法律活动专业化与陪审制度的民主价值.doc

法律活动专业化与陪审制度的民主价值 在法律的语境中是否存在民主，学界多有探讨却不曾深入研究。尽管关于陪审制度的论说连篇累牍、不断涌现，但是这些论述仍然没有说明在法律专业化、职业化、精英化的情况下，当代陪审制度存在的意义是什么。国内的相关研究，是在理性与民主二元对立的思路中，谈论法律活动专业化与法律活动大众化的关系的，所进行的论证和得m的结论均不具有较强的说服力。以往的研究把陪审制度的民主意义仅仅局限于法律语境。没有从法律之外的政治角度进行认识，没有根据现代法治社会中民主与法治关系紧张的状况思考问题，因而陪审制度在现代法治社会中的民主作用没有被深刻认识。 一、法律专业化与民主法治关系的紧张 法律活动专业化可最终归因于社会生产力的发展和社会分工的13益细致，使其成为一种社会生活的必需”。法律专业化是现代法治的基本要求，但人们对法律专业化带来的弊端却注意不够，法律专业化、职业化在一些国家实际上已经出现了另一方面的结果，即法律行业的垄断。法律本来是与人们的社会生活紧密相联系的，但随着法律的专业化、职业化以及大量复杂的法律术语和耗时费力的程序的形成，随着法律逻辑与社会生活逻辑的脱离，法律活动变成了一个普通人除了依赖于法律专门人员外无法或也没有时问涉足的领域，法律运作成为一部分人的事情，对大多数人来说，只有最后的结果是真实的、可以接触的，而法律结论产生的过程及理由则是不可知的。 如果法律行业的垄断能给人们带来民主自由福祉的话，上述缺陷也无可非议，正如拥有医学知识的医生垄断医疗行业一样，恰恰有其存在的合理性和必要性，问题是法律行业的垄断在一定意义上引起了民主与法治的分离与对峙，导致了另一种隐性专制的出现，即“知识话语专制”，这种专制，同传统显性的政治主体专制殊途同归。 在一般观念的法治中，“规则统治”的观念是居于核心地位的，但是人们逐渐发现“规则统治”的观念是比较薄弱的。 问题的关键不是规则是否存在以及规则是否完善，即是否存在足够的、合适的、精确的规则，而是规则在运作过程中需要人们的主观理解涉及对法律进行解释的问题。法律解释是将规则性质的法律文字诉诸社会现实的必需通道。而法律解释产生出来的困难，主观理解者即使在良好道德意识和道德信念(比如所谓的法治信仰)的背景下，有时也深感困惑和棘手。因为，规则的语境含义，处于不同的社会环境及不同的人文观念场域中，是会呈现不同的意义理解的121。人们的任何解释都不可能是对事物原原本本的反映，任何解释都带有规范的和文化的属性，带有意识形态属性9J。法律专业化伴随法治现代化的深入展开，使独立的法律科层把持了法律意义的决定权，较高的收入和位置的稀少使得法律职业科层人员(尤其是法官)居于高位，声望显赫，为了维护本职业集团的特殊利益，他们倾向于排斥异己力量，拒绝接受职业集团外的不同意见。 民主与法治、正当与合法在法律解释的层面上开始逐步脱节，社会大众由此开始对法律逐渐产生陌生的感觉。而法律科层在对传统政治学中的统治者形成制约之时，又对社会大众形成了法律知识层面上的制约。许多已经实现或正在实现法治现代化的国家，在摆脱了传统显性政治主体专制之后，又陷入了另一种隐性的“知识话语专制”。故而有学者担忧地指出：“专门词语和专门手段开始产生影响，使人意识到法律机构已与公众疏离?法律本身作为一系列条规和准则以及将之付诸实施的复杂程序，成了一个专业阶层的行业。”怯院的判决是否公正的问题需要从非法律的观点来回答，用纯粹法律的观点辩护或批判法律规则不可避免地导致恶性循环。法国学者托克维尔更为尖锐地提醒人们注意：如果政府专制是以暴力进行的，那么，当法律家替代政府进行法律管理约束之后，专制在法律家的手中便具有了所谓的“公正”和“依法办事”的外貌旧。 二、陪审制度与法律专业知识 现代法律知识已经具有了专业化的特点，法律知识是一门专业知识是法律活动专业化的主要支持理由，也是反对陪审制度的主要理论。在关于法律知识的属性上，有纯粹理性和实践理性(包括技艺)两种观点但把法律知识作为一种专业知识或技术知识的思路二者恰是一致的，它们都认为不通过一定的法律教育或者法律实践，就不会获取法律专业知识，就不可能掌握法律专业技术。 于是，在法律知识的认识方面就存在着值得探讨的In题： 法律知识真的就是一门专业性、技术性很强的知识吗?法官的素质就决定于他的法律知识吗?这个问题十分重要，如果不能加以必要的深入的澄清，就无法说清陪审制度是否有保留的价值。 