物上瑕疵担保责任、履行障碍法与缔约过失责任.docx

清华法律学堂【摘要】物的瑕疵担保制度是否被规定在合同法中，是一个有争议的问题，瑕疵担保制度在本质上是一种不完全履行的类型，但其具有独立的制度价值，所以在德国民法典中成为与履行障碍法并列的制度，即使在德国债法改革后也是如此。瑕疵担保制度与不完全履行、缔约上过失等制度，在调整合同后义务以及合同前义务上，存在竞合关系，如何确定它们之间的界限，端赖于具体的价值衡量，基于瑕疵担保制度独有的对买卖双方利益的重新衡量，瑕疵担保制度的调整领域呈现扩张趋势。【英文摘要】It is disputable whether the institution of guarante of flaws of things should be prescribed in the Contract Law The institution of the guarantee of flaws is one of the noncomplete fulfillments in essence， however， it has the independent value in legal system and it is an institution that parallels to leistungst？ rungsrecht in German Civil Law， even after the revolution of the German Debt Law The institutions of guarantee of flaws， the noncomplete fulfillment of contract and culpa in contrahend have the similar aspects in regulating the precontract obligation and the aftercontract obligation How to make each limitation clear is based on the specific judgment in valuation According to the rejudgment of the interests between the seller and the buyer， the guarantee of flaws has expanded its limitation in regulating the obligations which the contract has or has not done从1978年动议到2002年德国债权法现代化法的生效，德国债权法改革历经了20多年。此次改革是德国民法典颁布以来最大的一次变动。从体系方面来讲，履行障碍法改革有两个目标：其一，将买卖合同与承揽合同中瑕疵担保救济方式，统一纳入一般履行障碍法之中，从而提高一般履行障碍法的意义（德国民法典第275条及其以下、第323条及其以下）。其二，将不成文的关于履行障碍的法官法进行法典化1。这两个目标的实现，意味着要重新考虑瑕疵担保责任的地位，以及它与被法典化的积极违反债权、缔约上过失等制度的关系，那么，在新法中，瑕疵担保制度是否已被完全并入了履行障碍法，而失去了其独立的制度意义呢？原有的与积极违反债权、缔约上过失等制度竞合的格局是否被打破了？就中国法而言，相关的问题是，统一的违约责任制度是否可以取代物的瑕疵担保责任？前契约义务是否完全可以由缔约上过失制度调整？救济措施上是否要层次化、法定化？一、德国法上履行障碍法与合同义务群的构建（一）旧法上的履行障碍与积极债权违反1旧法上的履行障碍制度。在德国法上，债权指向的是应该对债权人提供的给付（履行）2（旧法第241条第2句），那么就买卖合同来讲，债务人交付标的物并使买受人获得所有权，就完成了其债上的义务。至于物上是否存有瑕疵，则在所不问。与此相适应，在德国旧民法上，一般履行障碍法（Leistungstorungsrecht）中并无不完全履行的规定，只有履行不能（Unmoglichkeit）和迟延履行（Verzug）两种类型。在履行障碍法救济方式上，原给付义务为实际履行，而次给付义务为损害赔偿义务以及解除（终止）义务3。只有在履行请求权失败时，才会存在损害赔偿请求权。解除权与损害赔偿请求权也不能同时存在。按照实际履行的逻辑，在自始履行不能（旧法第306条）的情况下，也就是不能进行主给付义务情况下，其法律效果是无效，按照不当得利规则处理，而且只赔偿信赖利益。2积极违反债权制度。对于那些一方当事人实施的有责行为，但既不是不能，也不是迟延的情况下，一般履行障碍法没有提供积极的法律救济手段，在实践中，判例试图填补这一漏洞，于是就产生了积极违反债权（positive Fordrungsverletzung）等制度4。积极违反债权涉及的是不完全履行的情况，1（P599）2（P738）尤其是在违反合同从义务的情况下的损害赔偿义务。其具体类型简单如下5：（1）对主义务的不良履行（又被称为加害给付Schlechterfllung）：债务人有过错地、有瑕疵地提供的给付，使债权人受到了超出履行利益以外的损失（Begleitund Mangelfolgeschaden）6。