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典权制度的再思考 摘要典权是我国特有的法律制度。针对其存废，学者之间的争议很大，主要有典权保存论和典权废止论。笔者分析其与其他相关制度的不同，得出结论：我国典权制度应当保留。本文并对目前的物权法草案的优缺点进行了一番评议。 关键词典权 典权制度 物权法草案 典权，即支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。我国日前送交十届人大第12次会议二审的物权法草案中明确规定了典权。对这一传统习惯法上的制度，学者间争议很大。而草案的出台也引发了人们对典权制度更激烈的讨论。 一、我国典权制度概况 典权，是我国特有的财产法律制度。台湾地区民法第911条：“称典权者，谓支付典价占有他人不动产而为使用及收益之权。”我国物权法草案规定为：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。”支付典价、占有他人之不动产，并享有使用收益权利的一方，称为典权人。收取典价，而将自己的不动产交付典权人利用的一方，称为出典人。该项不动产，称为典物。典权人提供给出典人的金额，称为典价。 典权具有以下法律特征： 1.典权是不动产物权，典权的客体以不动产为限。在旧中国的民法中，土地、房屋均可设立典权。在我国现行土地公有制条件下，土地所有权不得依民事程序流转，因而物权法草案中规定：典权客体为住房及其附属设施。 2.典权是用益物权。这已成为大陆学者的通说。1典权是为典权人就不动产的使用、收益而设定的物权。所以，典权人取得典权的目的就在于对典物进行使用和收益。典权人不仅可以对典物进行使用和收益，还可以对典物出租、转典。可见，典权人使用收益的权利是很大的。因而有学者认为：“典权的内容实为其他各种不动产限制物权之冠，而仅次于所有权也。”2 3.典权人是支付典价而设定的物权。典权人取得对典物的使用、收益权，以支付典价为代价。典权的支付是典权人取得对价。由于出典人与典权人互负代价，因此在典权法律关系中，典权人使用典物无需支付租金，出典人回赎典物也不付利息。 4.出典人有以原典价回赎典物的权利。出典人将典物交付典权人占有、供其使用、收益，但并不丧失所有权。 5.典权是有期限的物权。典权虽有约定期限与未约定期限之分，但典权没有约定并不等于典权没有期限。我国物权法草案规定：“典权期限不得超过二十年，当事人约定超过二十年的，超过部分无效。”因此，典权是有期限的物权。典期在物权关系中具有重要意义。典期届满，出典人才享有回赎典物的权利，并且回赎权的行使也以典期届满开始计算期限，如逾期未赎，则典物归典权人所有。如当事人未约定典期的，出典人得随时返还典价回赎典物，但出典后经过20年不回赎，典权人即取得所有权。 典权系中国固有制度，旨在避免出卖家产，兼顾出典人融通资金及典权人使用收益的必要，历代兴而不衰，具有重要的社会功能。3其经济作用体现在：出典人大多是经济上的弱者，若典物价格低减时，他可以抛弃回赎权；若典物价格上涨时。如无能力回赎，他则有找贴的权利。这符合我国济弱扶危的道德观念。就典权人方面来说，典权人对典物的使用收益几乎没有限制，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。因此，这项制度能在我国流传久远，通行全国各地。 二、典权制度的必要性探讨 新中国成立以来，一直未能颁布民法典，现行的民法通则也无有关典权的内容。针对我国目前正在制订物权法，关于如何对待我国习惯法上的典权，学者间有典权保留论与典权废止论之争。 典权保留论者认为，基于典权所特有的功能，典权在我国现代社会依旧发挥着重大的作用，仍有存在的必要。如有学者认为，“从近年的情况看，典权标的正呈现出扩大的趋势。”4谢在全先生指出，“典权之社会作用，就出典人而言，乃为获取不动产融资之手段，就典权人而言，其一为就他人不动产取得使用收益权之方法，因系物权之故，其机能固强于租赁权等债权，且因其用益范围，法律未加限制，地上权、永佃权等用益物权均不及焉。