宪法文本研究的自觉与反思.docx

宪法文本研究的自觉与反思一、概述 2007年的中国宪法学研究，在专业化和学科品格的确立上继续向前迈进。其重要表现在于具体问题研究中的宪法文本意识的增强和法解释学方法的自觉运用，同时也表现为宪法学对自身的学科定位、核心命题和研究进路的反躬自省。 2007年6月16日，中国人民大学宪政与行政法治研究中心、南京师范大学法学院和法学杂志社在南京市共同主办了第三届“中国宪法学基本范畴与方法”学术研讨会。会上对宪法文本中的核心范畴和研究方法进行了集中的探讨。2007年10月20日至21日，中国法学会宪法学研究会2007年年会在厦门大学举行，“宪法文本的变迁”与“宪法与民生问题”、“宪法与部门法问题”以及“中央与地方关系的法治化”被列为会议的主题，这是宪法学会第一次在全国年会层次讨论宪法文本问题，会议取得了圆满成功。此外，宪法学界还召开了“东亚公法学国际学术研讨会”、“第三届（2007）中日公法学学术研讨会”等学术会议。 就具体的研究成果来看，宪法学研究中的文本意识可以从“理论”与“实践”两个基本的方面进行概括。后者是指在分析具体宪法问题时坚持从宪法文本出发的法释义学进路，而前者则是对这种方法的反思和理论建构。下面，我们就以此为视角，分析2007年中国宪法学的这一发展趋势。 二、宪法文本与基本权利 基本权利研究是近几年宪法学研究的热点，在基本权利原理和案例事例分析上都有长足的进步。在2007年的基本权利研究中，从宪法文本出发、严格按照法学三段论进行的法律论证开始成熟。 针对中国的三农问题，有学者对宪法文本中的“农民”的含义进行了分析，在法解释学上确定了“农民”作为“公民”、“职业范畴”、“阶级范畴”和“经济成分构成体”的多层次含义，并以此为依据论证限制农民报考公务员的政策构成对农民的平等权、人格尊严、劳动权、参政权的侵害。对于社会中出现的“方言学校”的现象，有学者从宪法 “国家推广全国通用的普通话”的文本规定出发，分析解释了“推广”的规范含义，并进而对“方言学校”的存在空间和语言权是否能成立等进行了分析。针对“孟母堂事件”，有学者从宪法“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务”这一条款出发，分析了受教育作为权利和义务的双重属性的关系，并分析了受教育权在社会权之外的自由权属性。并据此认定，在家教育是公民宪法保障的公民自由，国家对公民创新教育模式的压制是对公民自由的侵害，违反宪法。以上这些基本权利案例或者事例的分析，不再以来外国的基本权利理论和判例，而是从中国宪法文本中建构相关基本权利规范，并对案例或事例进行分析，体现了宪法文本意识和法解释方法上的成熟性。 在基本权利原理的探讨中，以文本为出发点和归依的意识也充分体现。有学者对美国基本权利的“双重审查基准”进行了资料得当、理路谨严的深入剖析。但在考察这一理论对中国基本权利理论的借鉴时，作者避免了常见的简单套用思维，而是以对中国宪法文本的解释为依据，避免了比较法研究常见的盲目机械的问题。有学者对“宪法未列举权利”的研究同样体现了很强的宪法文本意识。美国宪法第九修正案本身就意味着宪法文本的开放性，但美国在认定“隐私权”时依然并未抛开文本，而是援引了宪法第1、3、4、5、9修正案，从宪法文本出发去补充宪法文本对权利列举之不足。作者分析了美国认定未列举权利的多种方法，但最终仍谨慎提出“以文本之外的依据来认定未列举基本权利，必定意味着是对这一系统的破坏，很可能损及法的安定性价值”，这表现出尊重宪法文本权威的法学基本立场和遵循法解释学方法的学术规范。 三、宪法文本与公共政策 2007年，以对宪法文本的解释为出发点的针对公共政策的研究成为一个新的学术增长点。之外前文已经提及的“限制农民报考公务员”的合宪性分析，学者们还对“取消农业税”、“堕胎规制”、“弱势群体保障”等公共政策问题进行了研究。 有学者将全国人大常委会取消农业税界定为一种“优惠措施”，并从宪法确立的平等原则及“合理差别”理论出发对这一政策进行了合宪性论证。作者分析指出，取消农业税并不属于我国宪法所禁止的差别待遇事项，并指出宪法第8条以及宪法第15的规定属于“宪法委托”，都赋予国家进行裁量后在特定时期扶植某一行业的政策决定权，这决定了 “取消农业税”的合宪性。作者还特别指出，对农业税问题的的讨论大多只是政策角度的讨论甚至道德评价，但这一问题最终应当是宪法上平等原则的审查标准问题。 针对堕胎问题中的国家角色，有学者进行了比较法上的详细分析，归纳出了“国家放任模式”、“国家许可模式”和“有限制的国家放任模式”三种基本模式，并认为胎儿的生命权与孕妇的自我决定权以及国家利益都应当是堕胎规制应当考虑的问题。