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人役权制度与中国物权法 摘要：人役权是为了特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人之物供自己使用和收益的权利。罗马法时期的人役权包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权等。当今西方国家多规定了用益权和居住权。从这两项人役权的历史渊源、价值功能以及我国的现实条件来看，我国有必要设立上述制度。 关键词：人役权；用益权；居住权 一、绪论 人役权是为了特定人的利益而利用他人所有之物的权利，即以他人之物供自己使用和收益的权利。1人役权出现在古罗马共和国末年，此时无夫权婚姻和奴隶解放的情况日益增多，每当家长亡故，那些没有继承权或丧失劳动能力的人的生活就成了问题。因此，丈夫和家主就把一部分家产的使用权、收益权和居住权等遗赠给妻子或被解放的奴隶，使他们生有所靠，老有所养。2这些权利在优帝一世时称为人役权，包括用益权、使用权、居住权和奴畜使用权四种。 人役权在罗马历史上的出现晚于地役权，二者合称为役权。罗马人认为，人役权是人与物之间的关系，而地役权则是土地与土地之间的关系。人役权与地役权的共同点在于：3其一，它们都是附加于所有权之上的负担，限制着所有主对自己权利的享用。它们都是由所有主以外的其他人享有的部分所有权，是与供役物“相关”的物权，并且可以相对于整个外界获得承认。其二，它们均不能要求供役物所有主实施某一行为，并且在很大程度上是以相同的方式创设和终结的。但二者之间也存在明显的区别：一是主体方面，人役权授予某个人，而不问他对某物是否拥有所有权，它们归他个人享有，并且是不可转让的。二是在客体方面，人役权中只有供役物，没有需役物；供役物既可以是动物，也可以不是动物；用益权的对象可以是一名奴隶、一群牛或者一块农田。三是人役权在数量上则只有四种，并且有期限上的限制，一般为有生之年，或者更短；地役权在数量上不受限制，并且原则上是永久的。四是这两种类型的役权具有完全不同的功能。地役权的作用在于由某一所有权承受负担，使另一所有权的内容获得长期之加强；而人役权的作用则在于勉强地对单一所有权实现时间上的分割，但很难对其内容加以分割。 人役权的目的在于提供生活与养老（或曰生活安置），这一目的使其具有了以下几个方面的特点：一是人身性。人身性是指人役权是为了特定人的生存而存在，不能与权利人相分离，故权利人死亡，则权利消灭。由此可见，人役权是一种具有高度的人身性的用益物权。4这实际上就规定了人役权的期限性和不可让与性。所谓期限性，是指人役权多以期限届满或者以权利人的终身为限。5不可转让性是指物仅为本人所享有，不得让与他人或者继承，否则即有悖于人役权的本质，但人役权人可以转让其在一定时间内对用益物的收获权。二是无对价性，人役权一般为具有某种恩情关系的人之间设定物权利用关系，以无偿为基本特征，具有恩赐或慈善的性质，权利人无需为设定人支付对价。三是相对独立性。人役权一旦设定后，即获得对抗所有人和第三人的效力。如用益权中所有权人的使用或者收益权限则被分割，仅剩下处分权限，故又称为“虚有权”或“赤裸所有权”，人役权人的使用或者收益权限独立于虚有权。 法国、德国、瑞士、意大利民法对于罗马法上的人役权制度大多加以继承，仅对奴隶和他人牲畜的使用权加以摒弃。如法国民法在第2卷第3编中，对用益权、使用权及居住权进行了规定。德国民法则将用益权、限制的人役权和地役权并列规定于法典物权编第5章“役权”中，物权性居住权为限制人役权的一种。瑞士民法则以“用益权及其他役权”作为一节规定。意大利民法继承法国民法的做法，对用益权、使用权和居住权均做了规定。上述各国规定的人役权在继承罗马法思想的基础上有所发展，其中突出的例子是，规定了人役权在特定情形下可以永久化，并具有可让与性。至于有学者论及的有偿性，6笔者则未尝发现。但东亚各国在继承罗马法上的役权制度之时，仅取其地役权规定而舍弃人役权制度，日本法上将其原因归结于近代所有权独占性、排他性的特点与役权相排斥，使得役权的内容不能不受到相当的限制。有鉴于此，日本民法仅设定了地役权的规定，而不承认人役权。但随着现代企业财产客观化，财产所有人与财产利用人分离情形较多，对于利用权人的使用收益有必要受到物权性保护，而法律仅就作为不动产使用收益的租赁权谋求物权化显然是不够的，因此学者多呼吁民法典上有必要追加人役权的规定，“人役权制度，大概还有被利用的价值。”7我国台湾地区摒弃人役权制度的立法理由认为，“东西方习惯不同，人之役权为东亚各国所无，日本民法仅规定地役权，而于人之役权无明文，台湾地区习惯亦与日本相同，故本法亦只设定地役权也。”8但此项立法是否妥当，不无问题。台湾地区有学者认为，“民法”虽然不采人役权制度，但在法律与实务运作上，却不乏人役权色彩的权利出现，如典权对他人的不动产可以概括使用收益，颇具用益权特色：“行政法”实务上承认的公用地役权，正是人役权的一种：“森林法”中规定的森林所有人使用他人土地或者水流工作物的权利，亦难谓非人役权。