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涉外儿童监护的法律适用问题研究 摘要：2010年我国出台的涉外民事关系法律适用法第30条体现了我国儿童监护向被监护人倾斜的立法政策，符合国际私法弱者保护原则。但是还存在有利于标准模糊，法官自由裁量较大，儿童保护措施缺乏等立法问题，司法实践中存在第30条被搁置，涉外儿童监护案件管辖、法律适用缺乏法律依据等现象。本文通过梳理儿童监护在国际社会的发展脉络，在分析我国立法和司法存在问题的基础上，试图借鉴国际公约和各国有利经验以完善和修正我国涉外儿童监护的立法和司法。 关键词：涉外儿童监护;法律冲突;儿童利益最大化;法律适用 随着我国对外开放程度的不断提高，跨国婚姻已经越来越常见。具有不同国籍的夫妻结婚后，所生育的儿童的权益如何保护，已经是各国必须考虑的问题。我国在涉外民事关系法律适用法中也是采用的有利于保护儿童权益的标准。但是我国的规定过于抽象，何为最有利的法律，没有具体标准。容易导致法官的自由裁量权太大，可操作性不强。所以研究涉外儿童监护权法律适用问题，对于补充和完善我国立法，增强我国司法实践可操作性具有将重大意义。 一、涉外儿童监护的基本内涵 监护制度起源于罗马法，经历了从父亲优先原则到母亲优先原则再到父母亲双重义务的转变，体现了监护制度从强调监护人权威到强调被监护人利益的理念变迁，从财产主导到人本关怀的价值递进。 (一)监护的界定 监护在西方的用语有Tutela、Custody、Guardianship，因监护人的不同存在广义和狭义之分。狭义的监护是指没有父母或父母丧失监护能力的未成年人和精神病成年人，由有权机构指定专人管理和保护其人身和财产权益的法律制度，而父母对子女的监督和保护视为亲权制度。广义的监护既包括父母也包括其他的第三人对无行为能力人和限制行为能力人的监督和保护。英美法系采用广义监护制度，大陆法系国家多采用狭义监护制度。我国没有规定亲权制度，属于广义的监护制度。 (二)儿童的界定 儿童在国内外的界定一直模糊不清，首先，儿童与未成年人。依据我国传统观念，未成年人包括但不限于儿童。但是牛津法律大辞典对儿童的解释是指未达成年年龄标准的人。联合国儿童权利保护公约第1条规定：儿童系指18岁以下的任何人，除非对其适用之法律规定成年年龄少于18岁。可见儿童权利保护公约规定的儿童系指各国和国际组织中规定的未成年人。其次，儿童的年龄。目前世界各国对儿童或成年年龄的规定并不统一，一方面是因为各国民族风俗不同，另一方面是由于各国的国情不同，位于热带地区尤其是赤道的国家儿童生理成熟较早，因此其规定的成年年龄往往低于其他国家。如菲律宾、印度规定的成年年龄为16岁。日本、奥地利、法国规定的成年年龄为21岁。 本文以广义的监护制度为研究基础，以未成年人的监护制度为研究对象，而不包括禁治产人(无民事行为能力或限制行为能力的成年人)的监护制度。另外，为了与联合国儿童权利保护公约的称谓一致，本文将儿童与未成年人作统一理解。 二、我国儿童监护的立法现状及实践中存在的问题 (一)我国的立法现状 我国关于涉外儿童监护的法律主要有两个： 第一，最高人民法院1988年关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)(简称民通意见)第190条规定，监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国的法律。首先，立法对被监护人的保护力度仍显不足。仅基于被监护人在我国境内有住所这一事实即适用我国法律，不一定能维护未成年人利益。其次，冲突规范的系属范围过于狭窄，监护的设立、变更、终止并不能覆盖所有的监护法律关系。最后，冲突规范中连接点的设置单一僵化，缺乏弹性，不足以应对现实中复杂多变的情形。 