有限合伙合同起草要点.doc

随着中华人民共和国证券投资基金法（主席令第71号，下称“证券投资基金法”）的修订、私募投资基金监督管理暂行办法（中国证券监督管理委员会令第105号，下称“暂行办法” ）的颁布与实施，以及中国证券监督管理委员会发出私募证券投资基金业务管理暂行办法（征求意见稿）（下称“征求意见稿”）向社会公开征求意见，非公开募集证券投资基金业务（下称“私募证券投资基金业务”）由被我国法律纳入调整范围到被有针对性地细化、制定管理办法、落实法律规定，在短时间内得到了资本市场的认可和高度关注。 有限合伙制的私募证券投资基金业务因其避免双重征税、较低的运作成本、灵活的分配制度等优势受到市场、基金管理人及投资人的青睐。有限合伙制的私募证券投资基金业务在遵守证券投资基金法、暂行办法的同时，还应符合中华人民共和国合伙企业法（下称“合伙企业法”）的相关规定。有限合伙制私募证券投资基金合伙协议（下称“合伙协议”）作为明确有限合伙型私募证券投资基金法律关系的基础性文件，在规范私募证券投资基金业务运作、保护投资者合法权益、防范潜在法律风险等方面具有重要作用。 本文旨在阐释有限合伙制的私募证券投资基金合伙协议（下称“私募证券投资基金合伙协议”）通常的核心条款，并分享证券投资基金实际操作中采用的相关约定及注意要点，以飨读者。 证券投资基金法第九十三、九十四条对私募基金合同必备条款进行了详细列举。征求意见稿第十七条提出了私募证券投资基金的基金合同应包括上述内容的提议。合伙企业法第十八条列举了合伙协议应具备的条款。按照证券投资基金法和合伙企业法的相关规定，结合证券投资基金的实际操作，通常私募证券投资基金合伙协议包含下列主要条款和要点。 一、私募证券投资基金合伙协议的签署主体及承担责任的形式 1、签署主体为全体合伙人，包括有限合伙人和普通合伙人 （1）有限合伙人：通常由投资人作为有限合伙人； （2）普通合伙人：通常由基金管理公司作为普通合伙人，同时也是执行合伙人。 2、合伙人承担责任的形式 （1）有限合伙人对基金的责任以其认缴的出资额为限； （2）普通合伙人对基金的债务承担无限连带责任。 二、私募证券投资基金（下称“基金”）的成立 1、基金的名称和住所 2、基金的目的、经营范围及期限 （1）目的：例如，主要以证券投资为主，为基金追求效益最大化，使合伙人获得可能的最大的投资回报。 （2）经营范围：例如，基金为证券投资基金，从事证券、期货类投资管理及相关咨询服务。 （3）基金存续期限：例如，期限自基金的营业执照签发之日起计算。经全体合伙人一致同意后，可以延长或缩短该期限。 3、基金的运作方式 封闭式、开放式或其他方式。 4、基金的投资范围、投资策略和投资限制 （1）投资范围 投资范围指基金在二级市场投资的产品范围，例如封闭式基金、开放式基金、债券、债券回购、首次公开发行新股和债券申购、银行存款及法律法规允许投资的其他流动性良好的金融工具。 （2）投资限制 常见的投资限制包括：按成本计算的单只股票投资额不得超过初始基金规模的一定百分比，同时不得超过上市公司流通市值的一定百分比；单只开放式基金（含货币市场基金）的投资规模不得超过该基金最新规模的一定百分比，按成本计算的投资额也不得超过初始基金规模的一定百分比；除申购新发行债券情况外，按成本计算的单只债券的投资额不得超过初始基金规模的一定百分比，全部债券的投资总额不得超过初始基金规模的一定百分比。 （3）投资禁止 常见的投资禁止包括：基金到期前若干个月内不得认购新发行的开放赎回日在基金到期日之后的开放式基金，也不得申购新发行的锁定期在基金到期日之后上市公司股票；基金财产不得运用于可能承担无限责任的投资，也不得用于资金拆借、贷款、抵押融资或者对外担保等；不得投资于ST、*ST股票；不得投资于最近一个年度亏损的股票。 三、基金的出资方式、数额及缴付期限、证券投资账号 1、总出资额 2、出资方式通常为货币（现金） 3、各合伙人的出资数额可根据基金募集的资金总额和出资比例进行计算。