况且随着资本主义的兴起，企业财产所有人与利用人分离日益增多（如融资租赁），再加上对于利用权保护的重视（租赁权物权化），为确定利用人的地位，在一地范围内有无采用人役权之必要，殊值斟酌。9由此可见，在当今社会存在人役权制度的生存空间，因此有必要加以研讨。 鉴于各国人役权的主要内容都是关于用益权的规定，而在我国民事立法过程中，对于人役权中的居住权是否能为我所用，存在不同主张，故以下主要讨论用益权和居住权制度。 二、用益权 用益权为在尊重他人所有权的基础上，以不损害用益物实质的方式，对他人的特定财产加以概括利用的权利。 （一）用益权的沿革与立法比较 1.罗马法罗马法上的用益权是指使用收益他人之物而不损害和变更其物理属性的权利，所有权因设定用益权而仅保留处分权。由于该处分权受到很大限制，所以盖尤斯称这种所有权为“虚有权”。在古罗马早期，用益权被家长用作处分其遗产的一种手段。家长以遗嘱方式将其某项遗产的使用收益权遗赠给他需要照顾的人，使其生活有保障，而保留虚有权给继承人。用益权人也可以是国家或市府，在这种情况下，用益权人无须向所有权人提供保证人。用益权所产生的法律关系有以下特点： 首先，由于用益权的目的在于维持用益权人日常生活的需要，所以用益权的客体一般只限于日常生活的必需品，动产与不动产之上均可设定用益权。但后来这一限制有所松动，非日常必需品也可成为用益权的客体，而且用益目的除满足用益权人的基本生活之外，还可由其按自身的社会地位、文化程度等予以适当享受。 其次，用益权人的权利内容是按照标的物原有或者约定的用途使用，并收取孳息。收取孳息的权利可以转让。 再次，用益权人的义务主要是承担用益物的维护费、修缮费与赋税，不得变更用益物原有的用途或者约定的用途，用益权终止时返还用益物及其附属物。为此用益权人须提供有清偿能力的保证人，否则虚有权人可以拒绝交付用益物，甚至收回用益权人所管理的用益物而自行管理。 最后，设定用益权的所有权人因仅保留处分权而成为虚有权人，他可以出卖其虚有权或者设定担保物权，但非经用益权人同意，不得设定限制用益权的地上权或者地役权。若用益权人损毁用益物，则虚有人可以根据情况提起“盗窃诉”、“阿奎利亚法诉”，以及申请“暴力或隐匿令状”。 2.法国法 法国民法典第578条规定，“用益权为对他人所有物，如同自己所有，享有使用与收益之权，但用益权人负有保存该物本体的义务。”从法国民法典第605条与第608条的规定考察，用益权具有与债权不同的物权性质，如用益权人承担用益物的维修义务，以及负担一般的赋税等，这显然与租赁不同。 法国学者认为，用益权通常在以下三种情况下设定：一是保留用益权的不动产出卖行为，其价款通常为一笔年金（养老金）。通常的情况是老年人将自己所有的不动产出卖而保留对该不动产的占有、使用权，不动产的买受人则以定期支付养老金的方式付价款，如此，该老年人的生活环境和条件均得以维持原有水平不变。二是保留用益权的赠与行为，这通常发生在直系尊亲属与其卑亲属之间，尊亲属为保障自己的生活又避免死后遗产上的纠纷而自己保留用益权将自己之物赠与给卑亲属。三是生存配偶即未离婚而尚生存的配偶对先亡配偶的遗产享有一定的用益权，一般来说，该用益权人为老年寡妇。10法国法上的用益权具有以下特点： 一是标的范围逐步扩大。用益权标的范围的扩大首先表现在对于消耗物的肯定和认可。法国法上的用益权起初仅限于非消耗物，但法国民法1960年新增的第587条将其扩展到消耗物。如该条规定，“如用益权包括非予消费即不能使用之物，如金钱、谷物、饮料等，用益权人有权使用该物，但应当偿还相同数量与质量之物，或者在用益权终止时，偿还按当日计算的已使用之物的价值。”消耗物的使用与消耗是统一的，所以这种在消耗物上设定的用益权，其“用益”功能不得不随着客体的性质发生变化，用益权人对标的物享有处分权，法国学者把这种在消耗物上设定的用益权称作“准用益权”。肯定和认可准用益权是由其制度的基本宗旨所决定的。如果虚有权人与用益权人出售作为用益权客体的非消耗物时，那么能否使用益权的客体成为金钱而适用准用益权的规定呢？对此，法国民法第621条规定：“出卖设有用益权的物件，不引起用益权人权利的任何改变；如用益权人未明确放弃用益权，得继续享有此种权利。”11其次，法国民法虽然对于无形财产用益权没有规定，但理论与实践均认定，用益权也可以用于无形财产，其中包括营业资产、有价证券、著作权、工业产权和债权。12无形财产用益权主要在于其收益权。在股份、债券上设定用益权主要是针对客体中的收益内容，而且在行使这种用益权时不得妨碍资产的正常运作。例如在股权上设定的用益权，虚有权人享有股东的身份权，用益权人享有股份的收益权。惟在特殊场合，用益权人也享有在股东大会上的表决权。13第三，法国物权法上的用益权突破了在特定财产上设定用益权的罗马法传统，可以将用益权概括地设定在一般财产上。如生存配偶的遗产用益权就是一种概括的财产用益权。 二是突破了用益权不得让与的限定。关于对用益权的处分问题，法国民法典1965年新增的第595条第1款规定：“用益权人可自己享有其权利，或者向他人出租其权利，甚至出卖或无偿转让其权利。”用益权转让后，受让人取代转让人而成为用益权人，但用益权的期限不发生变化，以终身定期金为例，用益权转让后，其期限仍以转让人的生命为标准，并非以受让人的生命为标准，转让人一旦死亡，用益权即告终止。