同解释的含义及其类型.doc

同解释的含义及其类型（一）大陆法上合同解释的含义及其类型在大陆法上，合同解释分狭义解释和广义解释两类，前者专指阐明解释（或确定解释、意义发现之解释），意为文义暧昧之阐明，此为本来意义上的合同解释。然而，由于当事人缔约之时考虑不周或表达能力有限而常使合同带有漏洞，此种漏洞与法律漏洞一样应予补充；或者，当事人于缔约之时，对意思合致的有关事项，有时难免滥用意思自治，将不合理因素订入合同之中，或意图脱免合同法的正当约束，此时也有学者认为应借合同解释修正当事人之意思表示，以维护合同法律秩序的公平正当。这两种解释作业，常拟制合理的合同意思以补充甚或修正当事人之现实意思，与狭义上的合同解释有重大差异，故分别称之为补充解释、拟制解释（或修正解释），于是三者合并为广义上的合同解释。1.阐明解释。阐明解释是指当事人的意思不够明确时，借解释方法使合同文义趋于明确，从而确认合同类型之所在或确定双方当事人所意定的合同内容。一般认为，意思合致是合同成立的本质，而合意的有关事项又必须通过语言、行为之表示而显现，所以阐明解释在表面上往往表现为明确合同所使用语言、文字的含义，并且在司法实践中，文字解释之情形也确实占绝大部分。然而，阐明解释之目的毕竟在于阐明当事人真意，并非进行词句“翻译”，因此当事人真意之探求，固然不得擅离其所用文字的含义，且应以该文字的通常文义，作为解释依据，但文义解释也并非绝对要件，例如，附保底条款之联营合同，无论从法律规范意旨、合同类型的确认还是当事人的真正意思来看，均属借贷而非联营。阐明解释既又称为意义发现之解释，则其事实发现的色彩最为浓厚。在法律解释学上，解释者在解释过程中，本就应基于科学探究的立场，尽量保持如实描述，以确保解释的客观性，这在现代法学方法论上已成基本共识：“即使主张主观说最力的学者，也不放弃民法解释的客观性。”而合同作为法律事实的一种，其解释应保持事实描述之客观立场，以免曲解当事人的真意，当为自然之理。因此，法学方法论上，要求意义的阐明必须严守事实发现的界线表现在合同的解释上，就是应忠实于当事人已表示的语言、文字，以免解释者借解释之名而行变更当事人意思之实，致合同自由原则有其名而无其实。由此可见，阐明解释作为本来意义上的解释。“须在已做之意思表示的可能文义范围内为之”，依传统见解，透过解释以影响合同成立及生效与否之作业，尤其被认为应严格禁止。然而，合同解释问题之所以发生，一般都是双方当事人于事后对所用语言、文字的含义或合同内容有所争议，诉诸法院裁决所致，所以性质上属于一种事后解释作业。而文字之含义本来在内容上就常见多义性，外延上更难避免暧昧性之存在，因此文义的发现，其本身就难以避免选择问题，这就决定了解释者在进行文义选择时难免不掺进个人主观上的价值判断。同时法学方法论上虽强调解释学上之客观认识性，但因法律为社会规范之一种，其间莫不充盈价值意义，从而导致解释之结果不能完全实现客观化，这在法律解释学上已被承认。所以合同既涉及规范之意义，则很难脱离价值判断的束缚，这在阐明解释的情形也不例外。由此可见，对于阐明解释而言，问题不在于如何保证解释之客观性的绝对实现，而在于如何防止漫无标准的评价随时掺入解释作业之中。对此，大陆法上就合同解释对象及解释依据进行了严格限定，并以文义因素、历史因素之范围性功能限制了法官解释之随意性。2.补充解释。补充解释是指合同当事人于缔约时，由于预见不足、表达能力有限或欠缺法律知识，致其意思表示留有漏洞，而由解释者借解释方法对该漏洞予以填补之作业。大陆法各国的立法及司法实践，一般都对合同的补充解释作出了规定。德国法上，法官在对合同进行解释时，其任务除了确定意思表示的意义之外，还须就意思表示设定的法律关系填补当事人意思的空隙。因为按照德国学理上的意见，其民法典第154条第（1）项虽然规定：虽仅当事人一方表示必须全部事项取得合意契约方始成立的，如当事人双方对契约中所有各点意思尚未全部趋于一致，在发生疑问时，应认为契约未成立。