但最终作者将问题落脚在中国宪法文本之上，指出我国宪法文本使用了“国家保护”这样的措辞，实际上构成宪法委托，国家应承担对胎儿和妇女的保护义务，在不同情形下进行适当衡量。 对于弱势群体保护这一公共政策问题，有学者从“弱势群体的宪法地位”入手进行了研究。作者在对我国宪法文本关于弱势群体的规定进行了整理分析后，提出了修改宪法相关内容的系统建议。这种大幅度修改宪法的是否会损害宪法的安定性值得研究，但将宪法问题落实于宪法文本的思考无疑是正确的方向。 四、宪法文本与部门法制 近年来，部门法研究向宪法学寻找依据与资源已经蔚然而成一种潮流，而且研究思路也从最初地动辄批判宪法文本的批判性思维逐步向建构性、解释性思维转变。开始从宪法文本中寻找部门法制建设的有力依据与正当性基础。 在刑事诉讼法制的建设中，如何定位检察机关是一个争议巨大的问题。有学者认为，对宪法文本明确规定的宪法制度的评价与解释，要采取客观的学术立场，即认真对待宪法文本，对宪法文本明确规定的宪法制度的内在与外在的价值以及相互的因素等作出综合判断。从宪法相关条文的宪法解释来看，检察机关的权力是受到严格限制的和多方面制约的。宪法规定的法院、检察院、公安机关关系的“十二字方针”，在法院、检察院、公安三者的文字排列上是有深刻的宪政内涵的。三者关系中，“分工负责”是前提，互相不得缺位越位。“互相配合”是为了保证国家权力运转的有效性，绝不是检察院起诉什么法院就判什么，更不是公检法三家“流水作业”。“互相制约”是核心，“互相”是双向制约而不是单向。从对宪法文本的阐释中，完全可以找到发展检察制度的合理依据。 诉讼法学者对宪法文本之态度也开始转向“建构性思维”。有学者对刑事非法证据的排除进行了以宪法文本为基点的思考，认为现有对刑事非法证据排除的研究与公民的宪法权利之间缺乏深入的阐释，有必要从宪法文本出发对排除规则进行建构，其核心是寻求在宪法权利和刑事侦查取证权之间设定边界的法律机制。作者具体分析了侵犯公民人格尊严、人身自由、通信自由等非法证据的排除问题，并认为涉宪性判断是审查刑事侦查取证的基本考虑。并指出从宪法文本出发比简单移植外国法更易为民众所接受。 对宪法与民法关系的讨论仍在继续，但大部分的研究已经超越了最初的想当然和人云亦云的状态，而是深入到宪法的特质、法律文本的特殊性和法秩序的融洽性和完整性的层面进行充分论证。有学者认为分析宪法和民法的关系，要从宪法本身的特质开始。宪法特质有三个层次：基础规范、授权性规范和限制性规范。基于此三重特质，宪法在法律体系中具有“母法”、“公法”、“社会法私法”的三重身份，这构成了讨论宪法与民法之间复杂关系的基础。而几位民法学者不约而同地对德国民法上的一般人格权进行了分析。有学者指出正是因为德国民法典编纂上的特殊性，德国才会绕过私法而从宪法权利中导出民法权利，这并非常态。如果将公法权利和私法权利随意混搭，或者从宪法权利中随意导出私法权利，会导致法秩序的破坏。宪法上的价值有渗透到民法的可能性，但其最终实现于民法。这是法律体系分工的需要，也是法律精确调整的需要。而有学者在分析我国宪法第36条和第41条的规定后，更是直接论证在中国讨论“基本权利第三人效力问题”没有价值。这些分析是对“宪法私法化”等任意性命题的严肃批驳。同样基于对宪法与民法关系的更深刻思考，有学者以一种截断众流的气魄概括了当下宪法与民法关系的四中思维倾向：“超民法思维”、“泛宪法思维”、“脱宪法思维”和“泛民法思维”，并对这些法律思维间的错位与暗合进行了深刻地剖析。 关于物权法（草案）合宪性的争议在物权法通过前后又进入一个高潮.尽管这一问题在实践的处理中混杂了非法学的因素。但从宪法文本出发的法律思维仍值得特别关注。有学者认为，在物权法争议中的对立双方，都奉行游离于宪法文本之外的、基本上体现为政治性话语的论辩方式，都缺乏对宪法条文周全而审慎的分析。并认为此前的一些研究在论证方式（主要是宪法解释）上存在重大瑕疵。抛开观点因素不讲，这种从宪法文本出发关注宪法的中国问题的思维是非常有价值的。 在国际私法领域，有学者将法律选择问题纳入人权保障的视野，指出宪法对于冲突法有着内在的影响和限制。作者分析了德国宪法对德国国际私法的改革的影响，以及美国宪法“正当权利条款”等对法律选择基本指导思想的影响，等等。在域外经验的基础上，作者提出我国应从宪法高度对法律选择机制进行控制，通过适当解释，用宪法保障的人权去纠正错误的法律选择决定。 五、事实价值二分中的宪法文本及其解释 以上是对2007年学者们从宪法文本出发对具体问题进行的研究的梳理与分析，从中可以看出宪法学者和部门法学者在运用法解释学方法上的理论自觉。