具体来讲，伴随性损害的例子有（Begleitschaden，并不是由于主给付的瑕疵而产生的）：一个生产土豆片的生产商将剩下的土豆酱垃圾作为饲料卖给了农场主，但没有告诉他必要的饲养量。由于饲料过量，一部分动物死亡，一部分达不到屠宰的重量7，这种情况下损害的产生与主义务上是否存有瑕疵无关。瑕疵结果损害（Mangelfolgeschaden）的例子有：有瑕疵的软木塞造成葡萄酒的腐烂8，这种情况下，损害的产生与主义务上瑕疵有关。（2）与给付相关的从义务之违反：在这种类型中，提供的给付是无瑕疵的，但债权人因为有瑕疵的（或省去）的指示（解释、协助）而遭受了损失。比如，操作说明不完全而给付机器（BGHZ47，312）；在没有指示对物之品质有改变的情况下，转供货物（BGHZ107，336ff）；就买卖标的物，对买方有过错的错误指导；对基于标的物产生的典型风险没有解释。（3）保护义务之违反：由于提供给付而造成债权人法益（财产、人身）的损害，在德国法上，对保护义务违反，也可能构成侵权。比如，不合格的包装以及运送造成的火灾损害（BGHZ66，208）；加工人不慎的操作造成的物之损害；加油时造成的损害。该类型也包括违反照顾义务的情况。（4）拒绝履行和声明废除合同：债务人认真地、终局地表示拒绝履行尚未到期的债务，或者否认有效合同的存在。（5）对已经执行的持续性合同无理由之终止。（二）履行障碍法的修改1履行障碍法的基础。在旧法上，履行障碍法的基础是给付，所以在救济方式上，以实际履行为中心，而在新法上，履行障碍法的新基础是义务违反，损害赔偿为首要的救济方式。新法第280条第1款的规则，原则上适用于所有履行障碍类型，既适用于主义务违反、从义务以及第241条第2款意义上的保护义务违反的情况，也适用于瑕疵担保责任9。根据第280条第1款，过错（可归责Vertretenmssen）为损害赔偿责任承担的要件，而根据第280条第1款第2句，过错是被推定的，即债务人自己必须证明，他对债权人所遭受的损害是没有过错的。也就是说，被法典化的积极违反债权、缔约上过失以及瑕疵担保责任都要适用过错推定规则。但是在这个规则创设时，立法者只考虑了后合同义务违反的情况，而没有考虑缔约上过失、瑕疵担保责任的情况10。2积极违反债权的法典化。立法者对积极违反债权与缔约上过失进行了抽象，认为它们的共同点是：对从义务的违反（保护义务、照料义务等），所以在新法第241条第2款规定了从义务制度，以保护债权人的完整性利益。并且创设了第282条（损害赔偿规则）以及第324条（解除权规则），作为对积极违反债权的救济方式。113缔约上过失的法典化。积极违反债权的出现，补充了对合同订立后附随义务的法律规制，所谓的后合同义务，而契约前的义务则有赖于缔约上过失制度来解决。缔约上过失最早涉及的是关于合同没有有效成立的案型12，在早期的司法实践中，还发展了前契约阶段对交易上（人身）安全义务之违反类型，典型的如地毯案13。虽然耶林也谈到了缔约中断类型（Abbruch der Vertragsverhandlungen），但没有将之视为缔约过失的主要类型。至于第三人责任（die Eigenhaftung Dritter，Sachwalterhaftung）以及信息义务违反责任（die Haftung fr Informationspflichtverletzung），则是后来在司法实践中出现的，这两种类型的出现，使缔约上过失制度从补充性地位转变为一个真正独立的制度，成为合同与侵权上请求权以外的独立请求权基础。在信息义务违反责任情况下，有效合同已经订立，但合同当事人（在买卖合同情况下主要是卖方）故意或者过失地给予错误陈述或者违反披露义务（Aufkl？ rungspflicht）而不作陈述，而这些信息对买方购买之决定又是有意义的14。在较新的判例中，还要求这些信息不提供阻碍了谈判对方的合同目的，而且按照交易观念，对这些信息的告知是人们所期待的15。前者是积极地给予错误陈述，在这种情况下，不以披露义务存在为归责前提，后者是消极地不给予陈述，在这种情况下，则要以披露义务的存在为前提。新法第241条第2款虽然没有明确披露义务，但可以将之看作照顾义务的一种。对于缔约上过失类型、构成要件，立法者采取了谨慎态度，在新法中并没有具体明确，只是规定了缔约上过失责任的起始点16。根据第311条第2款，债之关系可以通过合同谈判开始（die Aufnahme von Vertragsverhandlungen）、合同准备（die Anbahnung des Vertrages）或者类似的交易上接触（ahnliche geschaftliche Kontakte）而产生。而且值得注意的是，缔约上过失制度不仅保护权利、权益（Rechte，Rechtsgter）不受损害，而且也保护利益（Interessen）不受损害。新法第311条第3款规定了第三人责任类型，根据第311条第3款第1句，债之关系也可延伸于没有成为合同当事人的第三人，在第311条第3款第2句中，例举了一个关于事务管理（Sachwalterhaftung）的例子，即第三人为合同一方当事人造成了超过一般信赖的信赖，而且合同谈判以及合同订立因此被显著影响的情况下，第三人要自己承担赔偿责任，这是一个没有完善的条款17。