法国民法典第595条第4款规定：“非经虚有权人参与，用益权人不得出租工业、商业或手工业使用的农村土地或不动产。在虚有权人不同意的情况下，用益权人可以经法院批准后自行订立此种契约。”在这种情况下，虚有权人应该协助用益权人订立租赁合同，但这种协助仅限于租赁合同的签订与更新，在用益权存续期间，用益权人具有出租人的身份。 三是法国民法中的用益权是一个上位的概念。这种用益权包括一些具体的用益物权，如第590条至第594条规定的林木采伐权，第595条规定的采矿权。 3.德国法 德国民法从第1030条至1089条用了60个条款的篇幅对用益权作了规定，根据这些条款的内容可以概括出用益权的定义，即最为全面的不可转让、不可继承的物权性使用权。根据德国民法的规定，用益权依据其标的物不同，可以分为物上用益权、权利用益权与财产用益权。14物上用益权的标的为动产、不动产，权利用益权的标的为可让与的权利，包括给付请求权、终身定期金、债权、土地债务、无记名证券或者批示证券。其设定方式与权利转让相同，不能转让的权利不得设定用益权。民法第1085条前之第三目标题虽然称为“财产上的用益权”，但并不表明此项规定已经废弃物权法上的特定原则，相反，民法第1085条明确指出，即使是财产上的用益权，也应该就各财产客体分别设立（尽管在实践中并没有严格遵循），15否则对于所有权人的债权人是非常不利的。 用益权的主要运用在三个方面：（1）用于抚养或者供养特定人的一生，例如丈夫通过遗嘱为妻子设定用益权，在妻子有生之年通过行使对遗产的用益权维持生活。这种用益权称为“供养用益权”，权利人不限于与所有权人（用益权设定人）有身份关系的人。（2）用于解决设权人自己的养老问题，这种用益权称为“所有权人用益权”，其特点是设权人可以自己保留用益权，而转让其不动产。（3）用于担保债权，这种用益权称为“担保用益权”，德国学者认为，“用益权人作为担保用益权用于担保借款的非常少见。担保用益权的目的是，通过收益逐渐偿还贷款的利息和本金。”16德国法上的用益权具有以下几个方面的特点： 一是不可让与性。德国法上的用益权是物权性利用权，原则上不得转让（第1059条）与继承。最先突破不可让与的立法是1935年12月13日的用益权和限制人役权转让法，其中规定基于公共利益的原因，可以让与用益权；1953年又修订民法典原第1059条，增订1059 ，规定法人和有权利能力的合伙享有的用益权原则上可以转让，但转让必须符合限制性的前提条件，因此它几乎没有提供实践使用的机会。故1996年8月6日通过了限制人役权修改法，该法对民法典1059条和1092条进行了一次重大修正，进一步突破了用益权不可让与的限制，规定企业用益权的移转必须以适合企业或者部分企业的经营目的为条件。具体而言，“法人经营的企业或者此类企业的一部分转移给他人时，用益权也可以向取得人移转，只要该用益权适合于企业或者部分企业的目的。此种条件是否具备，由州最高当局或者由其授权的有关当局通过一项声明确定。此种声明对法院和行政当局具有约束力（1059条）。”17在德国法上，关于此种让与的性质也是有争议的，通说认为受让人（权利行使人）仅获得了债权法律关系地位，而没有物权的或者与物权相关的本身对用益的行使权。18换言之，即使对用益权加以转让，其让与并不能改变用益权人与所有权之间基于物权性的规定，也不能改变二者已经登记的法定债权关系。其由上可知，尽管德国民法对用益权让与性一再促进，但其仍然是以不可让与为原则的，可让与的情形只是例外，且让与本身并没有类似新设用益权的效果，其只是原来用益权的延续，并受到用益权设定之法定债权债务关系的约束。二是用益权具有避税功能。德国法上用益权的使用已经较以前少得多，很多人利用用益权制度，只是为了达到节约税赋的目的。例如，将标的物使用收益转移给他人，特别是家属，从而节约所得税或遗产税。其中在遗产税上，其节税效果已经受到部分（遗产税法第25条）削弱；在所得税上，如将用益权设定在收入较微弱的用益权人身上和税率较低的人（如孩子），其财产收益同时扣除收入维持费用（建筑物开支和折旧费等），这样可以做到减少收入，相应少交纳所得税。19 三是有期性的突破。罗马法上与法国法上的用益权均是暂时的，这是因为若其是永久性的，则会存在所有权权能与所有权人的永久分离，故永久性权利不能称为用益权。如法国最高法院第三民事法庭1984年1月18日的判决中指出：“当规定在一不动产墙上张贴的权利为永久性权利时，其不构成用益权。”因此法国民法规定当用益权人是自然人时，其最后的期限为其死亡之时；非给予个人的用益权，则以30年为限（法民第619条）。德国民法也承认用益权的短期性，原因在于其限定了用益权的流通性，自然人也不可能长生不老，因此，在自然人为用益权人时其总是有限的。但由于法人及有权利能力之人合公司的用益权可以在符合一定条件下转让，这些组织本身也具有永久性，故用益权有可能基于这两个原因之一而“永久化”，从而突破罗马法上用益权具有期限性的特点。但如前所述，因法人与合伙性质的企业的让与性也是有限定的，因此这种永久化亦是有限的。 德国法上的用益权虽然具有60个条文，但由于其坚持用益权的不可流通性，加之其养老的社会功能一部分为社会保障体系所承担，因此并没有获得人们在民法典全面规定时所期望的实际意义。