从学科知识的角度讲，法律知识是通过法学生产的，法律知识就是法学知识。“在国外法学界，上世纪的使法学成为科学的梦已经基本结束了，今天人们已日益承认法学更多是或主要是一种实践理性，尽管法学家所用的实践理性一词在很大程度上也涵盖了亚里士多德技艺领域”161。事实上，自法学产生以来，特别是近代的以司法为中心的法学发展起来之后许多法学家都以不同形式强调了法学知识的特殊性，并已经形成了一种共识，即法学主要是一种实践理性，它无法完全通过讲授的方式传达。而必须依靠大量的实践才能逐渐掌握。法律知识更多的是一种实践理性的知识而不是纯粹理性，它并不只是由一些普遍正确的命题所构成，它还需要大量的实践理性，需要许多难以言说、难以交流的知识。 法律知识的形成必须是亲历的，不是依靠法学院的言传身教，而是通过司法实践经验积累起来的。只有法官亲身经历的司法经验，也就是一种“在场”的经验，才能成为实践理性意义上的法律知识。按照这种逻辑，法律知识真的是-r实践理性很强的专业知识，普通民众没有大量的司法实践经验，不具备这种专业知识，就不具备参与司法实践、分享司法审判权的资格。 然而，笔者仍然质疑：法律知识是否真的具有那么强烈的司法实践性。是否必须依靠大量的司法实践才能逐渐掌握，法律逻辑(知识)与社会生活逻辑(知识)是否真的完全脱离了，法律知识是否真的具有那么的专业化事实上。法官判案不可能完全不依据生活知识，这是一种常识。其一，在调解和判决中，法官所需要的知识是不一样的。 在调解中，法官运用生活知识一般会占主导地位，他会通过当事人的具体描述来推测、判断是非曲直，揣摩当事人的心理决定调解进度。提出调解方案，并不失时机地劝说，甚至引诱或压制。在调解中，法官的知识更多体现的是一种解决纠纷的生活知识。其二。对证据真伪的判断，法官也会依据生活常识。因为法定的证据形式不可能全部由科技理性证明尤其是对证人证言、当事人陈述，法官更会根据生活常识作出判断。其三，现代法律有一个逐渐向生活化发展的趋势，在这一过程中，法官要正确地适用法律。就必须具备生活知识，如法官必须知悉他生活地厌的民事习惯。尽管习惯有没有法律效力是由法律决定的，但是，习惯是地方性意义的规则建构，对习惯是否存在以及习惯的内容需要法官以自己的生活知识作出判断。其四，并不是所有的法律知识都必然脱离生活知识，民法、刑法等涉及每一个人生活与命运的法律，其生活品质依然浓厚。从部门法的情况来看，现代法官知识的专业性主要体现在两方面：是程序法，二是新兴的法律。 通过以上分析可以知道，一方面，司法审判过程中需要的知识，既包括从法学院教育中得到的法律知识(理论知识)又包括法官在司法实践中形成的实践理性意义上的法律知识，还包括日常生活经验等法律知识以外的知识。就法律知识本身而言，相当多的法律知识并不一定是在法律实践中由法官的亲身“经验”形成的，而是在生活实践中形成的因而法律知识仍然具有强烈的生活色彩。另外，法官的法律知识结构、水准实际上不可能整齐划一，法律问题因而也就无所谓正确答案，只有较为合理的答案。特别是当疑难案件出现的时候，人们对法律文本往往会出现理解的不同，对法律如何解释产生争议。实践中，对同一起案件，法官会出现对话语权的争夺。法律知识并不是一种客观中立的“真”知识，不具有科学性和普适性，不具有超越时空的品格。所以，法律知识并不是一种专业化程度很高的知识。 法律知识专业性论调，似乎在推行一种精英逻辑，这种逻辑，把传统上简单事情复杂化，使浅薄的东两显得更神秘，另外，法律活动既然已成为一种职业，它就要建构一套知识体系为自己存在的合法性辩护，法律人员的知识也闪此发生了相应变化，摇身一变，成了专业知识。 尽管现代社会比较复杂，但社会生活中发生的纠纷以及所涉及的问题大多可以为普通民众所理解，比如婚姻、继承、收养、买卖、一般的刑事案件，人们无需职业训练就可以依据社会生活知识(例如普遍习惯的行为规则)作出比较恰当而又相当有效的“判决”；而且这些生活知识无论我们是否将之定义为法律知识，实际上起到了规范人们行为的法律作用。 “经验为知识的源泉或准则”17l。 因此，从司法审判知识的角度来讲，法律专业化并不能成为拒绝普通民众参与司法审判的借口，具有一般生活知识的普通民众显然是可以参与许多案件审理并做出合理裁决。法律推理并不能帮助人们决定什么，真正起决定作用的是社会的文化和意识。 陪审制度的强化，强凋普通民众对司法活动的参与，张扬法律语境中的民主。