但是，此项法律规定可依反对解释得出如下结论：只要当事人任何一方均未作出该种表示，则在双方就合同主要点作出约定的情况下，即使合同各次要点上存在漏洞，合同亦告成立。换言之，对于已成立之合同，法官有补充漏洞的权力；甚至，如果当事人双方均表示合同各次要点上存在的漏洞不影响合同的成立，则他们事实上是在责成法官补充漏洞。在瑞士法上，合同的补充是指法官解释合同后认定有空隙时所作的填补作业，其方式有三种：一是援引补充性法律规范加以填补；二是依抽象的规则间接补充合同，即依诚信原则建构当事人的假定意思；三是法官用自己制定的规则加以补充，这其实已与法律漏洞的补充相重叠。此外，在法国，法官在解释合同时，仅仅对合同条款进行“翻译”也是不够的。在某些情况下，他还必须依当事人的意愿、对合同条款进行必要的补充。对此，除法国民法典第1160条及第1135条的规定外（前者规定习惯对合同解释的补充作用，后者规定合同可依公平原则、习惯或法律而生合同载明之外的义务），该法典尚有许多关于补充当事人意思的任意性规范.其实，合同漏洞的补充与法律漏洞的补充颇为相似。在法解释学上，一般认为法律的适用系以法律解释为找法活动（即探寻所应适用的法律规范）的首段过程，这一过程又区分为两个阶段：法律解释与漏洞补充。两者区分的标准是法条的可能文义范围。在可能的文义范围内，属于法律解释，而法律漏洞补充则在可能的文义范围之外进行，因此法律漏洞补充是在法律解释活动不足解决可能文义范围之外的问题时，才发挥其功能，即法律漏洞补充是法律解释活动的继续。合同的解释不外乎为探寻合同当事人真意的活动，其过程一般也须历经两个阶段：阐明解释与漏洞补充，而其区分标准则是意思表示的可能文义范围：在阐明解释的情形，须在已作之意思表示的可能文义范围内为之；至于补充，则在可能文义之外为之。由此可见，合同漏洞的补充，与法律漏洞的补充对法律解释的继续一样，构成合同解释的延长。而且大部分的情形，人们也都习惯于把合同的补充看成是合同的解释，“此或由于法律行为之带有法律事实的性格使然。”事实上，合同漏洞的补充也常以法律解释的姿态出现。因为合同一有漏洞，亦即合同未就一切与该合同有关的事项加以约定时，则在大部分情形，合同常首先被尝试归类到一个合同类型（有名合同）中，然后再引用合同法上的一般任意规定及有名合同中的特别任意规定加以补充。在这种情形中，任意规定的引用，固然有补充合同漏洞的意义，但就被引用的任意规定而言，由于首先存在着找法活动，即寻找是否存在可予适用的任意性规范，所以显然构成法律解释的特别态样。当然，在合同不属于任何有名合同时，则有名合同之任意规定的引用将失去其直接的规范依据，从而构成本来意义上的合同漏洞，这种漏洞即使在准用其他有名合同的规定加以补充时，也不失其合同漏洞的性格。对于这种不属任何有名合同的合同，由于法律对这种新合同类型尚无补充性规定，而当事人对这种合同又不一定能周详地加以约定，于是合同的漏洞在这种合同中最容易发生。因此，由立法者将无名合同转变为有名合同，显得十分重要。显而易见，对于合同的补充解释，“由于补充解释之结果，当事人真意己出现拟制之危险性，”所以其解释过程除以法律上的任意性规范进行补充外，无法脱离法官的价值判断，从而使得公权力通过司法权对私法自治权予以介入成为可能，这种介入与私法自治精神并不一致。因此，在补充解释时如何限制价值判断的滥用，可说甚为重要。一般认为，为避免对私法自治的侵越，法院不应以自己的价值标准替代当事人的价值标准，而应当受当事人所选取之价值基础的约束。同时，传统的见解认为补充解释的适用范围应受双重严格限制：一为补充的内容，应在考虑诚信原则与交易习惯后，被认为具有真实性及内在合理性，此为补充解释之标准；一为所补充的对象，须与合同的成立及生效无关，以免法官借补充之名行侵越私法自治权之实。