20 4.小结 通过对罗马法、法国法以及德国法上的用益权的历史考察与比较分析，我们可以发现，作为人役权之一的用益权具有以下共同的特征： 首先，用益权的功能仍然以安置生活为主。罗马法上的用益权是为了保证奴隶或者妇女、儿童的生活而设定，现代虽然供养的对象发生了变化，但以供养与安置生活为宗旨依旧，只不过从以前的单一目标向多样化发展而已。如设立所有权人用益权，自己在土地上设定用益权后让与所有权；或者为了获取担保利益（收益）而设定担保用益权等，但这些并没有改变用益权的供养性质。因此，用益权带有非常强烈的伦理道德色彩，多用于家庭和亲属之间，并不适应商业社会生产经营的要求。 其次，流通性缺失。在流通性方面，德国法与法国法分成截然对立的两种观点。德国法以禁止流通为原则，在特定情形下有条件让与和继承为例外。因此导致用益权缺乏流通性，其实用价值大打折扣。法国与意大利法则相反，不但肯定其可让与性，并可以出租。21表面上看，这确实与德国法不同，对于扩大用益权的作用不无好处，但由于其要受到原用益权存续期间的严格限制（如法国法认为，自然人以死亡为最长期间，“企业用益权”为30年，出租则受到9年的限制），因此其流通性是缺乏的。换言之，法国法上的用益权可让与性是指其在已经设定的期间内自由让与，但用益权的期间本身并不因让与而发生变化，否则法律对于永久性用益权的禁止便形同虚设：当事人可以将用益权不断让与给更为年轻的受让人，即可以实上将用益权无限延长。22可见，就流通性而言，法国法用益权与德国法可谓殊途同归，二者并无轩轾。因此，流通性的缺失是用益权制度的“硬伤”。 最后，无对价性。用益权的设定是基于特定的社会伦理关系，故并不以支付对价为要件。用益权人仅具有维持物的经济用途、负担相应费用和保证返还的义务。在法人或者有权利能力的人合公司上设定用益权营业的，同样也没有对价给付义务。23从用益权的历史源流可以发现，用益权本意在于给予他人一定的利益，便利其生产或者生活，因此，无对价性为用益权的本质属性。 （二）用益权的规范分析 1.用益权取得和消灭 关于用益权的取得，现代民法实际上在罗马法遗赠、简约或要式口约两种方式的基础上有了发展。主要的取得方式有：依据法律行为取得和依据法律行为之外的原因取得。依据法律行为取得，是指通过设定获得用益权，如遗赠、赠与和合同。 通过法律行为设定用益权，即通过物权行为设定用益权。24它意味着若是涉及动产的场合，当事人之间首先达成合意（），然后在此基础上完成标的物的交付或代替交付。在此场合下，有时并不绝对地要求用益权人对用益权物的直接占有。如在涉及不动产时，必须在达成合意的基础上完成土地簿册的登记，但并不一定必须转移占有。除此之外，对主物，通常是指地产上的用益权可以延伸到从物之上。根据德国民法第892、1032及932诸条，用益权还可以善意取得。在涉及权利的场合，则根据有关权利转让的规定设定。依据法律行为以外的原因取得，包括法定用益权、依据时效取得和代位取得用益权。法定用益权是指依据法律规定取得之用益权，意大利民法第324条享有亲权的父母对于子女财产享有用益权即属之。时效取得用益权是指，善意持有动产用益权10年即可合法取得用益权（德国民法第900、1033、937条）；同样，“随着债务人向用益权人做出给付，债权人即取得给付标的物所有权，而用益权人则取得对该标的物的用益权”（德国民法第1075条）。 至于用益权的消灭，罗马法中概括了几种最基本的原因，如人格减等或民事身份的变化，用益权人死亡，用益权30年不行使，用益权与所有权合并为一。当代欧陆民法典的规定基本上继承了罗马法的传统，并有若干发展。 根据法国民法第617条规定，用益权大体因五种事由消灭，即：主体不复存在、用益期间届满、身份竞合、消灭时效及客体灭失。此外，该法典第618条还对一些具体情况作了进一步规定。意大利民法对用益权的消灭原因的规定更为明确，大体可概括为三个方面的原因，即：法律规定、主体原因和客体原因。根据德国民法有关规定和民法学说，用益权的消灭有以下几种原因：（1）基于法律行为。在用益物为地产的情况下，抛弃和取消土地簿册中的登记；在用益物为动产的情况下，对用益物的抛弃。（2）根据法律规定。首先，权利主体不复存在，如自然人死亡、法人消灭；其次，物或权利的灭失，如用益物的完全毁损。但是，根据德国民法第1046条规定，如果当事人双方能以用益保险的方式使用益物恢复原状，则用益权人仍可重新取得相应的用益权。（3）权利竞合，即在标的为动产的情况下用益权和所有权合而为一。（4）由于第三人善意免除负担取得，强制拍卖中的丧失而消灭。（5）因消灭时效或登记沉默而消灭。如动产之上的用益权10年不行使即归于消灭，不动产之上用益权30年不行使归于消灭。在后一种情况下，实际上是权利登记时效取得和权利时效消灭互为条件。也就是说，当用益权人对所有权人的请求权发生消灭时，则产生登记占有变更（）。 2.用益权的效力 用益权的效力可以从用益权人的权利义务两个方面把握。 用益权人的主要权利为一种概括的利用权，主要表现为对用益物的使用与收益。如用益权人有权对标的物加以使用，或者使用并且取得其收益，并依此取得标的物的所有权。物上用益权的权利人，还有权利要求物的所有权人对物进行修缮和必要的改造。