行政诉讼法律适用问题研究论文.doc

ON THE LAW APPLIClATIONPROBLEM OFADMINISTRTIVE PROCEDURE ABSTRACTThe law application problem of administrative procedure is the action that thepeoples court concretely applies legal rules to make the judgment during thecourse of tring the administrative cases and investigating the legality of theconcretely administrative action.The substance that the law application of theadministrative procedure exists the problem is a problem how to determine theappropriate basis. Currently, the law application problem of administrativeprocedure mainly gives expression to the two aspects. On the one hand it is thestatus problem of all the administrative standards in the application, including theadministrative laws and regulations , rules and other normative documents ; on theother ,It is a problem that how to solve the law conflicts, including the lawconflicts of the parallel rank and the longitudinal rank.The means is exceedingly incorrect that the legislation in force determines therules for the law application of the peoples court by the law articles.It doesntresolve not only the problem that how the law application problem ofadministrative procedure does determine the the appropriate basis , but also furtherlead to the theoretical confusion and the practical puzzle,then radically violate theessential law that the law application of administrative procedure is the applicativeinvestigation. Tobring about the cause that the law application of theadministrative procedure exists the problem is mainly the fragmentaryinvestigation right of the laws and regulations of the the peoples court, the defectofthe mainstream laworigins theory and the complicated relation not tocorrectly deal with the legislation, the administrativon and the administration ofjustice.In view of the above-mentioned reasons and to integrate our chinese reality,structuring our Chinese integrative system of the laws and regulations applicationof administrative procedure and to a certain degree recovering the