其二为典价之支付，并有取得典物所有权之可能，出典人一旦不为回赎时，典权将因而蜕变或升格为所有权，此项社会机能，为其他用益物权所无，乃典权之最大特质。”5“典权制度是我国传统法上特有的制度，它反映的是中国人的一种保留祖传产业的财产价值观念。这一制度尽管产生于封建社会，但并不体现封建等级身份关系，不具有封建性，在今天仍有适用的余地。因此，我国物权法应确认这一制度。”6“典权制度已不再是祖宗产业，享有多年，永远丧失，情所不甘的维护者，已成为市场经济中人们追求物的使用价值，获取收益的方法。”7 典权废止论的主要理由有：（1）典权之所以兴起，在于我国传统观念认为变卖祖产尤其不动产属于败家子，足以使祖宗蒙羞，并受人耻笑，而现今市场经济发达，人民观念转变，将不动产抵押、出卖以获取资金，为正常的经济行为，因此无保留典权的必要。（2）随着国际贸易的发展，一国的国内市场与国际市场沟通，导致具有固有法特色的各国民法物权制度的趋同，学者称之为物权法的国际化趋势，宜废止之。（3）典权制度适用的范围过于狭小，不具有作为一项独立物权存在的必要性；（4）典权与不动产质权和买回极为相似，可以用后两种制度代替典权。 我赞同典权保留论，而我国目前提交的物权法草案也专门用一章规定了典权，典权废止论的理由值得商榷。典权为中国民法中保持之传统法制，充分显示了中华民族崇敬祖先及济弱扶贫之道德观念及社会思想，为现行民法物权编中最具中华文化特色部分，为维护民族文化，保持民族自尊及增进民族自信心，不宜废止，不能以各国物权制度的趋同趋势来否认具有中国特质的传统文化。并且典权制度作为我国固有法的一项内容，具有其他一些制度所不能替代的特点，试比较如下： 首先比较典权与抵押。以房屋的典权为例。（1）抵押的设定可能导致房屋所有权的转移，如果债务人到期不能清偿债务，抵押权人就有权行使抵押权，处分抵押物。而在设定典权的情况下出典人享有回赎权，只要出典人没有抛弃回赎权，典权就不会发生所有权的移转。（2）设立抵押通常不影响占有，抵押物将由抵押权人继续占有；但在设立典权以后，典物将转移占有，即出典人不再占有典物，而应当由典权人行使对典权的占有、使用和收益权。如果某人的房屋暂时闲置，（例如公民为出国留学，房屋空闲），该公民以该房屋设立典权，由典权人行使对该房屋的占有、使用和收益权，从而能够充分发挥对该房屋的利用效率。（3）通过抵押借款尽管可能能够从借款人处借得比典价更高的价款，但债务人对借款要支付利息，如果以房屋设立典权，出典人获得典价通常要低于房屋的卖价，而且可能大大低于借款的数额，但出典人对典权人交付的典价无须支付利息。由此可见，典权与抵押权具有不同特色，各自在其范围内发挥作用，不能相互取代。 其次，比较典权与不动产质。我国清末起草民法典时，误认为典权是法国和日本法的不动产质。所以仅规定里不动产质，而没有规定典权。后来民国政府在1929年至1930年起草民法时，才将不动产质与典权区分开来。专设典权一章。8不动产质是指因担保债权，债权人占有债务人或第三人移交的不动产，并就其卖得价金优先受偿的权利。两者的主要区别在于：（1）不动产质在性质上属于担保物权，它以担保债权为目的，从属于主债权；而典权是用益物权，它以使用收益典物为目的，该权利是一种独立性的物权；（2）在不动产质权中，出质人对于原债务仍负有责任。如果质物的价值不足以清偿债务时，出质人仍负有清偿责任；而典权人则不负有此种义务。（3）出典人对于典物有回赎的权利而没有回赎的义务，因此典权人不能请求出典人偿还典价以回赎典物，而不动产质权人可以请求债务人清偿质物所担保的债务。（4）出典人放弃回赎时，典物的价值即使少于原典价，典权人也不能请求偿还差额；而不动产质物所卖得的价金，如果不足以清偿所担保的债务时，质权人仍可以向债务人请求偿还不足之额。（5）典权设立之时可以规定如果典期届满不回赎，典权人即取得典物之所有权；而不动产质权设定时，应遵循流质契约禁止的规则。（6）典物因不可抗力灭失时，由出典人和典权人共同分担风险，即债务人仍要清偿债务。 