因为除了第311条第3款第2句规定的情况，还有其他案型18，比如，第三人与合同标的物的关联是如此的紧密，以致于他事实上是在同时经营着自己的事务，而且从经济角度考察的话，他就是另一方当事人的合同相对人19。最后值得注意的是，由于履行障碍法的统一，如果要基于缔约上过失请求损害赔偿，就要同时援引第311条第2、3款连同第241条第2款以及第280条第1款的规定。二、德国法上瑕疵担保责任的变化（一）旧法上的瑕疵担保责任1瑕疵担保责任的制度价值。如果不存在瑕疵担保责任，出卖人是否负有按照合同约定物之品质（Beschaffenheit）交付的义务，首先要看合同中对物的品质是否有特别的明示保证，如果没有，要按照物的通常功能判断，比如，吸尘器能够吸尘。如果缺乏该符合合同约定的品质，出卖人要重新履行（Nachbesserung）20。如果任何人都不能制造出该特性，那么适用旧法第306条自始不能的规则。如果只是出卖人无法进行修补，那么可以是由于自始不能产生的保证责任（Garantiehaftung）21。在旧法第459条及其以下规定了瑕疵担保责任，这是要被优先适用的特别规则，因为其上负载了特殊的制度价值，即为了出卖人的利益，迅速地清算物之瑕疵引起的争议，比如，将出卖人的责任限定在价格以内（旧法第477条）、短期时效制度（旧法第462条）。同时也是为了有效地使买方免受按照无瑕疵状态下计算的买卖价格与有瑕疵货物之间价值比例关系失衡的损害，比如出卖人的无过错责任规则22。2性质。在瑕疵担保责任与履行障碍法关系问题的回答上，出卖人交付有瑕疵之物，是否构成债务之不履行，或债务之不完全履行，有两种学说：履行说（Erfllungstheorie）及担保责任说23。后者为通说，但旧法上采用的是主观瑕疵学说，旧法第463条规则的责任也是因为没有履行而产生的，而且，在种类物情况下，存有特殊的法律规则（旧法第480条），从这些特别规则来看，采前者学说，应当较为合理24。3瑕疵。物之瑕疵是指物的实际品质（IstBeschaffenheit）与应有品质（SollBeschaffenheit）之间的差距。主流观点认为，旧法上瑕疵概念为主观概念，即瑕疵是物的事实状态不符合作为合同前提的品质或者通常品质，而且这是对买方不利的、重大的25。瑕疵存在与否，不仅考虑该物是什么，而且主要考虑买方是出于何种特别目的而购买该物的，如果购买该土地是为了建筑，那么该土地上不被允许建筑，就成了瑕疵，如果出于使用目的而购买，不可建筑性就不是瑕疵。但也有少数人主张客观瑕疵概念，即主张首先考虑物是否具有客观特定的通常品质，只有在判断瑕疵是否重大情况下，才考虑具体的价值或使用的减损26。主观瑕疵学说的采纳可以使瑕疵担保责任的适用范围扩张，排斥一般履行障碍法的适用。瑕疵具体可以分为质量上瑕疵、种类上瑕疵、缺乏合同中约定的特征（比如古董不是真的）、价值构成因素瑕疵（购买土地是否可以建筑房屋，邻地上是否可以建筑，土地收益能力，汽车的生产日期、以及已行驶距离、货物出产地、所有权共有人之间的争议，但汽车生产商保证期没有或者经过、可以享受的税收利益、出卖物的价值则不属于瑕疵）等。关于给付标的物的错误（aliud），于种类物情况下，可以认为是没有履行原给付义务（第433条第1款），不适用短期时效，而适用不履行规则（旧法第320条及其以下），诉讼时效为30年（旧法第195条）27。但在特定物情况下，则被认为是物上存有瑕疵28。给付不足的情况下，不存在瑕疵，只能适用不履行规则（旧法第320条及其以下）。在旧法中还存在关于性质保证的特别责任（旧法第459条第2款、第463条第1句），即出卖人表达了其意思，愿意为特定品质的存在或者不存在承担责任。通过这一概念，扩大了瑕疵担保责任的适用范围，如果有保证，不论瑕疵是否重大，都有瑕疵担保责任的适用，如果不履行该保证，可以根据旧法第463条请求损害赔偿。可以被保证的有：所有合同约定上的品质；瑕疵概念以外的特征，比如胶带的湿度敏感性、土地出租能力、企业的收益能力等等，相反，取决于将来的关系与情况以及纯粹的事实上与法律上问题的陈述，则不能被保证，比如物的市场价格、被操纵的资产负债表、很长时间以前对生存动物的检查、取得费用在税法上能被减扣多少等。4瑕疵担保责任的构成要件。瑕疵担保责任的构成要件有：关于物的或者与物类似标的的买卖合同是有效的；在风险转移时刻存在物之瑕疵（旧法第459条第1款）；买方在合同签订时刻是不知道物上有瑕疵的（旧法第460条），或者他虽然知道，但对瑕疵担保请求权进行了保留（旧法第464条）。但出卖人的过错并不是构成要件（旧法中的保证责任是例外：旧法第463条第2款），买方的瑕疵异议也不是必须的（比较第478条第1款第1句；例外：德国商法典第377条）。5救济方式损害赔偿作为例外。在救济方式上，重新履行基本上被排除在救济方式之外29，只有在种类物买卖情况下，才有重新履行之救济方式。因为在种类物买卖情况下，质量瑕疵都是不履行（Nichterfllung），也就是说，在概念逻辑上，种类物上是不存在物上瑕疵的30。