因使用标的物是用益权人的权利，故对按照正常使用而造成的物的变更以至损坏，用益权人不承担责任。但用益权人的权利不能扩及于标的物中的埋藏物。埋藏物无论何时被发现，均应返还给物的所有权人。 用益权人的义务首要的是不可以转让和继承，也就不能设置抵押或者承受其他负担。此外，用益权的权利人还必须承担具体的消极与积极义务。消极义务是指用益权人有维持物的原来用途的义务，即按照通常的经营方法使用标的物，不得对物进行改造和重大变更。积极的义务包括：（1）不得过度收取果实。在因特殊情由而过度收取果实时，应负责恢复物的原状。（2）负注意保存物的义务。物有灭失和毁损的风险时，应及时通知所有权人。（3）除因标的物的基本价值的正常增加而产生的私法上或者公法上的负担由所有权人承担之外，用益权人应当承担其他一切物的负担，包括各种税收等。另外，对设立用益权之前已经存在标的物之上的各种限制物权如抵押权等，用益权人也必须承受。（4）期限届满时返还标的物的义务。若用益权人行使权利的行为有明显损害所有权人利益的危险时或者不能返还时，所有权人及其继承人可以要求用益权人提供担保。值得注意的是，上述用益权人的义务通常为法定的债权关系，当事人也可以通过约定对上述法律规定的内容加以修改，但当事人的约定为能对土地所有权人的权利继受人产生效力必须加以登记。25 （三）我国的立法选择 用益权是大陆法系他物权制度的标志性制度之一。然而，在西法东渐中，用益权却“消失”了。日本民法先后借鉴了法国和德国民法，但日本民法却未规定用益权等人役权制度。我国民国时期民法（现为台湾地区实行）和韩国民法中也没有用益权制度。其原因何在？郑玉波先生认为，“人役一项该国无此习惯，且复有碍于经济之流通，故仅取地役权。”26我国台湾地区民法物权编第五章“地役权”立法理由认为：“惟东西习惯不同，人之役权为东亚各国所无。日本民法规定地役权，而无人之役权于明文，中国习惯亦与日本相同，故本法只设地役权也。”近年来，我国民法学界有不少人主张借鉴用益权来构建中国的用益物权体系中的部分用益物权。27我国物权立法已经迫在眉睫，用益物权的构建又是其中重要一环，因此有必要对此加以检视，以利于我国用益物权体系之构架。 笔者认为，我国立法可以采纳欧陆法上的用益权部分解决社会养老问题，但不宜将之改造为解决企业经营权和自然资源使用权的制度。详述如下： 首先，用益权的功能基本上还是以安置生活为主，这一目的自罗马法以来一直是用益权体系的中心所在。基于目的的限定性，使得用益权缺乏交易机制。用益权具有让与禁止性、无对价性、期限性等特点，使其表现为一种暂时性、静态性和纯获取利益的权利。交易机制的缺乏使得用益权不可能在市场经济的现代生活获得充分的发展。如法国学者认为用益权制度是一种“老化”的制度，亦即用益权特别适合运用于某些“旧场合”，其一般都与法国人的家庭和日常生活有关，而不能适应法国现代社会有关经济效益的基本观念。28在现代社会中用益权的设定也许基于法律规避的目的，如法国法上，人们设定用益权可能在于规避某些关于赋予承租人以特别权利的租赁特别立法；而德国法上，人们则用其来节约税收。 其次，用益权不能解决企业经营权问题。依据我国学者的论述，借鉴用益权的首要任务是借鉴“企业用益权”，解决企业经营权问题。29企业经营权的法律问题在我国主要表现为，国家对国有资产享有所有权，而企业则对国有资产也享有完全的处分权（所有权），但这种情况与大陆法系传统的一物之上只有一个所有权原则是相违背的，故将企业的这种权利称为经营权。经营权试图在传统的所有权理论框架下解释我国的现实问题，但目前仍然没有较好的解决办法。企业用益权区别于为个人设立的用益权，是指为企业法人或者其他组织设立的用益权。30这种意义上的企业用益权将所有权赋予国家，企业享有国有资产的用益权，但这一做法也存在以下问题：企业资产的自由处分权与用益权不得处分相违背； 企业组织的永久性长期性与用益权的暂时性、短期性有冲突；企业保值增值和企业缴纳相关赋税的要求与用益权的无对价性不符。因此，不能认为企业租赁经营权、企业承包经营权与用益权是非常类似的，用用益权的理论改造企业经营权的建议也宜慎重考虑。 还有一种对于企业用益权的理解，即认为企业用益权是指自然人、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的占有、使用、收益的用益物权。简言之，即自然人、法人、其他组织对企业的总括财产所享有的用益物权。这种意义的用益权即澳门商法典第132条规定的商事用益权，亦即“商业企业之所有人得为第三人设定企业之用益权。31并以此区别企业法人用益权，即笔者上文中的用益权。但这里存在的问题首先是，商事用益权能够用之于民法物权上的用益权，其物权特定性原则如何解决？其次，在讨论经营权的语境中可能所有权人应为国家，企业为用益物，他人为用益权人，则企业在经营管理中”人“的地位何在，如企业处分财产时，体现的是企业本身的意志，抑或是用益权人的意志？可见其不能解释企业处分权的来源，还增加了一个用益权人，徒增法律适用上的烦扰；第三，即使是采用上述定义，依然与传统用益权存在处分权、目的性与对价性上的差异，并没有解决经营权上的困扰。 再次，用益权也不能作为构造自然资源使用权制度的首选。