第二，2010年10月28日颁布的中华人民共和国涉外民事关系法律适用法第 30 条取代了民通意见第190条，其首次规定了我国涉外监护的法律适用：监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律。这一条的颁布具有重大的意义。首先，对被监护人利益给予特殊保护的立法意图更加明确，直接提出应适用有利于保护被监护人权益的法律，这就为保护被监护人的最大利益提供了保证。其次，在监护的调整范围方面，该条不再拘泥于民通意见上的监护的设立、变更和终止。但是如何引导法官判断有利于保护未成年人权益的准据法，相关立法或司法解释并没有给予答复，在司法实践中，法官的自由裁量权未加任何限制和约束，容易造成同案不同判，甚至枉法裁判的后果。 (二)我国的司法实践 1.案例分析一：赵君怡监护权争议案涉外民事关系法律适用法实施之前 该案涉及三次诉讼两次法院判决： 第一，北京市昌平区人民法院受理的赵先生抚养权变更之诉无受理基础。原因是，美国法院对赵先生和房女士离婚及子女抚养的判决在中国并无当然的法律效力。赵先生请求变更房女士对赵君怡的抚养权的基础是北京市昌平区人民法院承认新泽西州法院离婚判决在中国的法律效力。 第二，北京市昌平区人民法院决定立案审理房女士提起的护照返还请求同样缺乏受理基础。房女士请求返还女儿护照的前提是其仍享有赵君怡的监护权，而判定其享有监护权的是新泽西州法院对赵先生和房女士离婚和子女抚养的判决。该判决只有通过中国法院的承认才能在中国产生法律效力，才能作为护照返还之诉的一个事实性基础。 2.案例分析二：陈甲诉张某离婚纠纷案涉外民事关系法律适用法实施之后 本案判决过程的法律问题：第一，本案未就法院的管辖权做出解释。根据2013年1月1日实施的民事诉讼法第259条和第22条规定，中国该法院享有本案管辖权。第二，法院将适用于涉外离婚的准据法(法院地法即中国法)默示地直接适用于涉外儿童监护问题，而且未作任何解释和说明。第三，法院并未将离婚中的子女抚养纠纷识别为监护权变更问题，以至于涉外民事关系法律适用法第30条在离婚诉讼中无用武之地。第四，在判定子女监护权归属时，法院没有考虑到儿童住所地所在国法律的规定和儿童熟知的在外国应该享有的权利和待遇，最终作出的抚养费判决肯定不符合儿童利益最大化的要求。 涉外离婚中的儿童监护问题在我国法院无一例外地适用我国法律，即使儿童的住所地或经常居所地位于外国，也不论该外国的法律是否更有利于儿童的保护。 三、涉外儿童监护法律适用的国际立法及借鉴 跨国儿童监护权作为儿童权利保护的重要一部分，各国政府和国际组织积极的开展了多项旨在保护儿童监护权的立法活动。这其中包括对所有缔约国具有约束力的国际条约和各国政府的国内立法活动。本文主要介绍全球性方面的国际公约。(p45-48) 当前国际社会具有广泛影响的保护儿童监护权的公约有海牙国际私法会议颁布并对其修订所产生的1902年海牙未成年人监护公约、1961年海牙关于未成年人保护的主管机关权限和法律适用公约和1996 年海牙关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、应适用的法律、承认和执行及合作公约，1980年海牙国际儿童诱拐民事方面的公约以及1989 年联合国儿童权利公约。海牙会议的重要成果之一就是引入了未成年人惯常居所这一新的连接因素。联合国儿童权利宣言上升为具有法律约束力的儿童权利公约，鼓励成员国寻求阻止将儿童非法转移或滞留使其脱离合法监护人的儿童诱拐行为，并确立了儿童利益最大化原则，为各国保障儿童监护的正当实施作出了导向和示范。(P100-112) 在上述大背景的影响下海牙国际私法会议于1996 年通过了关于父母责任和保护儿童措施的管辖权、应适用的法律、承认执行和合作公约，该公约与1961年公约相比在法律适用方面有重大改变：以父母责任(Parental Responsibility)代替亲子关系(A Relationship Subjecting the Infant to Authority)，父母责任归属或消灭的准据法采取不变原则;父母责任实施采取可变原则，采用实质性联系原则等。