瑕疵担保责任的主要救济方式为特别的、与过错无关的解除（Wandelung，意思是买卖关系的恢复），或者买卖价款的减少（Min derung）等。而只有在出卖人恶意或者不遵守保证（Garantie）时，才可以进行损害赔偿救济（旧法第463条）。之所以如此构建救济方式，是因为买卖法对买卖双方的利益进行了重新平衡。6诉讼时效。瑕疵担保责任请求权一般经过6个月即丧失诉讼时效（旧法第477条），而基于积极违反债权或者缔约上过失的请求权，原则上适用一般的30年诉讼时效（旧法第195条）。（二）新法上的瑕疵担保责任1构成要件与性质。通过债法改革，旧法中瑕疵担保责任在救济方式上的特别性被取消了，与联合国货物买卖公约一致，被并入到一般履行障碍法之中31。适用第280条第1款的规则，在构成要件上，除了增加了过错要件以外，还要求存在义务违反，那么，瑕疵担保责任的义务违反体现在那里呢？新法中，立法者扩大了第433条履行义务内容，出卖人负有向买受人没有物上与权利上瑕疵地交付并转让所有权的义务（第433条第1款第2句）32，这样，为瑕疵担保责任的义务违反性奠定了规范基础。如果是保证的话，则适用新法第276条，适用无过错责任。2制度价值。虽然在瑕疵担保的救济方式方面，要适用一般履行障碍法的规定，但瑕疵担保责任的特殊制度价值并没有被消灭。在价值取向上，瑕疵担保责任还是建立在有利于卖方的基础之上的，比如重新履行（Nachbesserung）优先，在买方知道或者重大过失而不知情况下，不可以主张瑕疵担保责任，除非卖方是恶意的或者提供了保证（新法第442条第1款）。但同时应注意到的是，瑕疵担保责任由原来的无过错责任，转变为过错推定责任，买方的所谓平衡利益之保护，在一定程度上被削弱了。3瑕疵概念的扩张。是否存在物上瑕疵，主要判断的是，在风险转移时，是否具有按照当事人所设想的买卖物所应有的状态，即主观瑕疵概念33（第434条第1款第1句）。当双方当事人对物的性质有约定时，在风险转移时，物上应具有约定的性质；如果双方对此没有约定，那么该物应适合于合同所规定的用途，或者应当符合通常的用途，并具有在相同种类物上通常的品格，而且该性质是买受人在该类物上所能期待的，即客观瑕疵概念（第434条第1款第2句）。按照第434条第1款第3句，物上瑕疵还存在于，当买卖物不具有按照出卖人、生产者或其辅助人在广告中的公开表述，买受人所能期待的品质或状态。另外，按照第434条第2款，当约定的安装是由出卖人或其履行辅助人违反操作规程进行的，或者安装说明具有瑕疵，而买受人按照该说明将买受物有瑕疵地安装的情况下，都存在瑕疵。立法者还认为交付合同约定标的物以外的他物（AliudLieferung）或者数量不足（Mankolieferung），与物之瑕疵，在性质上是相同的34，都适用于瑕疵担保责任。新法取消了关于保证特性的规定（旧法第459条II），根据旧法，只有对物的特性的保证，才可以适用第463条第1款关于损害赔偿的规定，但现在根据新法，所有瑕疵责任都可以根据履行义务违反法来处理，（第280条第1款、第3款连同第281条、第283条甚或第311a条第2条），而且保证（Garentie）之承担被合入了第276条第1款，作为可归责之类型，当事人对性质担保负有无过错责任，所以没有必要在合同法中单列为一种类型。根据新法第444条，出卖人不得在合同中排除该担保（Garantie）责任。品质（Beschaffenheit）在新法中也没有被定义，立法者不愿决定，品质是否只包括与物自身相关的特性，或者与旧法一样，还包括在物自身以外的其他情况，按照学理，物的品质（Beschaffenheit）不仅涉及物在自然上（物理上）特性，而且还涉及物对周围环境的法律上以及经济上的关系，只要根据交易观念，该关系对物的可用性或者物的价值有重大意义即可35。4救济方式重新履行优先新法在第437条以下的法律中对权利瑕疵与物的瑕疵规定了统一的法律效果体系。买受人可以首先要求重新履行（第437条Nr1，第439条），如债务人还不履行的话，可以减少价款（第437条Nr2，第441条）、解除买卖合同36（第437条Nr2，第440条，第323条，第326条第1款）和/或者要求损害赔偿（第437条Nr3、第440条、第280条、第281条、第283条、第311a条）。重新履行是顺位在先的请求权，也就是说，只有在重新履行不可能，或者尽管进行了催告、出卖人有过错地不履行的情况下，才可以要求其他法律救济措施，其目的在于保证合同尽量得到履行，从而促进经济之发展37。对于重新履行，新法第437条第1款规定了两种选择：修复以及重新交付。买受人可以选择其一；依据该条第3款，当选定的重新履行方式需要花费不相称的过高费用时，出卖人可以拒绝之。费用不相称主要是指，当另一个重新履行结果上更有利；出卖人可以提请买受人接受结果上更公平的解决办法。如果二者都造成了不相称的费用的话，出卖人可以拒绝二者；买受人就此可以无须催告，而解除合同。不催告的解除权，还可能存在于重新履行有瑕疵的情况下（新法第440条）。对于种类物的重新履行可以是无瑕疵同种类物的给付，但在特定物买卖中，首先要考虑的是修复或者改造，因为不可能用其他物代替履行，所以在这种情况下，根据新法第275条第1款重新交付是被排除的。