在普通合伙人享受的投资收益劣后于有限合伙人进行分配的前提下，普通合伙人与有限合伙人对基金的出资比例需根据具体情况（有限合伙人的固定收益率、预警线、止损线、主要投资范围/品种和投资限制等），在进行测算后予以协商确定，常见的出资比例在1:1（普通合伙人：有限合伙人）至1:2（普通合伙人：有限合伙人）之间；经测算，也可采用其他出资的比例。 4、认缴期限可以根据各合伙人的缴付能力或基金需求确定一次性缴付或分期缴付。可以考虑合伙人未按时、足额履行缴纳出资义务的（尤其在分期缴付的情况下），是否应承担违约责任。 5、可以约定证券开户帐号的信息、权限、对该帐号的监督管理等事宜，确保合伙人资金的安全。 四、基金收益分配原则、亏损分担方式 根据证券投资基金法第三条，通过非公开募集方式设立的基金的收益分配和风险承担由基金合同约定。例如： 1、在普通合伙人享受的投资收益劣后于有限合伙人进行分配的前提下 （1）在基金根据合伙协议的约定实际分配收益时，在有限合伙人的投资本金及约定的固定收益得到偿付之前，不得向普通合伙人偿付其投资本金及收益； （2）在基金根据合伙协议的约定实际分配收益时，在有限合伙人的投资本金及约定的固定收益得到偿付之后，基金才能向普通合伙人偿付其投资本金及收益；除有限合伙人分配取得的固定收益之外的其他超额收益，将由普通合伙人独享； （3）合伙人未按期缴纳出资的，基金在向其分配利润和投资成本时，有权扣除其逾期交付的出资、违约金等费用。如果其应分配的利润和投资成本不足以不足上述款项的，应当补缴出资并补交上述费用。 （4）约定分配时间。 2、可以自行约定基金费用 3、基金发生亏损时，可以约定债务承担方式、止损点等风险控制机制。例如，在普通合伙人享受的投资收益劣后于有限合伙人进行分配的前提下： （1）设置预警线：当基金单位净值估值为介于0元至1.00元之间的一个数值时，将该数值设为预警线。基金单位净值跌破预警线的，普通合伙人应向基金追加资金。 （2）设置止损线：当基金单位净值估值为介于0元至预警线对应数值之间的一个数值时，将该数值设为止损线。基金单位净值跌破止损线的，基金应将其持有的所有非现金资产予以变现，直至基金财产全部变现。 （3）追加资金：普通合伙人应于基金单位净值低于预警线但高于止损线（以当日收盘价净值为准）的次一个工作日，向基金追加资金。追加资金计入净值后，基金单位净值应当恢复至不低于预警线的水平。追加资金不改变普通合伙人与有限合伙人在基金中的出资比例，不改变双方所持有的基金单位比例，也不改变基金单位的总数。若普通合伙人未按照约定追加资金，则基金的持仓比例应（根据二级市场的实际情况）相应降低至一个比例以下。如基金单位净值在同一天内跌破预警线和止损线，无论次一工作日是否能恢复至止损线之上，普通合伙人须于次一个工作日13:00时之前向基金追加资金。追加资金计入净值后，基金单位净值应当恢复至不低于预警线的水平。如普通合伙人未在次一个工作日13:00时之前按照约定追加资金，普通合伙人应于次一个工作日下午开市起对基金持有的所有非现金资产进行连续的变现操作，直至基金财产全部变现为止。 （4）取回追加资金：普通合伙人追加资金后，若基金财产净值回升至超过基金设立时的规模加上最近一次追加资金金额的，普通合伙人可要求取回最近一次追加部分的资金。取回追加资金后，若基金财产净值进一步回升至超过基金设立时的规模加上最近倒数第二次追加资金金额的，普通合伙人可要求取回最近倒数第二次追加部分的资金，依次类推。普通合伙人要求取回追加资金的，必须一次性将单次追加资金全额取回，不得分次取回。普通合伙人累计取回追加资金的总额不得超过累计追加资金的总额。普通合伙人取回追加资金不改变普通合伙人与有限合伙人在基金中的出资比例，不改变双方所持有的基金单位比例，也不改变基金单位的总数。基金期限届满前一个工作日，普通合伙人仍有未取回资金的，可申请部分取回资金，且申请取回资金后，基金单位净值1.00元。 （5）设置巨额赎回：单个工作日基金净赎回申请（赎回申请总数扣除申购申请总数后的余额）超过上一工作日基金单位总数的一定百分比时（一般为10%至20%），为巨额赎回。出现巨额赎回时，普通合伙人可以根据基金当时的资产组合状况决定接受全额赎回或部分延期赎回。接受全额赎回：当普通合伙人认为有能力兑付有限合伙人的全部赎回申请时，按正常赎回程序执行。部分延期赎回：当普通合伙人认为兑付有限合伙人的赎回申请有困难，或认为兑付有限合伙人的赎回申请可能使基金财产净值发生较大波动时，普通合伙人在当日接受赎回比例不低于上一工作日基金单位总数一定百分比的前提下，对其余赎回申请延期办理。对于当日的赎回申请，应当按单个有限合伙人申请赎回基金单位的数量占当日申请赎回基金单位总数量的比例，确定该单个有限合伙人当日办理的被赎回基金单位数量；未受理部分除有限合伙人在提交赎回申请时选择将当日未获受理部分予以撤销者外，自动延迟至下一工作日办理赎回。转入下一工作日的赎回申请不享有赎回优先权并将以下一工作日的基金单位净值为准进行计算，以此类推，直到全部赎回为止。基金连续两个工作日以上（含两日）发生巨额赎回，如普通合伙人认为有必要，可暂停接受赎回申请；已经确认的赎回申请可以延缓支付赎回款项，但不得超过一定的工作日。 五、有限合伙人和普通合伙人相互转变及其权利义务 1、转换程序 可以自行约定。例如，经全体合伙人一致同意，普通合伙人可以转变为有限合伙人，或者有限合伙人可以转变为普通合伙人，但须保证基金至少有一名普通合伙人。 2、其他约定 （1）有限合伙人转变为普通合伙人的，对其作为有限合伙人期间基金发生的债务承担无限连带责任。普通合伙人转变为有限合伙人的，对其作为普通合伙人期间基金发生地债务承担无限连带责任。 （2）有限合伙人如违反合伙协议约定参与经营管理的，视为普通合伙人，与普通合伙人一起对合伙债务承担无限连带责任。 六、有限合伙人的权利、义务 1、除证券投资基金法第四十七条规定的相关法定权利以外，可以约定其他权利，例如： （1）在基金亏损达一定百分比以上时召集合伙人会议的权利； （2）出资转让的权利，但普通合伙人有优先受让权； （3）在普通合伙人对基金造成损失达总出资额的一定百分比时强制普通合伙人退伙； （4）可以根据证券投资的特点，约定有限合伙人对证券账户的安全、风控等各方面的权利，以有效约束普通合伙人的责任和义务等； （5）赋予有限合伙人退出的权利等。 2、义务 （1）有限合伙人对基金的责任以认缴出资额为限； （2）按时、足额缴付出资； （3）不得参与及干预基金的正常及日常经营管理； （4）保密义务； （5）在普通合伙人遵守投资策略和风险控制的前提下，不得干涉普通合伙人的证券投资策略和持仓等； （6）未经授权以基金名义与他人进行交易，给基金或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任； （7）不执行合伙事务，不得对外代表基金。 七、入伙、退伙 1、全体合伙人可以自行约定新合伙人入伙的条件 2、除合伙企业法第四十五条规定的法定退伙情形以外，全体合伙人可以根据投资的特点约定其他退伙情形，例如： （1）基金累计亏损超过总出资额一定百分比时，有限合伙人可以退伙； （2）有限合伙人退伙应当提前通知其他合伙人，擅自退伙的，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失； （3）除非发生不可抗力或进入解散、清算程序，普通合伙人不得退伙。 八、合伙事务的执行 1、通常由普通合伙人执行合伙事务。执行合伙事务的合伙人对外代表基金 2、普通合伙人作为执行合伙人的权限。通常根据基金投资的特点约定权限，例如： （1）执行基金日常事务，办理基金经营过程中相关审批手续，如基金备案、信息披露等。 （2）代表基金处理、解决基金涉及的各种争议和纠纷。 