略论消费者权益保护与合同法的发展.doc

略论消费者权益保护与合同法的发展一、导言合同法是调整“（作为）平等主体的自然人、法人和其他组织”之间的民事权利义务关系的，其范围涵盖了所有社会主体所有的平等交易关系，那为什么今天不仅我国，而且世界许多国家在这一本来已经形成许多固定规范的领域还要专门提出消费者权益保护的问题呢？由于资本主义社会化大生产的发展，形成了许多巨型法人，它们或在某一领域形成垄断，或分割市场，在某一地区形成垄断，在客观上形成了普通消费者在消费的过程中处于不平等地位的状况，从而造成古典债法（我们把按照传统规范制定的债法为古典债法）所不能调整的新型关系不断出现。从法律发展的现实看，消费者权益保护法事实上已经成为合同法领域中的“特区”，在合同主体、生效要件、违约责任等方面正在逐步形成新的原则，而且，这些原则也必将最终成为合同法的新原则。原因在于，民法的生命力就在于承认上述社会发展的客观趋势，逐步成为保护消费者（“平等关系”中的弱者）的有力工具，在“为权利而战”的过程中不断修正自身的原则。如果民法不能保护作为“平等”法律关系中最大主体的消费者，它就不会有出路。民法发展的历史也表明了这一点。作为传统民法三大支柱之一的过错责任原则向严格责任原则的过渡就是这一社会发展趋势在民法领域的重要反映。（“无过错责任原则是现代经济技术发展的必然”，民法学646页，郑立、王作堂等，北大1995年6月版）二、谁是消费者要保护消费者在平等法律关系中的利益，首先要解决的问题是，谁是消费者？从社会现实情况来看，每个公民、每个法人或非法人团体都是潜在的消费者。我国消费者权益保护法（以下简称消法）第二条规定：“为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。按照这一立法宗旨，则所有为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人都是消费者。如此，则出现如下问题。首先，作为法人或非法人团体，基本上不可能“为生活消费需要”而购买、使用商品，即便是购买了公民通常用来消费的商品，其目的也往往为了办公、或为职工发放福利等非生活需要的目的。现实生活中的“王海现象”也是一个重要问题。实事求是地讲，王海购买商品不是为了生活消费，而是为了通过诉讼获利。从案例来看，也确有法院据此条判决王海败诉的。那么，我们应该如何看待这一问题？是不是不把“王海”们看作消费者呢？学界同样有争论。其实，这里不仅涉及消费者的定义问题，还涉及了民事责任的一个原则填平原则在当代的演化问题，下文还要谈到，这里不赘。谁是消费者？笔者认为，只要是非为再次交易或者说是转手倒卖为目的购买商品和服务的人，无论其目的是生活消费、使用还是直接投入生产，包括公民和法人及非法人团体都是消费者。如此定义消费者，才能更好地保护购买商品和服务的人。目前，从我国消法目前的规定看，农民购买生产资料的交易行为参照消法进行规范可以说就是这一趋势的体现。还从实例来看。一个单位发放职工福利，购买了某种商品，而商品的质量和服务问题只有真正享用商品的职工才能发现，但按照民法通则和合同法，由于职工与经营者无契约关系，因此，除非发生由于产品质量而造成的财产、人身损害，职工们不具备合同法上的请求权；如果存在欺诈行为，同样由于职工不是购买者，无契约上权利，不享有“知情权”，因此也不能去和商品服务的提供者理论。按照消法，单位又非“为生活”购买商品，显然无法保护自己职工作为消费者的合法权益。那么，从法律上讲，是否应该保护单位的这种消费者权益呢？答案应该是肯定的。“王海”作为特例，是否应该受消法保护呢？从立法宗旨看，消法所以对欺诈行为按照“增加一倍赔偿”的原则处罚，其目的很明确，是为了处罚有欺诈行为的经营者。至于被欺诈的对方的目的或行为，如果说是一个因素的话，也不是考虑的重点。原因在于，一般说来，作为经营者的一方和作为消费者的购买方在信息上是不平等的，存在信息不对称的现象，我们不能因为某购买者掌握信息的水平超过了一般水平而从法律上限制这一部分人的权利，因此，应当视“王海”们为消费者。三、从消费者角度对债法主体的分析合同的主体是否合格，是合同是否生效的三要件之一，因此具有特别重要的意义。民法通则55条规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一）行为人具有相应的民事行为能力；”我国新合同法第九条规定：“当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。”按照民法通则的规定，十八岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，十岁以上的未成年人及不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力和精神状态“相适应”的民事活动，十岁以下的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，必须由其代理人代理民事活动。