用益权在中国民法上可资借鉴的另一用途就是将自然资源使用权改造为自然资源用益权。32笔者也曾经有过这种设想，33但仔细思考，二者亦有相当差距，不可简单套用用益权理论一劳永逸地解决自然资源使用权问题。在我国自然资源使用权是为了解决所有权与利用的关系，从促进物的利用目的出发由国家或者集体组织许可的一种有偿利用关系，其性质上为用益物权之一种（也有学者称之为准物权34），其有期性的特点与用益权极为相似。但其目的与对价性与用益权制度多有不符，且其大部分能够通过地上权制度或者相应的单行法加以调整，故在此问题上也不宜采纳用益权制度。 最后，在安置生活方面可借鉴用益权制度。一般认为，用益权的基本功能在于供养与养老，但中国传统观念中养老是子孙后代的道德义务，故并无制定用益权的现实需要。如我国历史上有孝悌的传统美德，“万事孝为先”的忠孝观念也被我国封建统治阶级所推崇。重孝道的结果便是祈求“多子多福”，因为“不孝有三，无后为大”。这样一来，我国的传统养老观念就建立在“人事”基础上，其中以农村“养儿防老”最为典型。在中国，儿子就是父母的养老保险。这种反哺模式正是多少父母忍饥挨饿，多生多育的原动力。在西方社会，家庭链环中并没有中国式的“孝”，父母有责任把儿女哺养成人，而子女并无反哺义务，因此法律制度有必要继承罗马法上为解放奴隶和妇女儿童设立的用益权制度。东亚各国受我国历史传统影响极为深刻，这也许是东亚各国舍弃用益权制度的一个原因。但市场经济的发展导致传统孝悌观点的偏差，社会弱者无安身之道、立命之所的情况时有发生，我国社会保障体系尚未完善，因此宜在安置生活方面借鉴西方用益权制度。如陈朝壁先生认为，我国民法虽未明确承认用益权为物权，而实际上，亦默认类似之制度。例如我国台湾地区“民法”第1204条谓：以遗产之使用收益为遗赠，而遗嘱未定返还期限，并不能依遗赠之性质定其期限者，以受遗赠人之终身为期限。35因此我国立法予以借鉴犹有必要。 三、居住权 （一）居住权的源起 居住权滥觞于罗马法，最初是作为人役权的一种形式而出现的。人役权包括用益权、使用权和居住权三种。其中用益权为概括的使用收益权，除了终极处分权外，几乎所有权的全部权能都被用益权所吸收。使用权（），是指权利人在个人需要的范围内，对他人的物按其性质加以利用的权利。使用权人的权利和义务，基本上与用益权人的相同，不同之处在于，“用益权包括使用及收益两种权能，而使用权之行使，则在供个人需要之限度内，使用标的物而已，故关于用益权中收益之规定，于此不适用之。使用权人不得移转其权利之全部或一部于第三人，或由第三人行使其权利，则又用益权与使用权之区别也。”36因此，使用权除了为日常用度使用蔬菜、水果、鲜花、干草、稻草和木料外不享有任何进一步的权利。使用权的其他权利义务及其设立与终止与用益权基本相同。 居住权，简言之就是非所有人居住他人房屋的权利。37其实质上为变相的用益权、使用权。38设立该制度的初衷与用益权基本一致，即对那些没有继承权又缺乏或丧失劳动能力的人提供基本生活场所的保障。但居住权具有自身的特点：一是其内容较一般使用权为大。如我国罗马法学者陈朝璧和周先生均认为，居住权的范围，“广于使用权而狭于用益权。”39如居住权作为一种事实，其利益不因使用者不行使或者人格变更而消灭，其消灭原因显然小于用益权与使用权。至于是否可以出租而享有租金收益，罗马法学家有争议，后来优帝一世对此做了肯定，即“对享有居住权的人，为了事务的功利，根据马尔切勒的意见发布了朕的决定，朕允许他们不仅自己于其中过活，而且也可以将之租与他人”，但居住权人不得作无偿的使用借贷。可见，虽然“居住权遗赠同使用权遗赠的效力几乎是一样的”40，但居住权的诸多方面已经突破了一般使用权，具有若干后者并不具备的特征。二是居住权是受遗赠人终身享有的权利；不能将居住权赠与或转让他人。三是居住权与奴畜使用权人应妥善维持标的物的性质和原有的用途，故对标的物的所有权人也有提供担保的义务。由上可知，罗马法形成了较为完善的概念与制度体系，这一居住权具有人役权的全部特点和功能。 （二）居住权的立法考察 法国民法几乎完整移植了罗马法中人役权结构体系，并在第二卷“财产以及所有权的各种变更”中设专编规定用益权、使用权和居住权。但法国民法对居住权也有局部的改进，如改变了以遗赠为主的设立方式，契约成为普遍形式；权利义务可由“确立此种权利的证书”约定等。41意大利民法承继法国民法做法，在“所有权”编中依次规定了用益权、使用权和居住权。其中居住权进一步明确“家庭”的范围，并强调判断“需要”的限度时应考虑权利人的社会地位。德国民法继承罗马法上的居住权制度并将之发扬。 德国法中的居住权主要在以下两种场合中可以获得理想的效果：其一是作为终老财产的组成部分，如居住人将其营业交付给其继受人，希望获得晚年生活之保障；其二是作为建筑造价补贴组成部分，如居住人通过自己的劳动付出，才使得建筑物得以建成之情形。42为了达到上述目的，立法上设计了各种形式的居住权：一是民法典中的使用权。德国民法把人役权划分为用益权和限制的人役权（又称为人的限制役权），居住权为限制的人役权的一种，是指排除所有人而将建筑物或建筑物的一部分作为住房使用的权利（德国民法1093条）。