计， 我国的外派劳务人员整体素质不高， 平均受教育程度只有初中水平。 相比之下，素有全球对外劳务输出大国之称的菲律宾，其输送至海外务工的人员中，受 过初等教育和中等教育的比例分别为 19.2%和 29.3%， 受过高等教育的人员占到 19%， 取 17 廖小健： “中外劳务合作与海外中国劳工的权益保护以在日中国研修生为例” ， 亚太经济 ，2009 年第 4 期， 第 91 页。 18 任艳艳： “论日本研修生制度改革与赴日劳务人员的权益保护” ，山东大学硕士学位论文，2013 年 5 月，第 23 页。 19 雷胜强： 劳务合作事务 100 例 ，中国建筑工业出版社 1998 年 8 月版，第 210、217、226、231、279 页案例。 论我国外派劳务人员权益的保护 13 得学士学位的人数占到 12.28%，甚至还有 0.88%的外派人员取得了学士以上的学位。 20 （2）外语能力差，维权能力弱 语言交流能力是人在社会中得以生存的基本能力。 然而外派劳务人员远赴国外工作 生活，很多却根本不懂外语，无法与雇主和外方人员无障碍地交流，往往在其人身和财 产权益遭到境外雇主侵害时，不能用流利的语言正常沟通以表达自己的真实想法，这就 给境外雇主肆意侵权留下了可乘之机。 外派劳务人员的主体意识差， 没有形成维权意识， 合同观念淡薄。对东道国的相关法律知识一无所知，不知道怎样利用东道国的法律保护 自己，对我国外派劳务相关政策和法规也了解甚少。在与外派企业签订外派劳务合同之 前很少认真审核合同内容，由于出国心切，不管外派企业提供的合同条款是否能够保障 其在国外的权益，都急于签订合同，直到事发才想到要在合同规定的相关条款中寻找权 益被侵害的依据。这样就提高了维权成本，自身受到了侵害不说，还要花大量时间和金 钱参与到外派企业的纠纷当中，得不偿失。 （3）专业技术水平低，综合业务能力不强 专业技术水平低在国外只能以低技术体力型劳动为主，如船员、建筑工人等岗位， 没有竞争优势。因此即使在国外，也生活在最脏、最累、最苦的社会底层。在境外工作 期间，他们从事着超强度的体力劳动，不仅得不到应有的经济利益，身体健康权益也可 能遭到侵害，从事的工作与其应当享受的权益和保护之间严重不对等。 三、我国外派劳务人员权益保护的立法不足 （一）立法庞杂不成体系 在我国，目前与外派劳务有关的法律有： 劳动法 、 劳动合同法 、 涉外民事关 系的法律适用法等，这些法律没有专门对外派劳务进行规制，实践中对外派劳务的管 理和规定主要是行政法规、部门规章以及一些规范性文件。 我国从建国以来，为了规范外派劳务的运作，颁布了一系列的法律文件，对国内各 20 刘昌明： 菲律宾劳务输出的经验及启示 ， 国际人才交流 ，2008 年第 6 期。 西南政法大学硕士学位论文 14 部门行业关于外派劳务合作管理的操作程序进行了规定， 涉及到外派劳务人员的培训管 理以及外派企业的行为规范等内容。笔者将这些规范按照时间顺序进行了整理，详见下 表。 表一 21 序号 名称 制定机关 发布时间 1 关于深入开展贯彻落实对外劳 务合作管理条例工作的通知 商务部 2013.1.25 2 关于做好 2012 年对外劳务合作 服务平台支持资金管理工作的通 知 财政部、商务部 2012.8.17 3 关于对外劳务合作经营资格管理 有关工作的函 商务部 2012.8.16 4 对外劳务合作管理