简论违反不同强制性规范的合同效力认定.doc

简论违反不同强制性规范的合同效力认定二、学者关于违反强制性规范效力的观点关于违反不同强制性规范的效力认定问题，不同学者从不同角度给出了不同的解答。以下笔者将罗列部分学者的观点予以分析。根据钟瑞栋先生对于强制性规范的不同分类，其对不同种类的强制性规范的效力给了不同的界定。他认为前置于民法的宪法性规范中的民事方面的规定，不能成为法官审理民事案件作出判决的直接依据，它对民事法官的影响只有在解释民法规范并需要根据“合宪性解”方法才能确定民法规范的确切含义时，宪法关于民事方面的规定才有其对法官的间接拘束力。而违反前置于民法的行政法规范，则不管该行为在民法上是否有效，都需要承担行政责任，情节严重，构成犯罪的，还需要承担刑事责任。对于违反民法内部的强制性规范，则一般只依照民法方法来处理。豐换言之，宪法性规范只能作为判断民法规范是否合宪的依据，而无法成为直接认定合同无效的依据。即使法官认为当事人违宪，也只能诉诸民法规范作为法律依据对其进行一定的惩罚；违反行政法中的强制性规范必然带来行政上甚至刑事上的处罚，但是并不必然导致合同无效；违反民法内的强制性规范则可能带来无效的法律效果。笔者用下列图表予以表示：普通民法中强制规范可能无效民法内强制性规范民事特别法强制规范无效或部分无效强制性规范宪法上强制性规范不会直接带来无效认定民法外强制性规范宪法外的公法强制性规范公法惩罚+可能无效王利明教授在区分了取缔性规范和效力性规范的前提上，认为只有违反了法律和行政法规中的强制性规定的效力性规定才会导致合同绝对无效。即当法律法规明确规定违反禁止性规定将导致合同无效，或者法律法规虽然没有作此规定，但合同继续有效会损害国家、社会公共利益时，违反此类法律法规将导致合同无效。至于其他情况则不会必然导致合同无效。但是与此同时耿林博士却指出：“那些已经在民法或者合同法中做出了具体的法律后果规定的完全性条款在逻辑上没有适用52条第5项的必要，因为法律规则理性上具有不重复性的要求，是一种法律形式逻辑要求的必然结果。因此也就不属于合同法第52条第5项规定的强制规范违反禁止规则所调整的范围。”刘凯湘、夏小雄先生认为，在判断违反强制性规范的契约效力这一复杂的问题上，有些学者给予“原则无效、例外有效”的界定是不准确的，因为这种结论式的总结不过是建立在统计数据之上的，而并不能够成为指导意义，最终合同效力仍然是个案分析的结果。在运用最小工具原则时，虽然具有一定的指导意义，但是也只是提供了判断这分析法律规范目的和合同无效效果的比例关系的条件，而为最终个体化的判断并没有决定性作用。豒如果笔者的分析与作者的表述之间没有差误的话，作者应当是在借助德国法的经验告诉我们，关于强制性规范的违反的合同效力没有一个决定性的指引性的规范，学术界所能提供的不过是一般的原则上的指导，而这些指导最终仍需落足于具体裁判者的判断，所以，可以说对于违反强制性规定的契约行为的效力无法给出一个公式化的判断模式。黄忠先生则认为，合同法第52条第5项真正含义是通过被其引致的具体规范来理解，其本身没有具体的强制意义，其价值也许仅仅具有形式上的意义，因为在判断合同是否无效（即使在其明确违反强制性规范的前提下）的过程中，都需要借助社会公共利益的范畴，以利益衡量的方式进行实质判断。简言之，我们不能仅仅因为违法就判定合同无效。三、违反不同类型强制性规范效力之我见通过上述笔者对于有关学者的观点的列举，可以看出关于强制性规范中对于取缔性规范和管理性规范的区分导致不同的合同效力判定，我国学者的观点有借鉴德日学者的印迹。但是在具体的判断分析标准上，具有一定的创新。如钟瑞栋先生根据不同的强制性规范的分类得出了不同的效力判断的可能；黄忠先生提出的合同效力一元论，完全依附于利益衡量来判断合同效力；王煊林硕士提出的表征判断和价值选择相结合的方式判断合同效力等模式还是具有一定的创新模式。但是就上述学者提出的关于合同效力的判断路径来看，都没有办法通过对强制性规范的简单分类得出合同效力的认定结果。因为强制性规范本身的属性判断就是不一定的，需要依附于不同判断者的价值观念以及立法目的的追寻结果的。由于前期的判断和分类本身无法依据特定的标准得出结论，故而强制性规范违反的合同的效力认定更是无法具有一个统一的定式。那么在大家都赞成了合同效力无法依据表象认定的基础上，又应当依据何种判断标准来认定这个问题上，不同的学者的意见就显示出差异了。总结下来，无非是这样一条思路：规范本身即有无效规定时认定无效；规范没有无效认定时，须判断合同如果有效对于公共利益有无侵害；如果没有对公共利益侵害时，是否对第三人利益有侵害？而在判断是否对公共利益具有侵害时，需要追踪规范的立法目的，比较公共利益和交易安全、合同自由两个价值之间的高低。笔者在这一方面赞同上述学者的观点，尤其赞同黄忠先生的观点。其实所谓的管理性规范、效力性规范的划分，强制性规范位阶上的划分实际上是没有司法实践的操作意义的。因为关于管理性规范、效力性规范的划分如果不是从表征上就可以直接得出结论，那么就是通过最终如果违反此规范造成的合同效力的不同进行划分的。侵害国家和社会公共利益造成合同无效的就是效力性规范，没有造成合同无效的就是管理性规范。这无疑有利用结果推导判断标准的嫌疑。而强制性规范位阶上的划分，由于最终都可以回归到合同法第52条第4项关于公共利益违反判断标准上，也就颇具形式意义，而没有实际意义了。最终合同的有效无效，纯粹依据法律法规规定本身无法得出所有结论，而必须依靠判断者本身。诚如刘凯湘、夏小雄先生的观点，统计学上的数据无法告诉我们最终的结论，所谓的辅助性的参考原则也因裁判者的不同而导致结论的不同。因而违反强制性规范的法律行为的效力认定始终是一个没有绝对的、一元的解决措施的问题。学者和法官所能做的只是