此种意义上的居住权不得让与继承，非得所有权人同意也不能出租，其仅作为终老财产之用，当居住权在某种程度体现为投入资金对待给付（建筑造价补贴）时，该居住权显得有些力不从心。二是住宅所有权法上的长期居住权与长期使用权。为了克服上述缺陷，1951年颁布了关于居住所有权及长期居住权的法律，创设了“长期居住权”，该权利在非住宅用房中称为长期使用权，即以居住或者使用土地上已建或将建的一定建筑物为目的之物权性使用权。继续居住权的期限并无特别限制，可由当事人约定，该项权利也可继承与让与，并得不经所有权人同意进行任何合理的使用出租和用益出租。43这一修正赋予了长期居住权的流通性，同时又实现特定人对他人房屋居住的要求。三是住宅地上权。住宅地上权实质上是住宅所有权，住宅地上权人享有的是对于住宅的特别所有权以及对于按比例所享有的住宅地上权共有权。它与住宅所有权的区别仅在于各住宅地上权人所按份享有的为地上权，而非土地所有权。 与德国民法典同时代的瑞士民法典则没有“限制的人役权”的概念，而是把居住权作为“其他役权”之一种直接规定在用益权后，除居住建筑物外，其他内容基本与用益权相同。 由上可知，欧陆各国近现代民法典基本上均有居住权的规定，虽然大多融入了当时社会的需要和时代的特征，但依然没有改变居住权的基本风貌。其要者有以下几点： 首先，结构体例安排上基本一致。各立法例基本上将其作为人役权的一种，并在用益权、使用权之后规定之。因此，在具体的法律规范上，居住权多适用关于用益权或者使用权的规定。如瑞士民法第776条第3款规定“本法无相反规定时，居住权适用用益权的规定。”澳门民法第1416条：“规范用益权之规定，如符合使用权及居住权之性质，则适用于使用权及居住权。”正因为如此，法国民法上使用权为用益权之一种，而居住权则为一种使用权，又称为“小使用权”，因而从性质上讲，它们又是在效果上减弱的用益权。44 其次，居住权主要用之于提供特定人安身之所。罗马法设立居住权是为了解决没有继承权而又缺乏劳动能力的特殊群体的居住问题，现代各国虽然扩张了居住权的适用范围，但主要目的依然未变，只是围绕这一目的采取了多样化的形式。如为设定生存配偶的居住权行为和建筑造价补贴等。但无论怎样，居住权都仅与日常和家庭生活有关，只是各国表现方式不同而已。 第三，居住权具有较强的人身性，并使得其不得转让和继承，原则上也不得出租等等。这导致了居住权的封闭性和限制流转性。45 （三）居住权的规范分析 1.居住权的取得 在优帝时代，役权设定的最主要的方式为契约，其他如遗嘱、分割裁判、法律和时效，都是设定役权的方式。在法国民法中，依其法典第579条的规定：“用益权依法律设立，或者依人之意愿设立。”其第625条规定“使用权与居住权，依用益权相同之方式设立与丧失。”设定用益权的，主要是契约。德国民法中取得用益权的最主要的方式是用益权的设定。依其法典第1032条的规定，动产上设定用益权，必须有当事人间设定该权利的合意以及交付物的占有。而不动产上用益权的设定，必须有当事人之间设定权利的合意，并须在不动产登记簿上登记。在土地上设定用益权时，用益权人取得对从物的用益权。由上可知，居住权的取得方式包括法律行为和法律行为以外的原因，其中法律行主要有合同和遗嘱。合同是居住权设定的最主要形式。通过合同设定居住权，必须到登记机关进行登记，居住权的设立自登记时起生效。这一般是发生于家庭内部的行为，多为配偶相互之间或直系尊亲属对直系卑亲属的行为。通过遗嘱设定居住权，在遗嘱生效，即遗嘱人死亡时即生效，但依此方式取得的居住权，未经登记不得处分。法律行为以外的原因包括法律规定和时效取得。法律规定是指由法律直接规定而设定居住权，如法律规定父母作为监护人，对于未成年子女的房屋享有居住权，或未成年子女对其父母的房屋享有居住权。在有关财产分配的诉讼中，如离婚裁判中，法官可以将居住权裁判给一些有特殊需要的人，这也是依法律规定设定居住权的一种方式。时效取得，是指通过和平公然占有建筑物为居住权取得者，可以经过一定期间请求登记为居住权人。 2.居住权的消灭 在罗马法上，居住权消灭的原因主要有：（1）居住权成立要件的欠缺，如标的物灭失或变为非财产物；（2）居住权人对其权利的抛弃；（3）居住权期限的届满或解除条件的完成。值得注意的是，一般役权会因不行使而消灭，因为役权为所有权的负担，权利人不行使则所有权可因所有权的弹性力而圆满，役权消灭，但罗马法上的居住权因习惯上的原因，不因不行使而消灭。法国民法中的使用权和居住权依与用益权同样的原因消灭。同样的，德国民法上居住权除了采用与用益权相同的原因消灭外，还有权利人放弃权利、住房灭失等原因。综合而言，居住权的消灭原因不外以下几个方面：46（1）房屋灭失；（2）混同，即房屋所有权人与居住权人归为一人；（3）20年的不行使而消灭；（4）抛弃；（5）滥用居住权，如对所居住的房屋的不当使用；（6）父母、子女的法定居住权，因子女的成年而消灭。 3.居住权的内容 居住权的内容主要为居住权人的权利义务。在居住权人的权利和义务的设置上，既要考虑到居住权人为满足其个人需要对房屋的充分使用，又要考虑居住权主要是从家庭关系的基础上形成的特征，以此平衡房屋所有权人与居住权人之间的利益关系，并设置居住权的权利义务结构。 居住权人的权利包括以下几个方面： （1）对房屋的使用权。