试论公证的基本原则.doc

试论公证的基本原则目录 一、公证基本原则的含义. 1二、真实合法原则. 2三、合法原则. 3四、直接原则. 3五、法定与自愿相结合的原则. 4六、保密原则. 5七、回避原则. 6八、使用本国和本民族语言文字的原则. 6参考文献. 7摘要公证基本原则是指公证机关办理公证时必须遵循的基本原则，是公证机关实施公证行为的基础和法律准绳，是公证机关处理一切公证事务的总依据，是实现公证任务的重要保障，它贯穿公证工作的始终。为了切实维护公民、法人以及其他组织的合法权益，为了正确确认各项民事法律关系，预防纠纷，减少诉讼，稳定经济秩序，促进对外开放，公证机关在公证活动中必须严格遵守各项基本原则。关键词 公证基本原则 真实原则 保密原则 法定与自愿相结合原则一、公证基本原则的含义何为基本原则？通说认为，是指公证机构办理公证业务时必须遵循的根本原则。是对整个公证活动具有指导作用的各项准则。我国公证活动的基本原则，体现了发扬社会主义民主、加强社会主义法制的精神，反映了我国公证机关的活动宗旨及其实现的方式方法，是实现公证任务的重要保障。笔者认为，公证的基本原则或称公证制度基本原则，不仅是公证机构办理公证业务应遵循的准则，而且也涉及立法机关在公证立法中应遵循的准则，还包括公证管理部门、公证当事人在涉及公证的活动中应遵循的准则，因此，笔者认为，所谓公证的基本原则，是指其效力贯穿公证法所调整对象的本质和规律的集中发映，是克服法律局限性的工具。其具有立法准则的功能和行为准则的功能，对立法机构和公证活动中的各类主体均有约束力。根据中华人民共和国公证暂行条例的规定，公证机关在办理公证时应遵守真实原则、合法原则、直接原则、法定与自愿公证相结合的原则、保密原则、回避原则、使用本国和本民族语言文字的原则。二、真实原则公证暂行条例第2条规定，公证是“国家公证机关根据当事人的申请，依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性。”公证程序规则第3条规定：公证机构对“不真实、不合法或者违背社会公共利益的”事项，不予公证。所谓真实，即公证文书所证明的法律行为、有法律意义的文书和事实的内容，在公证时是客观存在的或者是有充分证明其是客观存在的，而不是虚假或伪造的事实。真实要符合客观实际，反映事物的本来面目。真实是公证书的灵魂，失真的公证书无法发挥其应有的作用，反而会造成混乱。真实原则不仅要求公证员在办证中应客观证明事实真象，而且要求公证当事人必须向公证机关如实提供材料，进行陈述，这是公证各方均应遵循的一项原则。我们目前的公证立法对真实原则理解片面，认为真实原则仅约束公证员，对当事人提供虚假材料、进行虚假陈述等行为没有规定约束，这使得公证立法成为“公证员义务法”，造成公证员权利义务不对等。而国外公证立法一般都规定当事人应承担的真实义务，甚至有刑法保证，如日本即是。三、合法原则公证机关办理公证与法院办理案件一样，必须以事实为依据，以法律为准绳。真实性与合法性是相互联系，密不可分的。所谓合法性，是指公证机关办理公证的内容、形式和程序都必须符合国家法律的规定。也就是说，公证机关及其公证人员的全部活动都必须遵照法律形式。从这个意义上讲，办理公证的一切活动，都是执行法律的过程。也只有按照国家法律的规定办理公证文书，才能具有法律效力，否则，就是非法和无效的。直接公证要求对证明对象的形式和内容的真实、合法都要审查，而间接公证则只要求对证明对象形式上的真实、合法进行审查。但是，如果在间接公证中，证明对象在内容上明显存在虚假或违法情形，公证员也应拒绝公证，例如声明书公证，公证员只证明当事人签字或印章属实，不对内容的真伪负责，但如果声明书中有明显虚假内容，如声明自己能够用耳朵识字，或者有明显违法情形，如声明自己不放弃对邪教的信仰等，公证员则不应受理这种公证。真实、合法是公证活动中必须坚持的基本原则，真实合法是统一的，两者不能割裂开来。就一具体的公证事项来说，两者必须同时具备，缺一不可。四、直接原则直接原则，是公证员亲自办理公证事务的原则。公证程序规则第4条规定：“公证员应当亲自办理公证业务。”在办理公证事务时，必须由公证人员亲自接待当事人，亲自听取当事人和其他有关人员的口头陈述，亲自审查公证事项的内容以及其他有关的全部材料，然后依据事实、法律、经验和感受，确认申请公证的事项是否真实、合法，是否符合出证的条件，再考虑作出出具公证书、拒绝公证或终止公证的决定。”