典权也不同于买回合同，所谓“买回”，指在不动产买卖合同，双方附有买回的特别规定，到一定期限以后，出卖人将已经受领的价金或以约定的价金买回以出卖的不动产。买回合同与典权是两种类似的法律关系，但二者有如下区别：（1）典权设定时，仅转移标的物的占有，并不转移其所有权，而买回合同必须转移标的物的所有权于买受人；（2）买回合同是债权债务关系，根据债的相对性原理，其不能对抗第三人，而典权则为物权关系，可以对抗第三人。（3）典权的期限，既是典权人行使典权的期间，也是出典人行使回赎权的限制期间，在此期间，出典人不行使回赎权典物视为绝卖，即出典人应放弃所有权；而买回期限为出卖人得行使买回权的期间，逾此期间买回权消灭，出卖人不得行使买回权。由此可以看出，以买回代替典权中的回赎，不利于对典权人的保护。 典与当是我国民法史上两种不同的制度，但我国民间往往典当并称，造成混淆。所谓“当”，指借款人向当铺借钱而将自己的动产交给当铺质押，在约定期限内，清偿借款赎回原物，如超过约定期限则由当铺变卖质押物充抵借款。可见，从法律性质上讲，当实为营业质权，为担保中质权的一种。在我国的经济生活中，典当业是以动产占有转移形式，为中小企业和个人提供临时性抵押贷款的金融性行业。由于实践中，集体和私营企业向银行贷款难，个人贷款更难，企业之间相互借款又为现行金融制度不允许，从而为典当业的存在和发展提供了机会。自从1984年我国出现了第一家典当行以后，典当业在各地发展很快，1996年中国人民银行下发了典当行管理暂行办法，对于典当行进行了规范，但目前对于典、当在法律上仍缺乏明确的规定，应当对其权利性质加以认定。典与当的差异如下：（1）典是支付典价占有他人不动产而为使用收益的一种用益物权；当的标的物限于动产，我国担保法仅规定了动产质权而不承认不动产质权。（2）典权人抵押典物得使用收益，并可以出租或设定抵押，而当铺对于质押物不得为使用收益，更不得出租或设定抵押。（3）风险责任承担上，典权因不可抗力灭失时，由出典人和典权人分担，而在当物因不可抗力灭失时，则由债务人承担责任。（4）在典权关系中，如果典期届满以后出典人不回赎或者经过法定期间不回赎，视为“决卖”，典权人取得对典物得所有权。但在典当关系中，出典人如到期不能回赎，当铺不能取得所有权。 通过以上比较可知，典权制度因其具有自身的特点，不能为其他制度所代替。 主张典权应废止者，多以典权在目前应用甚少为理由，但如能广为宣传，普及法律教育，使人民群众了解典权制度优于抵押权及其它制度之处，并对典权制度加以规范和修正，则民间采用情形，当会逐渐扩大。而从我国市场经济的发展需要和发展前景出发，典权的适用范围也将会不断扩大。因为随着经济体制改革的深入发展和房地产市场的逐步确立，商品房也大量进入市场，私人房产也在迅速迅速增加，这将大大拓宽典权的适用范围。 三、评我国物权法草案的优劣 我国10月22日送交十届人大第12次会议二审的物权法草案中，关于典权的规定共计15条，对典权设立的要件、出典人和典权人的权利义务、典物的转典、出租、回赎等问题都做了详尽规定。典权一章基本是参照台湾民法典权制订的，但也有自己的特色： 1.标的物限于住房及其附属设施。草案191条规定：“典权人对出典的住房及其附属设施享有占有、使用和收益的权利， ”而台湾民法规定为“他人之不动产”。我国大陆由于实行土地公有，因而土地不能成为出典的标的物。 2.草案规定典权最长期限为20年，“当事人约定超过二十年的，超过部分无效”。而台湾地区民法则规定为30年。梁慧星教授认为，典权本质上是对不动产所有权的限制，其效力很强，期限太长，不利于对出典人利益的保护；期限太短，则不利于典权人对标的物的使用收益，20年是一个比较合理的期限。笔者也同意规定为20年。并认为将典权期限缩短为20年，更有利于保护社会公共利益。其一，典权束缚出典人对典物所有权的效用极强，典期过长，不利于发挥所有权的效力；其二，因典权可由出典人行使回赎权而消灭，并非永久存续，典权人因而不愿多加改良典物而仅注重目前的权利。