笔者认为，在合同法制基础较为薄弱的我国，欲解决司法权透过补充解释对私法自治权的随意介入，固然应在补充解释时坚持前述解释标准，但根本途径应在以下三个方面：首先通过立法权的行使制定强制规定以设定私法自治权的行使范围，同时对各类典型合同类型详尽制定一般的以及特别的任意性规定，以缩小法院对合同漏洞的自由补充范围产其次强化法官教育和资格制度，普遍提高法官素质（法学知识和法律正义感），因为法官的人格是正义的最终保障；最后，从合同订立的训练着手，从根本上解决合同漏洞问题。例如我国工商行政管理局订定的合同范本，其意义应在于此。3.修正解释。所谓修正解释，是指法院无视当事人本来所表示的意思，基于公共政策或公平诚信之衡量，对合同进行价值判断，进而拟定合理妥当之特定合同意思，使合同内容发生变动之作业。严格来说，解释之本意为显明语言、文字的意义，而修正解释的实质已是合同的司法变更，虽其仍冠以“解释”之名，但充其量不过是借解释规则的形式，掩饰法院创设合同之假象而已，此原理显然与私法自治原则有重大冲突。因此，一般认为，不应从正面肯定其为合同解释之作业。欲确定所谓的修正解释是否属于广义上的合同解释，则从司法权和私法自治权之关系的历史发展轨迹来加以考虑是必要的。依传统合同法理论，合同自由原则乃“私法之核心”，它意味着个人意思行动应绝对自由，当事人缔结合同时可就其内容、方式以及相对人加以自由选择，国家不得加以干涉。法国民法典第1134条甚至规定：“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”这就否定了法院对合同内容有司法变更的权力。所以在古典合同法上，“法院不是把法律规则强加给当事人，而仅仅是努力去确定当事人自行选择的意向。”进入20世纪以后，不干涉主义作为一种政治力量，在实质上已黯然失色，合同自由原则也在立法和司法上受到各种限制。“契约法不再是一种消极的手段，它的主要功能也不再是强制执行人们经过选择所达成的协议。而今的趋势是把法律当作获得正义的一种积极的手段。”与此相适应，在现代合同法中，对合同的司法变更不仅已为各国立法所肯定，在司法实践及学说上亦相当盛行。在法国现代立法上，即在一定范围内赋予基层法官在某些特定情况下变更合同的权力，如关于债务人延期清偿债务的规定、变更合同期限的规定等等严在瑞士法上，判例和学说认为只要存在明显的权利滥用，法官即能依诚信原则对合同进行调整卢在德国，法院判例更是反复引用法律行为基础学说，形成了一项具有一定功能与内涵的新兴法律制度一一法律行为基础制度，用以处理经济及社会情况制度问题，从而打破了契约必须严守的原则。无可否认，法院打破古典的契约严守原则而取得对合同的司法变更权，其最初所依赖的工具往往是合同的解释。例如在德国，法院于第一次世界大战时即因马克滥发致使货币贬值而引用诚信原则，承认所谓增额评值（增加给付），法院的此种增额评价权即因合同的修正解释而成立产法国早期的学者对合同的司法变更也持赞成态度，“其理论依据主要是建立在对当事人意志的分析和解释的基础之上。”然而，解释之本来意义在于使隐藏的东西显现出来以及使不清楚的东西变得清楚，它是以一定的客体（往往是文本）为前提的，是在对文本所含意义的理解基础上的阐发。因此，就合同解释而言，它只是把已经或者应当包含在合同文本中的意义（可称之为当事人真意）阐发出来。显然，合同解释要受到合同文本的限制，即使是合同的补充解释，也是建立在当事人意思之基础上的一种拟制，法院在进行此种作业时也要受当事人选取之价值基础的约束。而所谓的修正解释，不过是对当事人真意的公然无视，而以法官理解之社会普遍理念取代当事人意思，因此称之为合同的司法变更更为恰当。这正如法国现代学者所言，“当事人订立合同时所希望的是其权利义务的确定而非其权利义务在将来的变更”，“试图通过寻求当事人意愿或对当事人意愿的解释来解决应否允许合同的变更问题是行不通的”，因此，法国立法不排除法庭在具体、个别的情形为维护公正而变更当事人之合同，其主要原因在于“从道德的角度考虑，合同的司法变更是必需的”，尽管从经济的角度考虑，这种变更是危险的。其实，德国法上后来形成的法律行为基