解除权与价金减少权作为形成权（Gestaltungsrecht），不适用诉讼时效，因为按照新法第194条，诉讼时效只涉及请求权（Ansprche）。但根据第218条，当履行以及重新履行请求权经过诉讼时效，而且债务人对此进行主张时，基于没有给予履行或未按照合同履行而产生的解除权，也是无效的。因此，在效果上，经过2年后，买方丧失了一切请求权。旧法将解除权理解为对解除权的请求，因此也适用诉讼时效38。还值得注意的是，新法中，损害赔偿成为了瑕疵担保责任的常态救济方式。在1850年左右39，交易物主要是一些简单构造的物，其上瑕疵无须事后持续识别即可认知，至少在货物使用不久就可以被认知，并且也不会产生重大的损害后果。而今天的交易物已经相当复杂了，瑕疵常常无法认知，或很长时间才会出现，并且往往会造成重大的损害结果。所以，现在新法将损害赔偿上升为一般的救济方式。最后，债权人还可以请求费用赔偿。积极利益（das positive Interesse）的损害赔偿，是将债权人的利益状况恢复到、如果按照约定履行所应处的状态，但因合同订立或执行产生的费用，原则上是不能被赔偿的，因为它们是按照约定履行而正常产生的费用40。在实践中，联邦最高法院一直是支持债权人获得费用赔偿的，如果通过推定，在债权被履行的情况下，债权人在通过合同进行收益时而产生的费用，至少应该被平衡弥补过来41。新法第284条规定了该规则，但如果存在新法第281条到第283条中规定的请求权，那么当事人就不能依据第284条请求枉花费用的赔偿，两个请求权不能并存，只能二者择一。5诉讼时效。根据新法第438条第1款的规定，一般瑕疵担保责任的诉讼时效为2年，在土地情况下，诉讼时效从交付时起算，而在其他物的情况下，从交出（Ablieferung）时起算。所谓交出，就是该物已经不在出卖人的处分力范围内，而是被带走用于履行，从而达到买方的控制范围内，使得买方享有对其处分之可能性，并对物进行检查之可能性42。在出卖人恶意沉默的情况下，则适用普通时效（新法第438条第3款）。新法确定的一般诉讼时效期间为3年（第195条），适用于合同上与合同外（指不当得利以及侵权）的请求权。原来的一般规则诉讼时效开始于请求权的产生（旧法第198条），现在的一般规则诉讼时效开始于请求权产生那一年的年末，而且债权人对请求权成立的情形以及债务人为何人，必须是知道的或者没有重大过失就必须知道的（第199条）。三、瑕疵担保责任与其他从给付义务的竞合（一）短期时效的问题在买卖与承揽合同中存在着特别的积极违反债权制度，即瑕疵担保制度，其与一般的积极债权违反制度之间的冲突给判例以及法学理论带来了很多的问题，被学者称为是债法中最让人痛苦不堪的问题43。而对于合同前义务，尤其是合同前的信息提供义务，是从罗马法以来一直争议的问题，即合同当事人是否必须在合同缔结之前，披露那些重大的、甚至对他很可能不利的情况44。在德国法上，前契约披露义务主要由缔约上过失制度解决。而从上述瑕疵概念来看，瑕疵担保责任也肩负着对合同前义务调整的任务，其与缔约上过失制度的竞合问题，也是比较复杂的。这些问题的复杂性的原因在于，瑕疵担保责任制度中存在短期时效制度，其与一般诉讼时效差距太大，为了避免由此带来的不公正，判例一直在扩大积极违反债权以及缔约上过失制度的适用范围。短期时效制度起源于罗马法，该短期时效的起算点，与买方是否知道无关，人们一直认为这是合理的，因为这是对卖方无过错责任的一个平衡，而且也可以避免由于举证困难问题的出现，在实质上，有利于货物的有利流转增值45。有学者认为该规则对出卖人太有利了46，在很多情况下，该规则是不适合的，现代的交易物相当复杂，瑕疵常常无法被认知或及时认知，比如企业买卖、出租用途房屋或者其他大件物品、工业产品等，其上的营业额等瑕疵常常在很晚才被发现。（二）瑕疵担保责任与积极违反债权之间的竞合1旧法（1）瑕疵结果损害赔偿。对于瑕疵结果损害赔偿问题，司法实践中的准则是：在有瑕疵担保责任特别规定情况下，要优先适用该规则，只有在与物相关的、买方其他法益上存有瑕疵，而不是本来意义上（旧法第459条意义上）的瑕疵的情况下47，才适用积极违反债权制度，比如，马吃了有毒的马饲料（RGZ66，289）；由于提供的动力材料不干净，造成发动机受损（BGHNJW68，2238）；未经纯净的灰浆造成外部清洁损害（BGHNJWRR94，602）。如果涉及的是较近的瑕疵结果损害，基于积极债权违反而产生的损害赔偿，也要适用瑕疵担保责任的短期时效（旧法第477条，第638条）。因为按照经验，瑕疵原因在六个月后也是很难查清的，所以这种基于积极债权违反的请求权，与旧法第477条的规范目的是相符合的48。这些区分是很复杂的，有时也难以让人理解。更复杂的是，在明显是瑕疵结果损害的情况下，判例推定存在一个作为从义务的提供咨询义务，在违反该义务时，尽管有瑕疵存在，也适用30年诉讼时效49。（2）违反从义务。从义务（包装、运送、给予咨询）违反情况下，有学者认为只能适用积极违反债权制度。如果涉及的是与瑕疵无关的伴随性瑕疵（披露、警告义务），或者在承揽合同情况下，涉及的是远离的瑕疵结果损害，那么适用30年诉讼时效（旧法第195条）50。