居住权人可以因居住的目的使用房屋，并可就此排除房屋所有权人或其他任何第三人对其使用权的干涉。居住权人可以与其家属共同居住房屋，还可以让其所雇佣的保姆等为其生活所需的服务、护理人员居住。居住权人为充分地使用其居住的房屋，对房屋的各种附属设施亦有使用权，并可以行使附属于房屋所有权的各种其他权利，如房屋区分所有权的持分权、成员权，对地基的地上权，以及相邻权、地役权等。 （2）收益权。罗马法中，对于房屋出租而获得租金的收益权加以认可，现代多数国家允许居住权人有权在自身和家庭需要的范围内取得房屋收益的权利，有权收取并享有房屋上的孳息。但少数国家，如法国等，则禁止居住权人出租房屋。 （3）居住权人享有物权请求权之保护。对于标的物的房屋有直接占有、使用、收益的权利，为实现其权利，其有排除所有权人和第三人妨害的权利。因居住权为物权，居住权人为排除他人妨害可行使物上请求权，包括请求侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险的权利。 居住权人的义务主要有以下方面： （1）不得改变房屋的结构、用途。这是从房屋所有权人的利益考虑，以保障在居住权消灭时房屋所有权人可以原物取回房屋。在法国民法中对于用益权的这一义务限制较严，用益权人不仅不能毁损标的物，还不得通过改变标的物的利用方法而改变其用途。同时，也不能改变标的物的性质。例如用益权人对标的物进行修缮不得造成任何损害。 （2）由于供养型居住权不可转让、继承，因而居住权人不可就居住权设定抵押权以及其他任何权利负担。但对造价补贴型居住权则不存在此限制。 （3）负有保管房屋的义务。罗马法上要求在用益权存续期间用益权人应当尽善良家长的注意，如防止用益物的役权的消灭、防止他人取得时效的完成等等。我国物权法基于其居住权的取得一般是无偿取得的原由，对于居住权人应当要求其尽到善良管理人的注意，如房屋及其权利有毁损、灭失的风险时，应当及时通知房屋所有权人。当然，在设定居住权时，当事人亦可以对此有明确的约定。 （4）应承担房屋的日常负担。在罗马法上，用益权人应负担的日常负担，包括必要的维修费、修缮费与赋税，但不包括大修费（如翻修房屋或更换梁柱的费用）。由于用益权为物权而非债的关系，故用益权人可抛弃其权利而免除修理和纳税等义务。与罗马法相似的是法国民法的做法，依其法典第605条第2款的规定，用益权人负有维修、保养义务，但大型修缮仍由所有权人负担。作为这一规定的例外是如果这种大修是因为用益权设立后缺乏维修保养所引起的，则应由用益权人负担之。而在德国民法上，“对住房上的负担，除对住房本身的价值增加的负担由住房所有权人承担之外，其他的公法或者私法上的负担由居住权人承担。”47 （5）返还房屋。在居住权消灭时，居住权人有返还房屋的义务。如果居住权是因居住权人死亡而消灭的，则其继承人有返还房屋的义务。但是，对于房屋在正常情况下使用所产生的折旧，居住权人不负有返还义务。 （四）我国的立法选择 在我国物权立法过程中，是否采纳西方法律传统中的居住权，解决缺乏住房的老人、妇女和儿童的居住问题，存在不同的观点。肯定说者认为，居住权是房屋这一财产在财产体系中的地位提高的必然反映、居住权有利于提高房屋的利用效益、有利于发挥家庭职能、有利于平衡房屋的利用利益，我国现行立法中的租赁、借用（使用借贷）等债权性权利不利于保障居住人的利益，从我国社会发展的现状以及发展趋势来看，在我国物权法中应当确认居住权这一他物权形式。48全国人大法工委2002年12月下发的中华人民共和国民法（草案）物权编第18章规定了居住权，随后在最高人民法院关于适用<婚姻法>若干问题的解释第27条中规定离婚一方可以房屋的居住权或所有权对生活困难者进行帮助。否定论认为，居住权制度确有一定的价值和社会意义，但其不能融入我国现有的制度框架体系，我国历史传统并不需要采纳居住权；现有婚姻法和社会保障体系完全能解决居住权问题，制度创立的社会成本较高等，建议我国立法摒弃居住权制度。49笔者认为，虽然采纳用益权的建议值得慎重考虑，但对居住权制度则可以大胆尝试，其理由如下： 首先，我国历史观念的变异为确立居住权奠定了基础。如前所述，我国存在传统的养老育幼的观念，并无相应的人役权制度，但在居住权这一具体权利上，情况则有所不同：一是我国从传统社会向市场经济转型中，养老育幼传统观念出现了若干偏离，使老人小孩流离失所的现象时有发生，因此有必要通过物权法的规定，稳定居住关系；二是我国历史上妇女居于从属地位，无需为其离异后的居住问题劳心费力，但新中国建立后我国妇女地位获得了极大提升，其利益应该得到广泛认同，为离异女方设立居住权的呼声也越来越高。由此可见，社会转型导致的观念变化和妇女地位提高，已经为我国建立居住权制度奠定了社会基础。 其次，我国有建立居住权的现实需要。随着住房制度改革和房屋产权多样化，我国欠缺夫妻住房制度和家庭成员居住权制度的弊端日渐显露。同时，由于夫妻分别财产制和阶段性就业政策的实施，已婚妇女就业和直接从社会劳动中获取报酬的困难加剧，离婚妇女住房难这个一直困扰着司法部门的社会问题日益严重。50同时，不给老人、妇女和儿童以安身之地的社会现象也时有发生，加之我国社会保障体系还远未达到完善的地步，这一问题在广大农村表现得尤为突出。51因此，我国有建立