国际公约的最新努力体现了儿童利益最大化原则，同时表现了对拥有儿童最初监护设置权的国家的尊重，容易促进跨国儿童监护的国家司法和行政机关的合作，利于公平高效的解决监护争议使得判决更容易得到执行，从而尽快恢复儿童安定的生活学习环境。针对上述公约，我国可以在比较的基础上有选择性的吸收，适度借鉴，以完善我国涉外儿童监护的立法和司法。 四、我国涉外儿童监护权的立法 立法建议以涉外民事法律适用法第30条为中心 1.采用分割制立法模式，适度分割监护与监护相关事项的法律适用规则 首先，前述各个国际性公约都规定有国家对儿童采取紧急保护措施，该保护措施一般是由采取国的行政机关作出，具有公法性质，而且我国尚没有有关儿童保护措施的立法。因此对儿童监护中保护措施的争议应当适用保护措施采取国的法律。其次，监护人的设立、变更、终止，监护权的行使和监护职责的履行以及监护人与被监护人之间的关系构成监护制度的整体，应该统一法律适用原则。再次，监护中发生儿童非法转移和扣留时，儿童生活环境因转移或扣留的时间长短而出现不同的情况，即可能因时间长儿童已经适应了新环境，也可能因时间短，儿童的惯常居所未改变。因此对相关权利人对儿童的返还或安置申请，要单独规定法律适用规则。 2.以儿童的惯常居所为首要连接点 依法律适用法第30条规定，法官每次选法都要对所有可能的准据法进行评价才能比较出更有利于儿童的法律。由于语言障碍和理解不同，外国法的查明本来就很困难，在实践中很大程度上不可能实施，导致该条款只能停留于一句响亮的口号上。借鉴国际公约和有关国际立法的做法，可以把儿童惯常居所地作为首要的连接点，将其他更有利于被监护人的法交由申请人自己去举证。这样不仅减轻了法官的负担，而且留有一定的司法空间。 3.具体化有利于被监护人保护标准(p14) 将有利于标准的举证责任下放，不是一劳永逸的事，因为申请人举证后需要法官的审查确认，如果立法中对其不加以限制，就会给法官留下较大的自由裁量空间，留下徇私舞弊的缺口。但是对有利于规定益粗不宜细，否则太过僵化。建议最高院可以出台相关司法解释对应当考虑的因素进行列举，比如，儿童监护制度应当适用儿童惯常居所地法，除非申请人举证其他应当适用的法(1)规定有更加健全的儿童保护措施;(2)加入了相关保障儿童监护的公约;(3)有利于及时恢复被破坏的儿童的生活环境;(4)与儿童有其他实质性联系等等。 结语 目前，我国没有加入任何有关儿童监护的国际公约，在儿童权益保护的国际大潮流中已经处于落后地位。应当尽快批准加入海牙国际私法会议有关儿童监护的国际公约，建立健全儿童保护措施，完善涉外儿童监护的管辖与法律适用规则，加强与其他国家司法和行政合作，共同监督和协调儿童监护权和探视权的合法行使。我国应当设置对儿童监护人的监督义务机构，并落实其失职的相关责任，做到预防和惩治相结合，坚决杜绝监护人滥用监护权，损害儿童合法权益事件的频繁发生。 参考文献： 薛永松.中美未成年人监护制度比较研究D，山东大学硕士学位论文，2006(3). 朱子勤.国际私法案例研习M，中国政法大学出版社，2014(1). 英J.H.C. ，戴塞，戴塞和莫里斯论冲突法(中)M，李双元、胡振杰、杨国华、张茂译，中国大百科全书出版社，1980. 徐成.论未成年人监护的法律适用D，中国政法大学硕士学位论文，2007(3). 齐湘泉.涉外离婚案件中子女监护权分配的法律问题与解决路径-以赵君怡监护权争议为例J，中国律师和法学家，2007(4). 吴用.儿童监护国际私法问题研究M，对外经济贸易大学出版社，2009(5). 汪金兰.1980年海牙国际儿童诱拐民事方面的公约及其实施机制评析J，安徽大学法学评论，2008(2). 胡梦茹.浅析涉外儿童监护的法律适用问题J，探索与争鸣，2013(6). 注解： http：/ba年9月11号访问。我国2012年刚修订的未成年人保护法第2条规定：本法所称未成年人是指未满十八周岁的公民。 案件基本事实参见朱子勤：国际私法案例研习