根据最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（以下称意见）第三条的规定，所谓“相适应”可以“从行为与本人生活关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”从国外来看，德国也民法规定，“未满七岁的儿童不具有此种（行为）能力。”（德国民商法导论，77页，大百科全书出版社，1996年12月版）那么，实际生活中，或者是说在日常大量发生的民事行为消费行为中，上述法律原则是否可行？不具备行为能力的人所实施的消费行为是否应按照传统债法的原则而认定为可撤消的民事行为呢？我们认为，消费行为作为一种较为独特的民事行为，不能按照传统合同法的规则处理。按照传统民法，无行为能力人的民事行为以征得法定代理人的同意为必要。“在未征得法定代理人同意的场合，本人或法定代理人得撤消该行为。”（民法总论94页，梁慧星，法律出版社1996年8月）消费领域的实际情况往往是，一方面，无行为能力人的消费行为大量的是一次性行为，不可逆转，如在餐馆就餐的行为、游乐行为，因此实际上谈不上撤消；另一方面，所谓“相适应”的判断标准是模糊的，无行为能力人的法定代理人不同意购买的物品或消费是否都是与无行为能力人的判断能力不“相适应”呢？从数额判断，更无法把握客观尺度。较为贫穷的家庭和较为富裕的家庭对于被监护人的行为的认可程度有较大差别。对于不同的家庭，一百元钱可能有不同的意义。如果按照这一原则来判断消费行为的效力，必然会损害商品和服务提供者的利益。另外，民法通则规定，“民事行为被确认无效或者被撤消后，双方都有过错的，应当各自承担相应责任。”（第六十一条）监护人对无行为能力人的“无效”消费行为必然会承担一定责任，这也从一定程度上制约所谓“无效”的法律规定在实际生活中真正发生“无效”的效果。最后，消费行为往往是及时履约行为，基本不存在给行为人或其代理人造成重大损失的情况。从合同的有效性来讲，双方的合意是合同有效的根本要件，合同双方的意思表示能力又是合意的要件。在消费领域，无论是无行为能力人还是限制行为能力人的意思表示能力应该被看作是完全的。这是因为，无行为能力人和限制行为能力人控制的金钱所能进行的交易应该看作是由其监护人同意的交易。因此，在消费领域，应该认为，购买物品、服务的无行为能力人的消费行为是完全有效的民事法律行为，具有不可撤销性。当然，对无行为能力或限制行为能力的消费者也要有相应的法律保护。如对于药品、烟草、酒精饮料等特种商品，电子游戏等特种服务，应该有相应的未成年人保护法和专卖法来加以限制。消费领域中还存在一个独特现象，即消费者组织。如我国的消费者协会，英国消费者事务研究会、全国消费者保护理事会，日本的消费团体研究会，德国的消费者同盟等等。从目前来看，消费者组织主要是从政策上促进对消费者权益的保护，在我国还进行支持起诉工作，本身并不能直接介入司法行为。（消法，32条）显然，由于消费者本身是消费行为所导致的民事法律关系主体，因此，按照诉的一般理论，只有消费者有权请求司法保护，具有诉权，即所谓“国家法律赋予当事人请求司法保护，进行诉讼活动的基本权能。”（民事诉讼法学教程，31页，刘家兴，北大出版社1994年9月版）消费者本身应是诉讼主体。但是，由于单个的消费者往往缺乏法律知识、商品知识以及诉讼费用，他们在遭受损失不是很大的情况下，往往是忍气吞声，自认倒霉。这一方面助长侵害消费者的行为，有损法律的权威性，另一方面由于消费者数量众多，损失总量往往不是小数字。在这种情况下，应该说，由消费者组织代为起诉会更有利于消费者权益的保护。尤其是对同一经营者众多的标的不大的欺诈行为的司法解决。由于消费者组织有专门的工作人员，一般都熟悉法律知识，有一定经费，因此，可以将消费者组织视为独特的诉讼主体，使其成为和有组织的经营者相抗衡的的强大制约力量。从法律性质上来讲，消费者组织不是民事法律关系的当事人，何以能够享有诉权呢？应该说，按照传统民法法理，不能找出消费者组织享有诉权的依据，但是，一方面，从社会发展的事实看，近期我国某报报道，山东某消费者协会针对经营者欺诈行为的个案先行赔付，而后索赔。即先由消费者协会支付消费者因经营者的欺诈行为而受到的损失，而后消费者协会出面起诉有欺诈行为的经营者。另一方面，如果视消费者组织为抽象的全体消费者的具体体现，这一问题似乎可以解决，即经营者其邀约或其投入市场的产品是面向全体潜在消费者的，尽管合同必须以主体的特定化为前提，但在消费领域，法律上可以视消费者以其组织为合同的另一方，从而赋予消费者组织合同主体资格。当然，这还有待探讨。四、欺诈行为问题消法四十九条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而按照民法通则的规定，“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的（民事行为无效）”。（五十八条）民法通则还规定：“当事人因（无效的民事行为）取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一般来讲，合同无效或撤消后，“返还财产应适用恢复原状的原则”。“通过返还财产，当事人应当将财产关系恢复到订约前的状态，而订约前的状态与现有状态之间的差距应是衡量返还义务人返还义务的标准。”