如典期过长，就会影响社会经济的发展。其三，典权人与出典人，常因典期过长，双方不能证明其权利，而发生纠纷、诉讼。典期过长，足以妨碍社会秩序的安全。可见，规定最长期限为二十年，一方面尊重契约自由原则，一方面又限制契约自由而防止超过最长期限，这正符合保护弱者和社会公共利益的宗旨。 3.明确赋予转让典物时，典权人享有优先购买权，能够有效保护典权人对典物的权利。所谓优先购买权，即出典人在与第三人订立买卖契约之前，应预先通知典权人。如果出典人不为通知，径与第三人订立买卖契约，致使典权人失去优先购买机会的，典权人可以出典人违反通知义务为由请求损害赔偿，但不得主张出典人与第三人买卖典物的行为无效。因为通说认为，典权人的优先购买权仅有债权的效力，9不能对抗第三人，这与承租人具有物权效力的优先购买权迥然不同。典权人虽声明购买典物，但未即时提出同一价额的，不发生优先购买的效力，出典人可将典物另卖他人。 但本人认为其中规定仍存在应加以完善之处，试论述如下，考虑如有不周全之处，敬请指教： 1.草案第198条规定出典人能直接向转典权人回赎典物，能有效保护出典人行使回赎权，但是又规定“转典价超过典价的，转典权人不得对抗出典人”。本人认为本条应当明确规定“转典的典价，不得超过原典价。”因为转典价是继受原典权的权利，所以转典权人所取得的典权范围，不得大于原典权。如果转典价高于原典价，往往会因转典权人以典价不足而留置，发生回赎困难，不利于保护出典人的利益。因此法律应明文限制转典价不得高于原典价。那么又产生一个问题：如果转典价低于原典价时，该如何具体操作呢？比如：甲将房屋以10万出典于乙，乙以9万转典于丙，丙又以8万转典于乙。此时甲应以原典价还是以最后转典价回赎其典物呢？我认为为公平保护各方利益，应由出典人以最后转典价向最后转典权人回赎，并允许典权人及各转典权人分别向出典人请求相当于自己与后手间典价之差额，出典人得为各该请求权人提存该差额，才能保护典权人与转典权人之权益。这样，甲依前项规定以最后转典价即8万元向乙回赎时，乙之典权及丙、丁之转典权均归消灭，乙丙就自己与后手间各1万元之典价差额，均得向甲请求返还。这些具体规定应在典权一章中明确规定，才有利于保护各方利益。 2.草案第201条规定：“因不可抗力致使出典的住房及其附属设施全部或者部分灭失时，典权人和出典人应当分担因此造成的损失。”但没有明确如何分担损失，202条又接着规定“重建费用应当由典权人和出典人合理分担”，还是没有明确规定。参看台湾地区民法第920-条对不可抗力情况下危险分担的规定：“出典人就典物之余存部分，为回赎时，得由原典价中扣减典物灭失部分灭失时之价值之半数。但以扣尽原典价为限”。后来台湾物权编修正草案认为回赎典物时扣减原典价之方法，在扣尽原典价之情况下，相当于典权人负担全部损失，尚欠公平，遂修正为“灭失部分之典价，依灭失时灭失部分之价值与灭失时典物之价值比例计算之”，以示公平。例如，出典房屋3间，典价为9万元，因不可抗力致房屋灭失2间，经估算灭失时3间房屋价值为30万元，该灭失之房屋2间为18万元，如依现行法规定，回赎金额为9-（18*1/2）=0，即出典人不须支付任何金额即可回赎典物房屋1间，甚不公平。如依修正条文计算，回赎金额为9-（9*18/30）=3.6，即出典人须按比例支付36万元，始得回赎典物房屋1间。10我认为我们可以借鉴台湾地区该一观点以增强回赎时价金的可操作性。 3.没有规定典权可以设定抵押。在我国，对于典权能否抵押，存在着不同的认识，通说认为典权可以抵押。应当指出，典权人以典权设定抵押，当抵押权人行使抵押权时，不能影响出典人的权利。因此，抵押权人只能以典物出卖或自己取得典权，以满足自己的债权，而不能变卖或取得典物的所有权，因为典物不是抵押标的物。 4.在我国大陆习惯规定及台湾地区民法中，均有找贴的规定作为典权消灭原因之一，而我国这次草案却没有规定找贴。找贴，即在典权存续时，出典人表示以其典物的所有权让与典权人，而由典权人按时找贴典价以外的不足时，取得典物所有权的制度。这种制度，是我国习惯法上保护弱者的优点