当前无效婚姻制度的立法模式.doc

当前无效婚姻制度的立法模式 以保护私权为目的的婚姻法律制度在婚姻效力的立法上，宜采取双轨制的立法模式，将无效婚姻和可撤销婚姻区分，这对于我国婚姻法的不断完善具有重大意义。 一、无效婚姻和可撤销婚姻的区分 （一）无效婚姻和可撤销婚姻的概念和特征 无效婚姻，即不具有法律效力的婚姻，是指男女两性的结合因违反了法律规定的结婚要件而不具有法律效力的一种婚姻。可撤销婚姻，是指依照法律的规定，可以因行为人的要求而撤销从而使婚姻关系自始无效的婚姻。 无效婚姻和可撤销婚姻的特征 1在主观上，男女双方都有永久生活的目的。 2在客观上，男女双方已经以夫妻名义公开共同生活。他们有的履行了结婚程序，有的没有履行结婚程序。 3在性质上，都具有违法性。无效婚姻、可撤销婚姻欠缺了结婚的法定要件，其中有的欠缺的是实质要件，有的欠缺的是形式要件，有的既欠缺实质要件，又欠缺形式要件。 4在效力上，都没有法律效力，当事人之间没有合法夫妻之间具有的法律上的权利和义务。 5在法律上，都具有法定性。不仅无效婚姻、可撤销婚姻本身是法律的确立，而且无效婚姻、可撤销婚姻的具体情形或条件也是法律明文规定的。 （二）无效婚姻和可撤销婚姻的区分 无效婚姻和可撤销婚姻之间的差异比较摘要： 1违反的要件不同 无效婚姻和可撤销婚姻的划分是以违反的是公共利益还是私人利益，几乎所有的采取双轨制的国家都把那种违法性程度严重的规定为无效婚姻，而把那些违法性程度相对较轻的规定为可撤销婚姻。 2认定方式不同 有些国家认为婚姻无效为当然无效，不必经过诉讼或法院判决，可撤销婚姻则必须经当事人或其他有撤销请求权的人的请求，依照诉讼程序，由法院判决确定其撤销。但也有一些国家规定无效婚姻必须以诉讼的方式宣告，否则不发生无效的效力。可撤销婚姻在和当然无效制的无效婚姻相比，在认定方式上的差别还是十分明显的。 3法律后果不完全相同 在有些国家婚姻被公布无效后，不仅对当事人有溯及力，而且还及于无效婚姻存续期间受胎而生的子女。而可撤销婚姻其撤销的效力仅从撤销之日起，但是有些国家为了保护子女的利益，规定无效婚姻不影响该婚姻所生子女的权利，婚姻无效的宣告只对当事人具有溯及力；还有一些国家规定婚姻无效无溯及力，仅从法院宣告之日起婚姻始为无效。虽然各个规定不同，可撤销婚姻无溯及力是各国所普遍认同的，当婚姻为绝对无效时，可撤销婚姻和无效婚姻在法律后果上尤其是在子女新问题上的区别十分明显。 4、诉讼时效不同 可撤销婚姻的诉讼时效通常为除斥期间，因法定期间的经过而归于消灭。而无效婚姻的诉讼时效并非如此，有的无效婚姻只要无效的原因存在则诉讼时效始终存在。 二、无效婚姻制度的立法模式 （一）各国无效婚姻制度的立法模式 在无效婚姻制度的立法模式上，一直存在两种立法模式，即单轨制和双轨制。单轨制是对不具备实质要件或形式要件的男女两性结合，均认为是无效婚姻，当事人之间不产生夫妻间的权利义务关系；双轨制是对缺乏特定结婚要件的男女两性结合，视为无效婚姻，同时将不具备其它结婚要件的男女两性结合，有条件的承认其婚姻效力。 从历史上看，古代就有把欠缺婚姻成立要件的结合规定为无效的先例。古巴比伦王国的汉穆拉比法典就将事先未订婚约的结合，视为无效婚姻。欧洲中世纪把结婚要件称为婚姻障碍，其中又分为无效障碍和禁止的障碍两种。 外国学者把婚姻成立的要件分为公益要件和私益要件。违反公益要件者被认为对社会危害性大，因而为无效婚姻；违反私益要件者，被认为社会危害性小，为可撤销婚姻。 自从1804年法国民法典采用双轨制模式，即将无效婚姻分为绝对无效和相对无效以来，许多国家纷纷效仿。1896年德国民法典在亲属法中进一步兼采无效婚姻和撤销婚姻两种制度。此后，瑞士、日本、英国等一些国家在其亲属法中相继建立了无效婚姻和撤销婚姻制度。但是到了现代，各国对这一新问题的立法态度发生了变化，大多只设无效婚姻制度，不再设可撤销婚姻制度。采用此制的国家，有原苏联的各加盟共和国、古巴、秘鲁、罗马尼亚、保加利亚、原南斯拉夫等。在美国的统一结婚离婚法中，采用的也是单一的无效婚制。可以看出，外国的亲属法中对于欠缺结婚要件的婚姻，如德国、日本、瑞士、英美等国采用无效婚姻和可撤销婚姻并存的双轨制立法体例。法国采用的绝对无效和相对无效的立法体例也是双轨制的构建模式。东欧各国则一般采用的是无效婚姻的单轨制立法体例，未采纳可撤销婚姻的体例。 （二）对无效婚姻制度立法模式的评析 单轨制和双轨制的区分，反映的是对婚姻无效制度基本价值取向的不同熟悉。假如把无效婚姻制度仅仅当作是对违法婚姻当事人制裁的制度，采一律无效、自始无效的单轨制无可厚非；假如熟悉到这一制度还有对当事人的利益保护的功能，那么，就必然会对无效婚姻和可撤销婚姻做出区分，采取双轨制。 采取双轨制，对无效婚姻和可撤销婚姻加以区分，有着深厚的民法理论为基础。 1婚姻行为本质上是一种民事行为 婚姻法是私法，它是有关自然人身份生活关系的法律，是民法的重要组成部分，婚姻行为在本质上属于一种民事行为，因此可以适用中华人民共和国民法通则中的有关民事行为的某些规定。将民事行为分为民事法律行为（即合法的民事行为）、无效民事行为和可撤销民事行为。相对应的，婚姻也应当据此分为合法婚姻、无效婚姻和可撤销婚姻。 2双轨制是婚姻法律制度价值的体现 婚姻法应以保障私权，在民事权利体系中确立亲属权的应有位置，作为其基本的价值取向。 无效婚姻是对严重违反社会公共利益和公序良俗的婚姻给予的否定性的评价，自始不发生婚姻的法律效力。而可撤销婚姻是在尊重当事人的个人私权，尊重当事人的意思自治的基础上，给予的相对性的否定评价，是赋予当事人权利，给予当事人选择，因为这类“婚姻”相对来说，和当事人的个人权益关系更加紧密，不和社会公益严重抵触，容许当事人自己选择，能更好地保护当事人，避免消极的后果以及由此带来的对家庭和社会的不安宁冲击。 （三）我国无效婚姻制度立法模式的选择 中华人民共和国婚姻家庭法（草案1997年4月试拟稿）第三十条至第三十六条和1997年10月（试拟稿）第二十七条至第三十二条都是仅规定了无效婚姻制度。而2001年4月28日全国人大常委会通过的中华人民共和国婚姻法（修正案）第十条至第十二条则分别规定了无效婚姻制度和可撤销婚姻制度。 由此可见，我国的新婚姻法在规定了无效婚姻的同时，也规定了可撤销婚姻，采取的是无效婚姻和可撤销婚姻制度并行的双轨制立法模