investigationright of the laws and regulations of the peoples court is not only to comply withthe essential laws the needs of the law application of administrative procedure, butalso currently the ideal settling way of the law application problem ofadministrative procedure. Probing into the settling way of the law applicationproblem of administrative procedure has the major theoretical and practicalmeaning on the radical resolve of the law application problem of administrativeprocedure and increasing the legal supervisory and law enforcementlevel of theadministration from the angle of the laws and regulations investigation.This cannot only highlight the investigation rights position of the laws and regulations onthe law application of administrative lawsuit procedure, correct the influence oftraditional law origins theorys defect on the law application of administrativeprocedure, but also practically supply the peoples courtin establishing thefoundation of the law application with the right way.KEYWORDS: the administrative procedure; the law application; the lawconflict; the investigation of the laws and regulations论文独创性声明本人郑重声明：所提交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立撰写完成的。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含其他个人或其他机构已经发表或撰写过的研究成果，也没有剽窃、抄袭等违反学术道德规范的侵权行为。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人愿意承担由本声明而引起的法律责任。研究生签名：日期：年日月论文使用授权声明本人完全了解广西民族大学有关保留、使用学位论文的规定。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交学位论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文。除在保密期内的保密论文外，允许学位论文被查阅和借阅，可以公布（包括刊登）论文的全部或部分内容。研究生签名：导 师 签 名：日期：日期：年年日日月月绪论“司法审判的本质是一个法律适用活动，法院既是当事人双方争议的最终裁判者，也是法律最终的适用者。行政诉讼法律适用典型的体现了法院在法律适用中的角色和地位。”透视在行政诉讼中法院的法律适用活动，我们可以观察到我国法律体制的现状及存在的问题。自 年我国行政诉讼法公布施行以来，关于行政诉讼法律适用的专题研究还比较少，目前只有姜明安教授主编的行政诉讼与行政执法的法律适用一本专著。在各行政法学教材中，关于行政诉讼法律适用的论述通常比较简单，所占地位也不突出，甚至在一些行政诉讼法教材或著作里没有行政诉讼法律适用专章。关于行政性规范的研究也只有叶必丰、周佑勇的行政规范研究，崔卓兰、于立深的行政规章研究等专著。从立法上来看，关于行政诉讼法律适用的规定主要有以下两个方面：一是行政诉讼法第五十二条规定：“人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据。”