而赔偿损失的范围一般包括三个方面，“一是订约费用二是履行的费用三是合理的间接损失。”“根据许多大陆法国家的民法规定，信赖利益的赔偿原则上不能超出履行利益。”（合同法新论-总则，314315页，王利明、崔建远，政法大学版，1996年12月）即所谓“信赖人对于信其法律行为有效而受损害之赔偿额，不得超过信赖人因法律行为有效时所可得利益之谓也。”（林诚二：民法信赖利益赔偿之研究，法学丛刊73期，37页。转引自上文）消法的规定事实上突破了这一公认原则，其依据何在？这是因为，从社会现实来讲，消费者是毫无疑问的弱者。对于弱者提供较强的保护，而对于强者赋予更多法律上的负担完全符合民法诚实信用原则和公平原则。梁慧星先生认为，“消费者在交易市场上系以各自独立之姿态从事交易，其经济上之力量极为薄弱，而与作为生产者、经营者的大公司、大企业之经济力恰成一强弱悬殊的对比，于是造成交易能力之不平衡；”“消费者纯为满足生活上的需要而购买商品，所购买商品的范围又极广泛，而厂商乃以营利为目的专营特定商品，因此两者有关商品的知识差异很大，致使消费者对于商品已几近乎无知的状态，形成对厂商的全面依赖；”“（消费者）向来缺乏组织，不能籍团体力量以与厂商之组织体对抗，以至沦为经济上的从属者，任由厂商剥削。”消费者基于其事实上的弱者地位而取得的权利，有人称之为消费者权。那么，这种权利的性质怎样呢？它还是不是传统民事权利呢？梁慧星还认为，古典债法上的违约行为或侵权行为所产生的损害赔偿请求权，乃是基于“经济人对经济人的平等关系”上的权利，而消费者权利所由产生的关系，即生产者与消费者之间的关系，在实质上是不平等的关系，“是强者对弱者的关系。”消费者权正是以这种不平等关系为基础，“其目的在于对消费者之弱者地位予以补救。”日本学者金泽良雄指出，消费者权利，与其说是权利，莫如说是“作为弱者的消费者的失地收复的手段”。（民法学说判例与立法研究，梁慧星，263、265页，政法大学1993年5月版）事实上，消费者权利仍然是民法上的请求权，权利的性质并没有发生变化。是古典债法中的权利发生了适应今天生活实践的变化。首先，消费者与生产者、经营者法律上的“平等地位”并没有改变，在自由竞争的市场经济条件下，消费者仍然存在合同法意义上的订约自由。由于合同的效力来源于当事人的合意，因此，当事人的权利仍然是合同权利。只是由于作为消费者的一方的意思表示行为在科技、商品经济高度发达的情况下，受到了各种各样的局限，因此，造成合同效力的天然缺陷，可以说，合同效力对于消费者而言具有有限性，因此需要通过特别法采取特别手段对消费者加以特别保护。随着科技发展，社会分工的日益细化，作为“平等主体”的生产者、经营者本身也存在上述合同效力有限性问题，其对自身经营的产品也存在“知情权问题”（therighttobeinformed），因此，消费者权的一些原则，如对欺诈行为的双倍赔偿原则也会随着社会的发展而膨胀至适用于生产经营领域，最终会成为合同法的基本原则。从立法例来看，我国的消法适用于农民购买用于生产的农资就是某种体现。五、合同附随义务向法定义务的扩张附随义务是指并非自始确定的合同义务，是随债的关系的发展，于个别情形要求当事人有所为或不作为，以维护对方利益的合同义务。（债法总论，张广兴，168页，法律出版社1997年7月版）根据学者的归纳，附随义务主要有注意义务，告知义务，照顾义务、说明义务、保密义务、忠实义务和不作为义务等。其中，与消费者权益密切相关的主要是经营者的告知义务、照顾义务和说明义务。（同上注）对于消费者而言，告知义务一般包括使用方法的告知、瑕疵告知、履行不能的告知。按照消费者权益保护法的规定，消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受服务的真实情况的权利。消费者有权根据商品或服务的不同情况，要求经营者提供商品的价格、产地、生产者、用途、性能、规格、等级、主要成分、生产日期、有效期限、检验合格证明、使用方法说明书、售后服务或者服务的内容、规格、费用等有关情况。（第八条）可以看出，消费者的法定的知情权几乎涵盖了所有原债法上作为经营者附随义务的告知权。在消费领域，告知权已经成为法律规定的权利，因此，从性质上讲，告知权已经成为合同的从给付义务，其不履行会导致债务人的一部履行不能、履行迟延或瑕疵履行等。同样，有关照顾义务和说明义务，消法也有较为明确的规定，照顾义务和说明义务也在很大程度上向从给付义务转化，从而有利于消费者一方。在经营者的义务一章，消法明确规定，“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。对可能危及人身、财产安全的商品或服务，应当向消费者作出真实的说明和明确的警示，并说明和标明正确使用商品或接受服务的方法以及防止危害发生的方法。”“经营者发现其提供的商品或服务存在严重缺陷，即使正确使用商品或者接受服务仍然可能对人身、财产安全造成危害的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取防止危害发生的措施。”（第十八条）“经营者应当