但是如果该从义务与物的瑕疵以及保证是关系在一起的，虽然也是积极违反债权，却适用短期时效（旧法第477条），比如：原告在被告处购买地板胶，被告为买方提供了一个购物顾问，但该顾问由于疏忽，没有告诉他使用时的风险，即地板胶对湿度敏感性。最高法院认为这是积极违反债权的情况，但该地板胶使用风险是物的特性，与瑕疵担保责任有关，所以适用旧法第477条的短期时效51。在包装案中52，原告向被告购买了地板，由于包装不善，在海运过程中，地板粘连在一起，不能使用，最高法院认为包装不善不是瑕疵，而是违反了从义务，但该结果损害与包装不善是有直接关联的，这里损害是发生在物上，还是发生在买方的其他权益上，成为判断该关联性的标准。而在烘干机案53中，卖方出卖烘干机时，没有提示原告，排气口必须具有特定的大小，但最高法院认为排气最佳状态与烘干机之间没有关联，所以否认了短期时效的适用。（3）其他情况。在旧法中，要区分权利瑕疵与物上瑕疵，因为二者适用不同的规则，前者适用履行障碍法规则，即适用第195条的时效规定，比如在企业买卖中，或者企业份额的转让中，在权利上瑕疵对这个企业的有用性有负面影响的情况下，就很少适用物的瑕疵担保规则54，这样一来，关于专利、许可、有价证券的瑕疵都是权利瑕疵担保责任的调整范围。2新法（1）瑕疵结果损害。新法中取消了了瑕疵损害与瑕疵结果损害的区别，立法者认为，二者都是瑕疵担保规则所调整的瑕疵，因为新法已经为买受人的损害赔偿规定了广泛的请求权基础（第437条Nr3，第280条以下，第311a条），而且，瑕疵担保责任的诉讼时效，已经被延长到了合理的范围之内（第438条，第634a条）。所以，以前对二者区分从而适用积极债权违反的根据，就丧失了。但要注意的是，在诉讼时效的起算点上，瑕疵担保诉讼时效与一般诉讼时效的差别还是存在的，比如，如果涉及的是由于第437条Nr3、第280条第1款意义上的瑕疵而产生的损害赔偿请求权，那么基于动产给付而产生的结果瑕疵损害，根据第438条第1款Nr3，自货物交出后两年，诉讼时效届满，与瑕疵出现时间或者买方是否知道无关。而一个与瑕疵无关的义务违反，比如对买方错误的指示或者对物品包装不当，不是第434条所说的瑕疵，只能根据第280条第1款进行损害赔偿，适用第195条规定的诉讼时效。（2）违反从义务。积极违反债权主要解决合同订立后从义务违反的问题，与瑕疵担保责任会发生竞合，如果违反的是与瑕疵无关的从义务，比如谨慎以及保持义务，还是要适用积极债权违反制度，进行损害赔偿，这与旧法是一致的55。但瑕疵结果损害与瑕疵无关的从义务违反之间的区分，还是很困难的。比如，有瑕疵的包装导致了货物的毁损以及其他法益的损害，瓶塞有瑕疵而导致了葡萄酒的腐烂。（3）其他情况。在新法上还取消了瑕疵必须是重大的才适用瑕疵担保法的规定，在新法上，无论瑕疵重大与否，都可以适用瑕疵担保责任。权利瑕疵与物上瑕疵也适用同一规则。（三）瑕疵担保责任与缔约上过失之间的竞合1旧法上（1）过失虚假陈述。旧法上，在前义务违反涉及的是旧法第459条规定的瑕疵担保责任对象的情况，就要优先适用瑕疵担保责任56，因为第459条及其以下意图在于排他地调整瑕疵责任问题，这是主流观点，但也有部分学者认为，要区分瑕疵损害以及瑕疵结果损害，缔约上过失只能适用于瑕疵结果损害情况下57。这里应当注意的是，判例一直将主观瑕疵概念与客观标准结合在一起，以便于使与出卖人的主观期望不相符合的情况，也可以被认定为物上瑕疵，虽然，判例也认为瑕疵涉及的不仅仅是买卖标的物的物理品质，而且也包括了基于物对周围世界的事实、经济、社会或者法律上关系而产生的瑕疵58，但是判例一直坚持，只有在该瑕疵是直接存在于物上的、其本身内在的，并且是从其内部产生的，才可以认定为物存在瑕疵59。在20世纪90年代，法院对此的态度有所改变，在一个判例里，土地出卖人对土地实际上收益的租金额，作了虚假陈述，按照上述标准，不构成旧法第459条意义上的瑕疵，但是，法院认为这具有可以保证的特性，所以可以适用瑕疵担保法60。但是对于判定何为可保证之特性上，法院坚持认为，是那些在买卖标的物自身上有其原因的关系，而且按照其类型与持续期间，对物的可用性以及价值存有重大意义的关系61。按照这一标准，出卖人对营业额以及收益的错误陈述，通常不构成出卖企业上的瑕疵，而只有在这些陈述内容长期存在，而且因此形成了对收益能力以及企业价值可靠的依据，才可以构成62。也就是说，如果该错误陈述的情况，既不是物上瑕疵，也不是可以被保证的特性，那么就要适用缔约上过失63，尤其在企业以及土地买卖情况下，法院经常运用这一方式否认瑕疵担保责任的适用64。这样做并不是为了限制出卖人的责任范围，而是为了避免适用买卖法的短期诉讼时效，从而适用缔约上过失责任。这样，在结果上，导致了缔约上过失适用范围的扩大65。（2）故意虚假陈述。相反，在出卖人故意对物之特性提供虚假陈述或者故意违反义务地不进行陈述的情况下，瑕疵担保没有优先适用性，而是可以根据缔约上过失，请求信赖利益赔偿，因为此时，卖方是不值得保护的66。所以，适用旧法第195条的诉讼时效，即使买方知道陈述的不真实性，也是如此。（3）其他情况。在权利瑕疵情况下，瑕疵担保责任法也不能优先于缔约上过失而被适用，因为对权利瑕疵适用一般履行障碍规则，并不是特别规则。在承担个人责任的代理人或者中介人提供虚假信息情况下，只能适用缔约上过失责任，因为对他们，不存在瑕疵担保请求权67。