二是行政诉讼法第五十三条第一款规定：“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章。”行政诉讼法中关于“依据”和“参照”适用的规定是引起理论界争议的焦点。目前在中国期刊全文数据库里收藏行政诉讼法律适用相关的论文仅有几篇，而对于在行政诉讼实践中所面对的法律适用冲突的研究更是寥寥无几。法律适用是法治系统的一个重要环节，也是司法实践中的一个难点，在行政诉讼中这一问题尤其突出。就一个国家而言，立法的量和质是衡量这个国家法治水平高低的一个标准，但法律适用也是一个不容忽视的基本考核指标。如果 年以前或更早的时间，无法可依是我国进行“法治”的主要困难和矛盾，那么在依法治国的今天，我国法治建设的主要矛盾恐怕己经转化为法律的运作问题了。虽然我国的法律至今仍未达到完善的程度，立法工作的任务仍然艰巨，但在今天的中国，在刑事、民事、行政等大多数领域里已不再是无法可依了。由于我国司法人员的素质有待提高，体制有待进一步完善，加之法律的适用环境，具体的司法执法制度、法律适用中的法律解释机制和法律规范冲突处理机制等存在诸多问题，法律适用问题已经成为司法实践中的一个难点以及争论的焦点。在行政诉讼实践中，由于我国行政立法的多层级和复杂性，行政诉讼法律适用问题比刑事诉讼和民事诉讼显得更为突出。笔者认为，我国行政诉讼法关于法律适用问题的规定主要存在以下缺陷：第一，对规范性文件的适用规定模糊。行政诉讼法第 条、第 条规定了人民法院在审理行政案件时所能适用的法律规范，其中对规章的“参照”成为学界争论的焦点。立法上对规范性文件的“参照”规定使法律适用操作实际上处于一种不确定的状态，加上行政审判1人员本身的素质和理解的不同，在司法实践中对“参照”的理解必然有歧义，执行中容易产生意见分歧，因而错误参照规章的事例时有发生。规章以外的规范性文件，它的法律效力如何确定？如果作为审判依据，如何定位？这些问题争议也较多。第二，法律冲突严重。在行政审判实践中，人民法院审理行政案件，根据行政诉讼法的规定，可以法律、行政法规、地方性法规、民族自治地方的自治条例和单行条例为依据，并可参照规章。适用和参照的法律规范如此广泛，就可能导致产生法律规范冲突。因此，笔者选择以“行政诉讼法律适用问题研究”为题，针对行政诉讼实践中所面临的法律适用问题展开探讨，以期厘清行政诉讼法律适用问题的逻辑结构，进而找出带有规律性的东西，希望在行政诉讼法律实践中能起到积极的作用。本文主要运用分析、比较、归纳以及理论联系实际的研究方法，在他人已有研究成果的基础上，拓展研究视野，进一步探索我国行政诉讼法律适用问题的解决之道。沿着问题的提出问题的分析问题的解决的研究思路，从以下几个方面对行政诉讼法律适用问题加以研究：一是行政诉讼法律适用概论。分别论述了行政诉讼法律适用的本质与特征、行政诉讼目的与行政诉讼法律适用的关系、行政诉讼法律适用的原则、行政诉讼法律适用与行政行为法律适用的关系。二是行政诉讼法律适用的现行运作。从“依据”的适用、规章的参照适用、其他规范的适用三个角度对行政诉讼法律适用的现行运作作了全景式的介绍。三是行政诉讼法律适用中存在的问题。从行政性规范适用问题和法律冲突问题两个宏观问题着手，分别对其子问题一一予以分析，具体分析了行政性规范适用问题下的有关行政法规的“依据”问题、有关规章的“参照”问题、有关其他规范性文件的适用问题等三个子问题以及法律冲突问题中的层级冲突问题和平级冲突问题。四是分析行政诉讼法律适用问题的原因。对于造成上述问题的原因，文章从法院的法律规范审查权受到限制和主流法律渊源理论缺陷的影响以及立法权、司法权以及行政权错综复杂关系三个角度予以探讨。五是行政诉讼法律适用问题解决的对策。论述了建立对行政性规范的适用性审查制度是解决当前行政诉讼法律适用问题的治本之策。2行政诉讼法律适用概论司法审判本质是法律适用活动，法院既是当事人双方争议的最终裁判者，也是法律的最终适用者。“法律适用是法官把法律运用于具体案件的活动。”从广义上分析，整个司法审判过程，包括事实的认定、对法律的解释与选择、将法律适用于案件事实及所作出的裁判，都可以看作是法律适用的组成部分。但鉴于事实的认定和判断与法律的选择、解释及具体运用之间的差异，法律适用通常以狭义的视角来理解，一般被定位于法律的选择、解释和具体的运用。行政诉讼法律适用是指人民法院在审理行政案件、审查具体行政行为合法性的过程中，具体运用法律规则作出裁判的活动。它有广义与狭义之分。广义的行政诉讼法律适用贯穿整个行政诉讼的全过程，是法院依据法律规范处理行政纠纷时所进行的各种活动的总和，是依法审判的要求和体现，是审判权在一定程度上对行政主体执行法律的监督。这个意义上的行政诉讼法律适用是一个动态的过程，包括事实的认定、法律的选择、解释，将特定的法律规范适用于特定的案件事实并作出裁判的全部内容。