同时并不否认法律活动的专门化。社会生活的错综复杂、矛盾冲突数量的增加，使社会对法律人员的需求量加大、标准提高。显然，以社会生活阅历来培养“法律”人员已远远不能满足社会的需要。法律活动的专业化是社会发展到一定程度的客观需要。在纠纷大量增加的情况下，若每案都按照“陪审”的原则操作，实际上会由于耗费巨大而使得法律无法执行。所以，民众对司法审判的参与应该是适度的强化陪审制度并不是反对法律活动的专门化，而是要使普通民众适度分享法律职业共同体的法律解释权威。 三、陪审制度提升的民主意义 西方一些国家把陪审团保留了下来，这除了有他们在一般层面上的思考外，从更深的层面上看，现代社会的法律运作主要是审判)越来越专业化、技术化、职业化和权力集中化，越来越被法学家、法律家这样的一个文化阶层所把持，这个阶层通过法律的解释和证据的解释使审判几乎变成了精英文化的场所，于是，人们最初设想的“法治”便逐渐脱离了其所依赖的“民主”这个基础。换句话说，法学家、法律家总代表着一种精英文化，而一般百姓肯定代表了平民文化，前者与后者的区别引起了审判中“法治”与“民主”在一定程度上的分道扬镳。怎么办?恐怕只有在审判的过程中继续保持民众的声音，才能保持法治与民主的相互关系。“陪审团仍然是对已确立的当局权力进行控制的一个有潜在价值的因素”，“从某种意义上讲，陪审团在法律程序中所履行的职能与下院普通议员在政治过程中所履行的职能不无相似之处。他们都是在一个具有极强专业性的程序中(一个是法律，一个是政府行政管理)代表外行人。他们都会给各自领域的专业过程带来盲从、偏见和不胜任；他们一般都需要与周围的专业人员面是法官，另一面是大臣和文职人员进行合作，并受这些专业人员的制约。但是，作为最后一招，他们都有权向专业人员表明有些事情是公众所不能容忍的”Sl。在法律活动越来越专门化的今天，普通社会公众距离司法越来越远，越来越被边缘化。这对于整个社会而言，是相当危险的。虽然陪审制度在当代社会中的运作不尽理想或者在一些国家很不理想，但陪审制度始终为普通民众参与司法提供了一种可能。它使一个社会的普通公民能够有机会参与作为国家三大政治权力之一的司法权的运作，它为民众提供了一种参与司法活动最为直接的形式，无疑，它“给每个公民提供了一个参与民主并在一个方面即解决纠纷中治理国家的机会，使得陪审员与公共事务具有更多的联系和更大的影响力”191。 由此可见，陪审制度的首要价值是民主价值。民众参与司法审判，在法律语境中张扬政治民主，反对话语专制，实际上是政治民主在法律语境中的一个逻辑延伸。如果在法律语境中缺乏必要的民主意识，政治民主终有一日也形同虚设，毕竟，政治民主是以法律化的运作作为体现的，而法律意义的决定权如果被一小部分人所垄断，就会形成一种话语专制，而这种专制与传统的政治主体专制殊途同归。日本司法改革的最大障碍在于包括律师和法官在内的职业法律家各自为政，热衷于维护自己的身份性特权以及垄断利益，这与政治家和行政官僚坚持小集团既得利益没有什么根本的区别”Ol。此外，过分强调法律知识的专业化，不注重法律语境中的民主，会造成法律与社会脱节、法治与民主分离、法律远离民众的结局。这样的话，法律很可能因脱离社会而得不到社会的认同，法官依据法律所作出的裁判也很难获得正当性，最终将削弱法律专业化角色的社会支持。法律实践的主要目标是满足社会的需要。作为人们的行为规范，法律必须反映特定社会多数人的一般道德和价值取向。因此。法律需要在其运行过程中不断得到来自社会的补充和更新信息，从而使法律发展符合社会发展的实际和一般民众的意思。换句话说，法律并非存在于社会中的孤立规范，法律与社会生活息息相关，需要不断从社会中吸取新的生命和活力，法治的运行需要建立在民主的平台之上。 而法律“知识话语专制”恰恰成为法律满足社会需要的障碍，从长远看，不利于司法权威的形成和维持，不利于法治国家的建设。 那种以法律活动的专业化、职业化为由，排斥普遍民众参与司法审判，主张保持司法与民主的距离的认识，笔者认为根源于对法律知识专业化的程度和法律活动专业化的利弊缺乏深入的理解，进一步来说，是对法治现代化的潜在问题和陷阱缺乏深人的研究，对现代法治的理论和知识缺乏批判性的思考，对法治现代化过于乐观，存在“有了现代法治就可以限制政府权力，防止专制，保障民主”的基础主义的哲学倾向。这种认识对法治建设的中国化是不利的。我们推行法治的最初意愿在于民主与自由。当今中国的法律实践中，知识话语的专制和学科权力