直接原则是公证制度的核心原则之一，法律授权公证人行使证明权，这种权利不允许委托他人代理行使，通俗地讲，是法律授予公证人特殊证人的身份来证明某些客观事实，其他任何人均没有这种身份，其作证当然不具备公证效力。直接原则并不要求公证中的每一环节都由公证员亲自完成，一些辅助性工作，如记录询问笔录、草拟公证书等，均可以由公证员助理完成。笔者认为，公证员与公证员助理的工作划分，在法律规定不明确的情况下，存在一定自由裁量，但需注意的是，一是公证的核心环节必须由公证员亲自完成，如当事人签名必须在公证员面前进行；二是公证员助理的一切工作失误，对外均应由公证员承担责任。五、法定与自愿相结合的原则法定与自愿相结合原则，是指法律、法规规定对一些重要的民事法律行为必须公证，否则不发生法律效力，但公证机关办理公证事务，必须根据当事人的自愿申请。公证的功能之一是参与国家对宏观或微观民事、经济活动的综合调控，使公民、法人的行为建立在真实、合法的基础之上，保证国家法律、政策的正确实施。要把民事活动纳入法制轨道，保障民事流转、经济流转秩序的正常运行，仅靠当事人自愿是不够的，国家必须加强引导。国家从维护社会稳定、经济秩序的稳定出发，必然要将公证机制引入民事经济活动领域，在实体法中规定重大复杂的、关系国计民生的重要法律行为，必须办理公证。这是完善国家管理体系，充分发挥公证职能，对公民、法人的行为进行法律引导，预防差错和纠纷，使之纳入法制轨道的重要措施。目前，如房屋拆迁协议、招标投标、公证遗嘱的变更等重要的法律行为必须采用公证形式，经公证机关公证后方具有法律效力。法律、法规、规章规定必须或应当公证的，当事人必须严格遵守，否则，所进行的民事行为就不发生法律效力。应当指出，法定与自愿公证是相辅相成的，两者互为补充，片面强调其一都是有害的，不利于法制的完善和公证职能作用的发挥。六、保密原则保密原则是指公证机关及其公证人员，以及其他受公证处的委托、邀请或因职务需要接触公证事务的人，对其在公证活动中所接触到的国家机密或当事人的秘密不得泄露，负有保密义务。我国公证暂行条例第二十三条规定：“公证人员对本公证处所办理的公证事务、应当保守秘密。”以遗嘱公证为例，遗嘱是单方的法律行为，只要遗嘱的内容不违反法律，未剥夺未成年人、无劳动能力和生活困难的法定继承人的必要的遗产份额，一旦遗嘱人表示了自己的真实意图，便发生法律效力，从而改变法定继承人的范围、顺序和继承份额的效力。而且遗嘱生效之前，遗嘱人有权依照法定的程序变更或者撤消以前所立遗嘱。在这种情况下，如果在遗嘱人在世时将其遗嘱泄露，就会引起被剥夺继承权的法定继承人和无法从遗嘱中受益的关系人与遗嘱人发生争议，甚至可能发生隐藏、转移、变卖、毁损有关财产的情况。这不仅严重损害公证机关的信誉，还可能影响遗嘱人家庭团结和社会安定，甚至造成矛盾的转化和激化，带来无法挽回的损失。七、回避原则回避原则，是指公证员不能办理与自己或自己的近亲属有利害关系的公证事务。实行回避原则，既是为了防止办证人员因沾亲带故，对公证事项先入为主，利用职权徇私舞弊，枉法公证，作出不公正的偏袒性证明。也是为了避免他人对公证事项产生怀疑和非议，以利于公正合理、正确顺利地开展公证业务。公证暂行条例第十七条规定：“公证人员不许办理本人、配偶或本人、配偶的近亲属申请的公证事务，也不许办理与本人或配偶有利害关系的公证事务。当事人有申请回避的权利。八、使用本国和本民族语言文字的原则语言文字是一个国家和民族的象征之一，任何一个主权国家都有权使用自己规定的语言文字处理起主权范围内的各种事务。我国是一个独立的主权国家，有权按自己的意志管理自己的国家，处理自己的对内对外事务，不受其他国家的控制和干涉。我国公证机关在公证活动中使用本国的语言和文字，正是维护我国独立主权尊严的具体表现。同时，我国是一个多民族国家，各民族人民在政治上一律平等。在少数民族聚居或者多民族共同居住的地方，公证机关必须使用当地通用的民族语言文字进行公证活动。这是我国各民族人民平等的宪法原则在公证机关的具体表现。作出这样的规定，可以保证各民族当事人排除语言文字上的障碍，平等地享受权利，平等地履行义务，切实维护当事人的合法权益，并防止当事人一方利用对方不通语言文字，不