狭义上的行政诉讼法律适用，仅指审判时的法律适用，即：案件进入审理阶段以后，法官认定案件事实，选择适用具体的法律规范，判断具体行政行为合法性的特定过程和活动。本文所指的行政诉讼法律适用，主要从狭义上加以论述。根据行政诉讼原告的不同，行政诉讼法律适用又可分为一般行政诉讼法律适用和涉外行政诉讼法律适用。一般行政诉讼的法律适用是指行政主体与国内行政相对人之间行政诉讼的法律适用，即通常意义上的国内行政诉讼法律适用。涉外行政诉讼，是指含有涉及外国因素的行政诉讼，即行政诉讼中的原告是不具有中国国籍的外国人、无国籍人或国籍不明的人或外国组织。涉外行政诉讼的这一特殊性决定了涉外行政诉讼中的法律适用有别于国内行政诉讼的法律适用。国内行政诉讼只适用我国的行政法律、法规；而涉外行政诉讼除了适用我国的行政法律、法规和行政诉讼法以外，还必须适用我国缔结或者参加的国际条约或国家间的协定，必要时，还可考虑参照适用某些公认的国际惯例。这样，涉外行政诉讼中所适用的法律无疑就复杂得多。行政诉讼法律适用依据其解决的问题的不同，还可分为解决行政程序问题的法律适用和解决实体问题的法律适用。本文如无特殊说明，只在解决实体问题的法律适用上使用行政诉讼法律适用的概念。行政诉讼法律适用的本质与特征行政诉讼法律适用的本质行政诉讼的任务在于审查确定行政行为的合法性问题，它以行政行为所针对的行政管3理活动的标的（行政相对人的行为）为基础，审查行政机关是否对标的进行依法管理。这里存在两个问题：一是行政管理活动的标的是否违法；二是行政行为是否违法。行政诉讼的侧重点在于审查行政行为是否违法的问题。行政诉讼法律适用是在对行政机关作出具体行政行为时的法律适用进行审查的基础上进行的，这是行政诉讼法律适用的根本特点。这一根本特点取决于行政诉讼的任务审查具体行政行为的合法性。具体来讲，对具体行政行为的审查体现在五个方面：第一，具体行政行为的作出是否有确凿的事实证据。第二，具体行政行为所适用的“依据”是否正确。这点又包含两方面的要求：一是该“依据”本身是否合法有效；二是该“依据”与所需调整的对象是否相关联，即是否有正确的依据或者说是选择了应该适用的依据。第三，是否符合法定的程序。行政机关遗漏程序步骤、颠倒顺序、超越时限以及违反法定方式，均构成违反法定程序。第四，是否具有合法权限。行政机关必须在法律、法规或者规章授权的权限范围内活动，不得超越法定的职责权限以及事务管辖权、级别管辖权和地域管辖权，不得超过期限行使权限。第五，目的是否合法。目的不合法是典型的滥用职权，即行政主体具备实施行政行为的权力，且该行为形式上也合法，但行使该权力的目的违反法律。一个具体行政行为的作出，上述五个方面都对行政机关有严格的法律要求，这是依法行政的必然要求。人民法院要判断行政机关所实施的具体行政行为合法与否，其实质就是审查行政机关是否严格遵循依法行政的原则，也就是审查行政机关依了“法”没有？所依的法是否正确、有效、适当？人民法院是对上述每一个方面的依据进行审查核实后再作出相应的裁判。显然，行政诉讼的法律适用的核心是先审查行政机关作出具体行政行为依据后的再适用。这种“先审查，再适用”本质上就是一种审查。换言之，行政诉讼的法律适用的实质是对行政程序中行政机关所作法律适用的一种审查。从理论上讲，行政诉讼具有司法权监督行政权的性质，也决定了法院在适用法律的过程中必须对行政行为法律适用的规范进行审查。人民法院与行政机关职能上的分工决定了人民法院不能代替行政机关对行政管理事项进行法律适用，而只能对行政机关的法律适用是否正确进行审查，并作出相应的法律评价。人民法院不能直接适用“第一次适用的法律”来验证具体行政行为是否正确，如果“第二次”法律适用不暇思索地直接适用行政程序中“第一次”所适用的法律，那么，不仅行政诉讼制度完全失去了意义，而且在很多情况下，法院就会变成行政机关侵犯公民合法权益的帮凶，行政诉讼不过像行政管理活动一样，沦为审查行政管理相对人行为合法性的活动而已，还谈什么监督行政机关具体行政行为的合法性？从这个角度来看，行政诉讼法律适用的本质同样只能是审查适用。行政诉讼法律适用的特征行政诉讼法律适用不同于刑事诉讼和民事诉讼的法律适用。严格的罪行法定原则决定了刑事诉讼适用法律主要是刑事法律规范，而刑事法律规范必须是由国家最高权力机关制定的法律构成，国家行政机关和地方国家权力机关无权涉足这一领域的规范制定，所以刑4事审判的依据形式上比较单一，一般只限于国家刑事法律这一个层次，不存在等级效力上的选择适用问题。民事诉讼也大抵如此，它遵循行为合法和当事人意思自治的原则，除非案件涉及国家行政管理方面的禁止性规范和统一性标准等内容。行政诉讼则完全不同，其争议是由行政行为而引起，而行政行为正是以成千上万的不同效力等级的法律、行政法规、地方性法规、行政规章乃至其他规范性文件为依据的，必然会出现这些众多的规范之间是否抵触或一致的问题，孰高孰低的问题，如何优先选择适用的问题等等。