瑕疵担保责任只存在合同当事人之间68。而且在以前的判例中，也不要求过错要件69。2新法上（1）瑕疵担保责任适用排他性增强新法中，瑕疵担保责任在救济方式上，与总则履行障碍法的救济方式是一致的，在损害赔偿救济上，无须像旧法那样要求出卖人存有恶意或作出了保证，只要是过失就可以了，这与缔约上过失是一样的。但在瑕疵担保时，义务违反存在于物上有瑕疵，而在缔约上过失情况下，义务违反是对该瑕疵的披露义务没有履行。但是二者实际区别不大，因为二者在判断是否有过失的问题上是一致的，即出卖人在多大程度上负有调查义务。但是，有学者认为，瑕疵担保责任还是具有排他性的规则，因为在瑕疵担保责任救济方式上，限定期间的重新履行是优先救济方式，而缔约上过失上没有这样的规则70，而且立法者在瑕疵担保责任制度设计上，有着特殊的利益平衡，如果在现在诉讼时效差别被缩小情况下，不保证瑕疵担保责任优先适用性，所有的制度设计都会落空的，其理由如下71：a缔约上过失的诉讼时效（第195条）与瑕疵担保责任的诉讼时效（第438条），相对于以前的差别，虽然大大地缩小了，但在起算点上，二者差别很大，瑕疵担保情况下，时效的起算与债权人的知道与否无关，而缔约上过失适用的一般诉讼时效起算恰恰要从债权人知道开始。这一点区别是立法者故意保留的72。b根据新法第442条第1款，在买方知道或者因重大过失而不知情况下，是不可以主张瑕疵担保责任的，除非卖方是恶意或者做出保证的情况下。而在由于信息义务违反情况下，买方对卖方做出的不完全或者不正确信息，理智来看，是可能知道的，但还是可以适用缔约上过失责任的，这样一来，第442条第1款的制度设计又白费了。由于新法中权利瑕疵与物上瑕疵适用同一规则，上述是瑕疵担保制度价值丧失的情况，也适用于权利瑕疵情况。最后要注意的是，物的瑕疵担保责任对缔约上过失的排斥作用，只有在风险移转时刻才发生，在权利瑕疵情况下，在所有权移转时才发生。（2）前合同信息提供义务基本上由瑕疵担保责任调整。现在的瑕疵概念放弃了可担保瑕疵与瑕疵之间的区别，而将判定瑕疵担保责任上瑕疵的因素确定为统一概念品质（Beschaffenheit）。而且，在规定了客观瑕疵概念后，物如果不符合预定的使用目的，或者买方根据出卖人以及生产商的表述而做出的期望不能达到，也属于瑕疵。现在，在瑕疵担保法中，取的概念，原来的衡量标准，即该情形是否是可以被保证的，转化为该情形是否可以被约定为品质。这样一来，瑕疵担保责任适用范围被大大扩大了。根据新法，对于故意的信息义务违反，也要适用瑕疵担保规则，因为新法也要保护那些故意行为的出卖人，尤其在瑕疵是可以消除的情况下，重新履行权是优先的，在限定期间经过后，买方才可以请求价款减少、解除合同或者损害赔偿73。这个规则也不能为缔约上过失所规避，而且新法第438条第3款规定，在恶意情况下，适用一般诉讼时效规则。在旧法中，有学者认为，在瑕疵结果损害情况下，应适用缔约上过失责任，而在瑕疵损害情况下，才适用瑕疵担保责任74，因为瑕疵担保责任中的赔偿责任只是保护积极利益，而不保护买方在其他法益上的利益75。这个论据已经不适合新法的情况了，所以，现在，对瑕疵结果损害赔偿，也适用瑕疵担保责任。所以，无论是过失的信息义务违反，还是故意的信息义务违反，都适用瑕疵担保规则，根据第280条第1款以及第276条承担损害赔偿责任。这样一来，就带来了缔约上过失适用范围的缩小76。（3）缔约上过失的剩余适用范围。根据新法，对于出卖人没有或者虚假陈述信息情况下，缔约上过失只能适用于那些即没有约定，也不能根据客观瑕疵概念推定出卖人有承担义务的情况下，这种情况是很少发生的，比如，一个手工业外行购买了需要自己安装的一套暖气设备，对于外行来讲，安装是可能的，但非常难，而且又耗费时间，对此，出卖人没有事先指明。纽伦堡州法院基于缔约上过失责任，判定原告可以解除合同77。另外，在买方对合同前做出的不正确信息，在危险移转前（或者在权利瑕疵情况下的所有权移转前）就已经知道，从而拒绝受领有瑕疵货物情况下，也可以适用缔约上过失规则。由于信息义务违反适用缔约上过失情况下，按照新法，可以按照实物返还（Naturalrestitution）原则，通过损害赔偿法路径，要求废止合同（新法第280条第1款、第249条第1句），而且，如果没有该义务违反，受害人可能通过损害赔偿法路径，要求返还多支付之金额，实质上是一种依据缔约上过失请求的价款减少78。四、中国法上的瑕疵担保责任、违约责任以及缔约上过失1违约责任。合同法第107条规定：当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，依此，违约责任亦为严格责任，责任的构成仅以不履行为要件，被告对于不履行是否有过错，与责任无关。3（P1）而且，这里的合同义务，尚包括根据诚信原则、合同的性质、目的和交易习惯发生的通知、协助、保密等附随义务（合同法第60条第2款）。在涉及物的质量瑕疵问题时，根据合同法第111条，质量不符合约定的，应当按照当事人约定承担违约责任，没有约定情况下，按照合同法第61条确定，如仍不能确定，按照标的物的性质确定。这里值得探讨的是，该规则的意旨在于规定不完全履行，还是瑕疵担保责任？