但以上所关注的只是法解释学方法的“运用”层面，宪法学者在过去一年，对于这一研究进路有着方法论上深刻的反思和追问，同时也有着对宪法学方法论的积极的建构性尝试，这些思考对于中国宪法学的成熟与发展应能起到积极的推动作用。 有学者继续从事实与价值的二分出发探讨宪法学的方法论。认为法学是价值导向的思考，宪法学亦不例外。宪法规范具有事实与价值的双重性格，宪法学既要思考其价值导向，有要关照规范随着社会事实变动的要求，严格法教义学在此会陷入困境。而哈贝马斯的“程序性商谈理论”等都是摆脱这一困境的努力。回到中国宪法学，作者却仍然认为，尽管严格区分事实与价值显得失之偏颇，但也唯有将宪法学作为教义学这一意义上把二者相对分开，才会有立基于学术的立场对现实加以批判的可能性。在学科方法论的意义上区分价值与事实构成当下宪法学的一个哲学基础问题。对于事实与价值之间的紧张，学者们从方法论上进行了深入探讨。有学者对德沃金的宪法解释理论进行了研究，认为宪法解释离不开价值判断，对于事实与价值之间的调和，德沃金运用了道德解读、规范注意和整体主义的多种方法，并以此对宪法解释理论进行了重构。这种讨论的落脚点仍然是中国宪法学方法论中的事实与价值问题。 有学者对价值导向影响宪法解释的问题进行了探讨。作者认为，宪法学存在着文本分析与理论导向上的紧张关系。在不同的政治理论引导下，同样的宪法条文会有不同的解释结果。为了消除这种“宪法解释的分歧”，必须从目的解释的角度回到宪法文本之后的政治理论。作者具体分析了自由主义和共和主义两种理论对基本权利解释的10个不同问题的影响，并指出这种研究是“社会科学对法学的祛魅”，它迫使法律人不能再迷信法律知识和法律技术。但回到文本背后的价值导向却必然蕴含着破坏法的安定性的危险，所以必须回到制宪历史、规范环境和宪法文本去为价值导向寻找确定性。这仍然支持着宪法解释学的自足性。 在宪法文本的解释方法上，有学者的研究进入了相当微观的层面。有学者分析了美国将宪法文本作为整体来认识和理解的结构解释方法，并评析了其功能与困境，并在中国宪法文本中的财产权问题上进行了这一方法的试用，这种探讨是在具体方法上的推进。 以上的方法论思考是以宪法文本、宪法规范、宪法解释为中心的，总体上是法解释学的思维（当然具体研究者未必接受这个标签）。但不可忽视的是，其他社会科学对法学迷信的“祛魅”仍然有力，即使在宪法学者内，也在对法学的传统方法进行反思。例如，有学者认为中国宪法学存在“一元方法论”（当然这个一元并非仅指法解释学），认为这种一元思维对导致方法的对立，使得学术交流缺乏有效的理论平台。进而建议变“方法主导型”为“问题主导型”，建立综合各种流派的方法论。尽管这种主张有点完美主义的倾向，但反思本身的价值却是显而易见的。还有学者直接从经济学入手，评价了布坎南的经济宪法学。这是一种与传统法解释学方法具有强烈异质性的方法。作者分析了经济宪法学的两个分支：实证主义经济宪法学和规范主义经济宪法学。指出前者仅仅关注宪法上的经济性条款，用经济学方法研究宪政规则的形成、变动和实施的后果的差异，这是不够的。而规范主义经济宪法学则分析了应然领域分析国家、政府及其代理人行为的合法性问题，为多数决机制寻找更好的规则。这种方法一方面强调不以宪法条款为中心，从而对法学方法具有很强的解构性，但在创造更好的民主规则的层面上又具有相当的建构性。 以上，我们概括了2007年宪法学研究强调宪法文本和宪法解释的规范思维的趋势，尽管这种高度概括有过度简化事实的可能，但我们依然相信宪法学在法解释学层面的逐步成熟是一个学术趋势，也是宪法学人共同体努力的方向。 注释： 韩大元：中国宪法文本上“农民”条款的规范分析，载北方法学2001年第1期。 张震：“方言学校”事件评析以我国宪法文本中普通话条款的规范分析为路径，载山东社会科学2007年第5期。 秦强：“孟母堂”事件与宪法文本中的“受教育条款”，载山东社会科学2007年第2期。 杜强强：基本权利保护：“脚注4”与双重审查标准，载南阳师范学院学报2007年第7期。 屠振宇：未列举基本权利的宪法保护，载中外法学2007年第1期；未列举基本权利的认定方法，载法学2007年第9期。 周婧：取消农业税合乎平等原则吗兼论对优惠措施的合宪性审查，载现代法学2007年第4期。 王贵松：价值体系中的堕胎规制生命权与自我决定权、国家利益的宪法较量，载法治与社会发展2007年第1期。 杨海坤，曹达全：弱势群体的宪法地位研究，载法律科学2007年第4期。 韩大元：宪法文本与检察机关的宪法地位，载法学2007年第9期。 秦策：刑事非法证据排除的宪政之维