“与其他诉讼形式相比，作为行政诉讼案件审理依据的法律情形最为复杂”。具体而言，行政诉讼法律适用有如下特征：主体的特定性行政诉讼法律适用是人民法院依法将有关规范适用于行政案件，审查被诉具体行政行为合法性的专门活动。其适用主体是人民法院，而非行政机关或者法律、法规、规章授权的组织。人民法院通过依法审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查并作出判决。在行政诉讼中，只有人民法院才有权适用法律。行政机关或法律、法规、规章授权的组织作为被告，是当事人之一，虽然是被诉具体行政行为的作出者，且在诉讼中有义务提供作出具体行政行为所依据的规范性文件，但在行政诉讼中无权决定法律适用。司法的监督性行政机关的具体行政行为是根据行政相对人的行为对国家法律（广义）的执行，其执行的前提是行政相对人的活动。人民法院适用相关法律规范对行政机关具体行政行为的合法性进行审查，是对法律执行的监督。行政主体在作出具体行政行为时，必须做到有确凿的事实证据、正确的适用依据、符合法定程序、拥有合法权限和目的。否则，一旦行政相对人不服而提起行政诉讼，将会招致法院的否定性评价。范围的广泛性行政诉讼法律适用的范围极为广泛，涉及到我国行政法的多种法源，不仅包括行政实体法律规范，而且还包括行政程序法律规范。上至宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章，下至普通的其他行政规范都可能是行政诉讼法律适用的范围。形式的多样性行政诉讼法律适用的形式具有多样性，具体体现在既有“依据”，又有“参照”。“依据”指的是人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例为依据。“参照”包含两个方面，一是参照规章，二是参照民事诉讼法的有关规定。司法的终局性5行政诉讼的法律适用是对法律法规的最终适用，具有最终法律效力，不仅高于行政执法机关的法律适用，而且也高于行政复议机关的法律适用。行政相对人对行政机关的处理不服的，除极少的行政终局案件外，都可以寻求司法进行最后的救济。行政诉讼目的与行政诉讼法律适用行政诉讼的目的对行政诉讼法律适用起着宏观的指导作用，也是行政诉讼法律适用中正确处理行政权和审判权关系以及国家公权力与公民私权利关系的依据。在一定程度上可以这么认为，有什么样的目的，就有什么样的法律适用。关于我国行政诉讼的目的，人们存有分歧，主要的观点可分为权利保障说、监督权力说、双重目的说、三重目的说、依法行政说等等。分歧主要集中在行政诉讼的目的究竟是保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行政，还是除此之外还存在着维护行政机关依法行使职权的目的。大部分学者认为我国行政诉讼的唯一目的是保护公民、法人和其他组织的合法权益。行政诉讼的目的是一个极为宏观的命题，有很强的层次性，因此，有必要分层次来认识。行政诉讼的直接目的与行政诉讼法律适用行政诉讼直接目的是通过对行政机关具体行政行为的合法性进行审查来监督行政机关依法行使职权。这是由行政诉讼目的的一个层面权力制约权力所派生的。可以把行政诉讼看作是国家权力制约机制的重要组成部分。分权制约是从权力性质和范围对权力进行规制，体现为立法权、行政权、司法权等国家权力之间的分立与制衡。无论在普通法系国家还是在大陆法系国家，贯穿于行政法的中心主题是相同的，这个主题就是对政府权力的控制。行政诉讼的本质应该是法院通过行使司法权来控制行政权。法国著名思想家孟德斯鸠说过一句名言：“任何拥有权力的人都会滥用权力”，这是一条亘古不移的经验。行政机关不是天使，也会滥用权力，对之同样需要加以限制。明确行政诉讼的直接目的，对于我们在行政诉讼中正确适用法律具有指导作用，可以使我们明确法院在整个国家权力结构当中的地位，明确司法审查的界限，杜绝司法审查中的越权行为，从而减少法律适用错误。行政诉讼的终极目的与行政诉讼法律适用人权保障、分权制衡和法治是宪政的三要素，从本质上说这三要素都是用来规范和控制国家权力行使的。人权保障是从国家权力行使的目的上予以规制，要求国家权力的行使必须以保障人权为终极目标，可以称之为以权利制约权力；分权制衡是在国家权力分离的基础上，从国家权力的性质和范围上对权力进行规制，可以称之为以权力制约权力；法治主要是从程序上规制国家权力，即通过法律来分立国家权力并设置国家权力运行程序，可以称之为以法律规制权力。6从宪政的高度来梳理我国的行政诉讼制度，我们不难发现，用司法权来制衡行政权，防止行政权的滥用是行政诉讼浅层面的目的，保护人权应该是行政诉讼的终极追求。