质量是与上述德国法上品质（Beschaffenheit）是否为统一概念，还是指具体的质量问题？其与买卖法中第153条、第154条的关系如何？第111条规定了修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬等救济方式，有损害时，应当按照第112条或者第113条第1款规定请求损害赔偿，其中，有学者主张，退货的救济措施依据在合同法第94条第4项，因为，质量不符合约定致使合同目的无法实现，相当于解除权的行使。4（P500）而其他救济方式正是传统瑕疵担保法上的救济方式，所以，有学者主张，修理或者减少价款等救济方式要受到买卖法中关于通知（合同法第157条）以及两年时效（合同法第158条）的规制。在附随义务违反情况下，学说上一般认为不存在与瑕疵担保责任竞合的问题，但质量瑕疵与附随义务的违反常常交织在一起，尤其对质量做扩大解释的情况下，不完全履行与瑕疵担保责任的竞合问题是不可以避免的。附随义务的发展有赖于法官法，就附随义务所针对的问题，关于人身伤害的司法解释（法释（2003）20号）第6条有所回应，规定了安全保障义务，但在附随义务本身的类型化方面，尚欠缺努力，如果仍保留物的瑕疵担保责任制度，通过瑕疵概念，可以解决附随义务的问题，比如凶宅的买卖，在租赁房屋中自杀，可以通过瑕疵担保制度，进行救济。对于加害损害问题，可以适用合同法第112条规定，在履行义务或者违约后采取补救措施情况下，还有其他损害的，也要予以赔偿。品质（Beschaffenheit）这一概念为台湾法所接受（第373条），灭失或减少价值之瑕疵，灭失或减少通常效用或契约预定效用之瑕疵。5（P24）6（P122）物的瑕疵指出卖人对于买受人应担保其物于危险移转于买受人时，无灭失或减少其价值之瑕疵，亦无灭失或减少其通常效用，或预定效用之瑕疵。7（P113）早期，我国有学者将之定义为：出卖人应保证标的物符合国家规定的质量标准或者合同约定的质量标准。8（P155）由此可以认为，这里的质量应当是与德国法上的品质（Beschaffenheit）相对应的。而且从我国关于所谓三包的法规中，可以知道，三包解决的是产品质量与性能问题，这里的性能，不仅包括了产品缺陷（不合理缺陷）、实用性能与质量状况，而且还包括卫生条件等。9（P91）2瑕疵担保责任。由于合同法第111条的存在，以及违约责任的归责原则为无过错原则（合同法第107条），有学者认为，合同法将瑕疵担保责任归为违约责任的一种，已经丧失了其固有的价值。合同法第155条规定，标的物不符合质量要求的，适用第111条违约责任。4（P503）根据合同法第153条的规定：出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。这里采纳了部分主观瑕疵观念，与第111条、第154条相关联，应当认为采纳了主观瑕疵概念的学说，但是否规定了保证责任，则不甚清楚，这里的说明似乎不能解释为广义的保证，但有观点认为这里的说明包括了保证情况。10（P712）第156条专门对包装的问题进行了规定，由包装引起的损害，有瑕疵担保法调整。同时，合同法还规定了买受人的检验义务（第157条）、通知义务以及通知义务行使的期间（第158条），在出卖人知道或者应当知道有瑕疵的情况下，不适用通知期间的规定。在权利瑕疵担保规则上，如果买方知道出卖人对标的物不享有权利，出卖人没有瑕疵担保责任（第151条）。这里的问题是，买卖法中是否重新对买卖双方利益进行了平衡？从第157条以及第158条的规则来看，应当予以肯定的回答，在结果上，适用违约归责，还是瑕疵担保规则，关系到买受人的利益。另外，买卖合同以及租赁合同中对规定了权利瑕疵担保制度（合同法第150条、第151条、第228条），比如第151条，也对买卖双方当事人进行了重新的利益平衡，即在买受人知道或者应当知道权利瑕疵存在情况下，出卖人没有瑕疵担保义务。那么，在调整合同订立后从义务上，二者关系如何呢？有学者认为，瑕疵担保责任仍然存在，与违约责任发生竞合，由买受人选择。11（P339）应当注意的是，合同法对租赁、承揽、赠与等合同都规定了相应的权利与物的瑕疵担保制度，比如，合同法第262条，也将责任的承担转引到违约责任，而在第191条关于赠与人瑕疵担保义务的规定上，并没有明确是否承担的是违约责任，而是直接赋予债权人损害赔偿的效果。在救济方式上与一般违约责任是不一样的。总体上来讲，由于违约严格责任的贯穿，违约责任与瑕疵担保责任的区别小了，但远没有消失。而且，在有名合同类型中，有很多关于过错责任的规定，实践中关于储蓄合同等无名合同纠纷也是按照过错责任来处理的。在最近颁布的建设工程施工合同的司法解释（法释（2004）14号）第11条、第12条中，贯穿的都是过错原则。至于短期时效制度，在合同法中没有规定，但在关于三包的法律中，有7日、15日、3个月以及1年的所谓有效期的规定。9（P94）最后，如果不用瑕疵概念，而只通过不完全履行的义务违反规则，在很多情况下，买受人都是无法获得救济的，瑕疵的概念使得所谓的前合同义务、附随义务等具体化，并有了根据。所以，可以考虑的是，是否重新维护过错责任的核心地位，而在买卖、租赁、承揽（包括建设工程合同）中，仍然规定无过