3、基金信息提供的内容、方式 4、财务管理及财务状况汇报，例如： （1）有限合伙人有权监督普通合伙人执行合伙事务的情况，有权监督基金的资产及账户，包括有权聘请外部审计单位对基金的资金及账户，包括有权聘请外部审计单位对基金的财务状况和经营成果进行审计，相关费用由该有限合伙人自行承担。 （2）普通合伙人应当按季度向有限合伙人报告事务执行情况以及基金的财务状况和经营成果，其执行合伙事务所产生的利润归全体合伙人组成。合伙人会议根据相关法律、法规的规定和本协议约定对基金事项作出决议。 九、基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式 转让基金份额的，应遵守证券投资基金法第八十八条、第九十二条。 十、基金财产、解散与清算 1、 主要的定义 合伙协议中通常包含下列定义： （1）“基金财产”指普通合伙人、有限合伙人根据合伙协议向基金缴纳的出资，以及普通合伙人根据合伙协议对上述出资进行管理、运用、处分或者因其他情形而取得的财产。 （2）“基金单位”指基金将基金财产划分为等份的财产份额，以用于计算、衡量基金财产净值以及合伙人进行认购/认缴出资。基金成立时，每一基金单位对应的基金出资为人民币1.00元（也可将每一基金单位对应的出资约定为其他金额，但预警线、止损线也应一并调整）。 （3）“基金财产总值”指基金所拥有的各类证券及票据价值、货币资金及其他投资所形成的价值总和。 （4）“基金财产净值”指基金财产总值扣除负债后的净资产值。 （5）“基金财产估值”指计算评估基金财产和负债的价值，以确定基金单位净值的过程。 （6）“基金单位净值”=基金财产净值/基金单位的总份数。 2、解除或终止的事由、程序 除合伙企业法第八十五条规定的法定解散事由以外，全体合伙人可以约定其他解散或终止事由。 3、清算方式 清算办法应当按照合伙企业法的规定，参照中华人民共和国企业破产法进行清算。 十一、估值及估值方式 可以根据产品（例如股票、债权、开放式基金、货币市场基金）类别约定不同的估值方式。例如，基金于存续期内的每个工作日（T日）的次日（T+1日）进行估值。如T1日为非工作日，则顺延处理。普通合伙人于T1日上午开市交易前完成T日基金财产总额、基金财产净值以及基金单位净值估值，基金的托管银行于T1日上午开市交易前完成估值结果复核。 十二、合伙人会议 1、定期会议及临时会议的召开时间、程序和条件。 2、合伙人会议的议事规则，包括表决权的行使、决议通过机制等。 3、除证券投资基金法第四十八条规定的法定职权以外，可以约定其他职权。例如： （1）决定基金的存续时间； （2）决定基金增加或减少承诺资本总额； （3）决定基金合伙协议的修改； （4）决定基金解散及清算方案； （5）批准与资产管理公司的委托管理协议及修改； （6）批准资产管理公司拟定的证券基金投资决策管理条例； （7）决定基金的财务审计机构、法律顾问； （8）决定基金的分配方案； （9）评估资产管理公司的业绩表现。 4、全体合伙人可以根据需要自行决定，合伙人大会是否设立日常机构。如设立，除法定职权以外，可以约定其他职权。 十三、投资决策委员会 如有必要，可成立投资决策委员会。 1、投资决策委员会的组成 投资决策委员会通常由有限合伙人及普通合伙人分别委派的人员和外聘专家（外聘专家应具有会计专业或法律专业的知识背景）组成。 2、投资决策委员会的职权范围，例如： （1）转让或者处分基金的知识产权和其他财产权利； （2）聘任合伙人以外的人担任基金的经营管理人员； （3）制定基金的利润分配方案； （4）决定基金资金的划转； （5）选择确定投资产品，对资产管理公司提交的投资方案进行表决。 3、投资决策委员会的工作程序，例如： （1）投资决策委员会按照一人一票的方式对基金的事项做出决议。除合伙协议另有约定外，投资决策委员会做出决议应取得超过半数的委员通过。 （2）投资决策委员会每季度召开一次会议，由普通合伙人负责召集和主持。普通合伙人可以提议召开临时会议。 （3）投资决策委员会对基金的事项做出决议后，由资产管理公司负责办理具体事务。