同时，在某种程度上，也可以把分权制约看作是一种手段，因为行政机关拥有强大的行政权，作为被管理者的公民相对于行政机关而言是社会的弱者，因而只有想办法控制行政权，才能达到行政权与公民权的平衡，实现保护人权的目的。行政诉讼终极目的的实现，要靠法律预设相应的制度，这是宪政法治要素发挥作用的体现。行政诉讼的人权保障终极目的是行政诉讼法律适用的最高价值标准，也是行政诉讼法律适用的宗旨。当从事行政诉讼的法官面对公共权力与私人权利、公共利益与个体利益发生冲突，在解释和适用法律时，应对私权给予充分关注。公权力的行使要受到私权利的制约，即使行政执法行为在执法程序和法律依据上均无瑕疵，也将由于它对私权利的忽视不再具有合法性，在特定的私权利面前，国家公权力也要有所退避。行政诉讼法律适用的原则由于行政诉讼的法律适用是人民法院审查行政机关针对公民、法人或者其他组织的行为所适用的法律是否正确，是对行政机关适用法律的审查，因此，人民法院在行政诉讼中对法律的适用必须遵守以下原则：与被调整对象相适应原则因国家行政管理事务既繁杂又细化，这就决定了相关行政管理法律、法规的调整对象和适用范围。由于客观现实中存在着行政主体不能正确把握所适用法律的调整对象和适用范围，这就会导致适用的法律规范与被处理的行为或事项不相吻合。如某乡人民政府将耕地当作荒地越权批给农民建房，该事实属于土地管理法第七十八条规定调整的对象，应当依该条款的规定进行处罚，结果土地管理部门却适用土地管理法第七十七条（农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。超过省、自治区、直辖市规定的标准，多占的土地以非法占用土地论处。）的规定进行处罚。对于这种行政主体适用的法律规范与行为事实不相符的情况，人民法院在行政诉讼中应该予以纠正。从旧兼从轻原则在一些行政管理法律、法规修订后，对发生在新法实施前的违法行为，应当遵循从旧兼从轻的原则适用法律，一些行政主体认为应适用新的法律规范是错误的。如某汽车维修总厂 年将自己厂区内的 亩国有土地非法转让给刘某建房使用至今，某市土地局在 年查处时认定汽车维修总厂非法转让土地的行为一直处于继续状态，违法行为没有终了，依据新的土地管理法第七十三条的规定给予处罚。从 年新修订的土7地管理法第七十三条和修订前的原土地管理法第四十三条的规定来看，这一情形均构成土地违法行为，但处罚上，新法第七十三条的规定比原土地管理法四十三条规定的处罚要重。按照新法和旧法的规定，均构成违法行为的，应适用处罚较轻的法律。某市土地局 年对汽车维修总厂作出的行政处罚适用新法第七十三条的规定，显然是违反了从旧兼从轻法律适用原则，人民法院应以其适用法律错误判决予以撤销。一事不再罚原则在行政处罚的实施过程中，重复处罚、多头执法的现象比较严重，除了受到物质利益驱动等原因外，不少是由立法的缺陷和行政管理体制的不顺造成的。“一事不再罚”作为行政处罚的原则之一，其目的是防止处罚过多过滥，体现错罚相当，以保护行为人的合法权益。该原则强调，行为人基于其实施的一个违法行为受到行政处罚后，任何机关不得以同一事实和理由再次对其进行处罚。由于行政执法机关众多，其职权又相互区分和联系，这就无法避免多个行政机关共同管辖某一事务的可能。为此，行政处罚法从法制要求和实际出发，对“一事不再罚”原则的适用范围作了必要的限制，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。从实际状况分析，涉及人身权的行政拘留、涉及财产权的罚款、没收违法所得以及吊销证照等是适用比较广泛的三类，其中最有可能被重复适用的是“罚款”，因为拘留只能是有公安机关一家作出，没收和吊销证照不具有重复适用性。所以，“一事不再罚”的实质就是“一事不再罚款”。从保护相对人的权利的目的出发，人民法院在行政诉讼中，应严格遵循“一事不再罚”的法律适用原则，对行政机关的一事两罚甚至一事几罚的具体行政行为作出否定评价。过罚相当原则行政处罚是对已经违反行政法义务的违法行为人的惩罚。从效果上看，惩罚的存在也具有预防义务违反的效果。但无论是对已经违反义务的惩罚还是对未违反义务的防范，其目的都在于维护行政管理秩序。违法者破坏行政管理秩序的程度和后果是不尽相同的，这就有必要根据违法的程度、制止其再犯的需要以及维护行政管理秩序的要求相应地制定和实施对应的惩罚层次。在惩罚层次中，不应当出现畸轻畸重的现象。在审理行政处罚案件的适用中，必须遵循过罚相当的原则，做到处罚相当。这也是行政诉讼法赋予法院对显失公正的行政处罚变更权的意义之所在。“法无明文规定不得处罚”原则对公民、法人或者其他组织实施行政处罚必须要有法定依据，没有法定的依据不得对公民、法人或者其他组织实施行政处罚，这就是“法无明文规定不得处罚”的原则。适用这一原则，应把握以下三点：其一，作为行政处罚的主体，必须是具有行政处罚权的行政机关，或法律、法规、规章授权的具有管理公共事务职能的组织。这是因为行政机关执行8法律和法规，组织管理国家事务，它能以自己的名义实施行政管理，并具有独立的能力承担其行为的后果，其中明显的特征是能以自己的名义对外进行行政行为，如对外作出行政处罚决定，并能以自己名义参加诉讼活动等。其二，依法行使职权，即行政机关的一切活动必须有法律依据，没有法律依据的活动不能认定其是具有行政管理效力的活动。确认某一事项或行为违法并科以行政处罚，必须要有法律依据。其三，必须以法律、法规和规章作为行政处罚的依据。行政处罚法第三条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应给予行政处罚的，依据法律、法规或者规章的规定。这就是说除法律、法规和规章外，其他规范性文件不能作为行政处罚的依据。行政诉讼法律适用与行政行为法律适用行政行为法律适用是指国家行政机关及其公职人员，依据我国宪法和法律规定的职权和程序，针对具体管理的案件事实，选择并引用相关的法律规范，作出具体的处理或决定，并产生特定法律效果的行政活动。依据我国宪法规定，国家行政机关是国家权力机关的执行机关，国家权力机关通过和制定的宪法、法律，主要由国家行政机关来贯彻和执行。通过国家行政机关的行政活动而实现的行政管理，是国家行政机关依据法律而实施的特定的国家活动，即执法活动。从这个意义上来讲，行政行为法律适用与狭义的法的执行是同义的。行政诉讼法律适用与行政行为法律适用的联系行政行为法律适用与行政诉讼法律适用，都是国家机关适用法律的活动，都具有专属性。行政诉讼中法院进行法律适用的法律规范与行政行为中行政主体进行法律适用时的法律规范在范围上有一定的重合，它们都包括了对法律、行政法规等的适用。此外，两者往往基于同一具体行政管理案件事实展开法律适用。行政行为法律适用是针对具体的行政相对人的行为而适用法律，而行政诉讼中法院是针对行政主体对案件的适用法律或程序上是否合法予以审查时所进行的适法活动，也就是指对前一次适用进行审查，判断前一次适用法律是否合法。行政主体的适用法律行为构成了行政诉讼法律适用所要进行处理或判断的对象。行政主体对其适用法律行为合法性证明，构成了行政诉讼证据的特定内容。无论是行政诉讼法律适用还是行政行为法律适用，它们都有一个共同的基础和前提，那就是行政相对人的行为。从行政行为法律适用到行政诉讼法律适用，都是直接或间接建立在对行政相对人行为的定性的基础之上的。行政诉讼法律适用与行政行为法律适用的区别性质不同9在行政诉讼法律适用中，法院作为司法机关，运用国家司法权居中独立裁判。在行政行为法律适用中，行政机关通过行使国家管理职权，以执行国家法律。前者是司法裁判行为，因而具有被动、中立等司法特性，后者则是行政行为。行政诉讼法律适用作为一种司法行为，以诉讼的发生为前提，而行政行为法律适用作为实现行政职权的方式，积极主动是其本质特征。确定管辖的标准不同行政诉讼法律适用的管辖主要以级别和地域为标准进行划分。行政行为法律适用的管辖，除这两种标准外，还以行政管理事项和部门为标准，来确定具体的管理者。而且，由于行政机关的上下领导关系，行政行为法律适用的管辖可能存在着同一事项往往几个机关都有权管辖的现象。在特殊情况或状态下，不同的行政机关权力所管辖事项可以收归某一行政机关集中管辖，以行政管理权的高度集中和统一，来达到行政目标实现的高效与及时，如重大公共卫生事件中成立的“指挥部”等。适用的法律依据不同程序法上，行政诉讼法律适用依据的主要是诉讼法的程序规定，而行政行为法律适用则以相关的行政程序法为依据。实体法上，行政诉讼以法律法规为依据，规章为参照，其依据必须是实质上的合法的法律规范，而行政行为所依据的法律规范，除了法律法规外，还包括规章和其他规范性文件。目的不同行政诉讼法律适用的目的在于审查具体行政行为的合法性，对行政主体与相对方之间发生的行政纠纷进行处理，保障行政相对人的合法权益不受行政权的非法侵害。它属于对过去发生的事情及特定法律关系进行判断。行政行为中的法律适用以执行法律和实施行政管理为目的，行政执法及法律适用的结果多面向未来，对将来特定情况的发展及法律关系的状态予以肯定。法律适用的结果不同行政诉讼法律适用的结果以司法判决或裁定形式作出，具有法律适用上的终局效力。法院就法律规范的适用享有最终决定权。行政行为法律适用其结果可以是书面形式也可以是口头形式，书面形式还分为要式的与非要式的两种形式。作为具体行政行为，其法律适用须受法院司法审查。综上所述，行政诉讼的法律适用以法官为主体，遵循诉讼程序的规定，以违法行为的发生引起诉讼为前提，适用主体的职权范围、适用程序等都有法律的明确规定，其结果表现为司法裁判的法律文书，具有效力终局性等特征，法律性更强。行政行为法律适用有首10次性、原始性、主动性等特点，不同于法院在行政诉讼法律适用的被动性与审查性。11行政诉讼法律适用的现行运作行政诉讼是对具体行政行为的合法性进行审查的司法活动。人民法院在查明案件事实以后，必须明确以什么样的标准和尺度来判断具体行政行为合法性问题。我国的立法对各种不同地位的法律规范在行政诉讼中的法律适用做出了不同的规定。“依据”的适用对行政诉讼审判依据的理解是从两个层面上进行的：一是指“人民法院在解决行政争议时，确认所诉具体行政行为合法性的法律标准和尺度”；二是指人民法院审理行政案件时，必须适用而不能拒绝适用的规范。以法律为依据法律（含全国人大常委会的法律解释）是指全国人民代表大会及其常务委员会根据宪法，依照法定的程序制定的规范性文件。根据中华人民共和国立法法（以下简称立法法）第 条规定：“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使国家立法权。全国人民代表大会制定和修改有关刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律；全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触。”依据法律，是法律适用的前提和基本要求。对于任何案件，法院都必须首先依据法律的规定作出定性和处理，而不能拒绝适用法律。宪法第 条规定：“我国是工人阶级领导的，以工农联盟为基础的人民民主专政的社会主义国家。”宪法第 条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法第 条规定：“全国人民代表大会和地方各级人民代表大会由民主选举产生，对人民负责，受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”宪法第 条规定：“中华人民共和国全国人民代表大会是最高国家权力机关。它的常设机构是全国人民代表大会常务委员会。人民主要通过人民代表大会及其常务委员会制定的法律来表达其意志。”因此，在国家权力中，立法权是至高无上的，行政权和司法权均从属于立法权。行政权和司法权的行使都必须服从立法机关制定的法律。毫无疑问，人民法院审理行政案件时，其法律适用的依据必须首先是法律。12以行政法规为依据行政法规是指由国务院根据宪法和法律的有关规定，为领导和管理国家各项行政工作，依照法定的程序制定并颁布的规范性文件。根据行政诉讼法的规定，行政法规也是人民法院对具体行政行为进行合法性审查的依据。行政法规的法律地位仅次于宪法和法律，高于地方性法规，地方国家权力机关制定的地方性法规不得与行政法规相抵触。所以，无论是最高人民法院还是地方各级人民法院在行政诉讼中的法律适用，都必须以行政法规为依据。行政法规可以就下列事项作出规定：一是为执行法律的规定需要制定行政法规的事项；二是宪法第 条规定的国务院行政管理职权的事项；三是应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院根据全国人民代表大会用其常务委员会的授权决定制定行政法规。行政诉讼法之所以明确规定行政法规是人民法院法律适用的依据，是由国务院的地位和性质所决定的。宪法第 条规定，中华人民共和国国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执行机关，是最高国家行政机关。它负责全国的行政管理工作。行政法规是宪法和法律的具体化，如果排除行政法规的依据地位，将行政法规也置于被审查的地位，将会严重影响到行政效率，全国的行政管理工作将陷入瘫痪。以地方性法规、自治条例、单行条例为依据地方性法规，是指由省、直辖市、自治区人民代表大会及其常务委员会，省、自治区所在地的市，经济特区所在地的市和其他经国务院批准的较大的市的人民代表大会及其常务委员会根据宪法、法律、行政法规和本行政区域的具体情况和实际需要，按照法定的程序制定的规范性文件。立法法第 条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。”立法法第 条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；除本法第 条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。”立法法第 条规定：“经济特区所在的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实行。”根据行政诉讼法的规定，地方性法规是人民法院法律适用的依据。法律规定地方性法规作为审查相应地方国家行政机关具体行政行为是否合法的依据，主要基于以下考虑：第一，地方性法规的制定主体是地方国家