C新公司法律环境及风险分析报告.doc

贵财经实C新有限责任公司法律环境及风险分析报告一、公司整体经营特点与法律风险简述二、公司法律风险界定、分类及影响因素三、公司法律风险的识别与应对四、公司法律风险的总体管理原则五、公司法律风险管理战略六、分析报告的基本结论法律顾问 一、整体经营特点与法律风险简述贵财经实C新有限责任公司，位于大学校园区附近，以经营即时性商品为主，以满足便利性需求为第一宗旨，采取自选式购物方式的小型零售店。是一种用以满足顾客应急性、便利性需求的零售业态。1、 各类企业众多：顺德家电企业超过3000家。2008年顺德规模以上企业生产电冰箱320万台、空调器938万台、电风扇1456万台、电饭锅3453万台、抽油烟机529万台、微波炉3871万台、电热水器422万台。2008年顺德家电产品销售收入近1600亿元，占全区工业总产值约40%；2008年顺德家电出口贸易总额近90亿美元。家电制造业不但成为顺德经济的重要支柱，还在全国占有极为重要的地位。据不完全统计，顺德区家用电器工业产值占全国同业的15%左右。2、产品种类繁多，主要产品有空调、电冰箱、洗衣机、风扇、电饭煲、微波炉、饮水机、电暖器、洗碗机、电磁炉、热水器、烟机、灶具、电压力锅、电烤箱、吸尘器等消费类家电产品。3、营销网络遍布基于上述总体经营特点可判断，随着便利店经营模式整体产业的进一步快速发展,产业链条不断延伸，生产及销售覆盖区域不断拓宽，面临着来自国内和国外两个方面的法律风险。家电企业经常发生的已经发生重大法律风险事件主要包括如下几类：1、 劳动争议仲裁与诉讼2、 知识产权纠纷与诉讼3、 回款纠纷与诉讼4、 产品质量赔偿与诉讼5、 商业秘密及不正当竞争6、 其他风险因此，如何有效预防、控制、补救家电企业在运营过程中的各种法律风险，降低风险发生几率，特别是避免发生一些重大风险事件等，将对企业的健康运营产生重大影响。二、法律风险界定、分类及影响法律风险的因素 （一）法律风险是指企业所承担的发生潜在经济损失或其它损害的风险。法律风险具有以下特点：1、不确定性。法律风险是属于一种或有风险，即该风险转化为现实利益损失或责任承担具有一定的不确定性，但这种风险是客观的，是企业运营中必须面对并加以考虑因素，如应收账款坏账准备的预提即是证明。2、现实性。尽管法律风险属于不确定的风险，但从风险的整体运营规律上判断，如果企业的某类风险长期存在并且未被采取相关措施加以预防或控制，该风险转化为现实损失的可能性非常高，侥幸心理不利于法律风险的防范。3、成本性。企业在现行运营体制下，如果试图提升法律风险的防范能力，可能需要增加一定的资源投入，客观上导致企业经营成本的增加，但这种可能增加经营成本将降低法律风险发生的可能，确保企业比较平稳健康地发展。法律风险的上述特点，决定了法律风险基本上等同于商业风险，因此，通用电气前总裁杰克韦尔奇认为公司的管理人员有责任管理法律风险。（二）法律风险总体分类：1、经营性损失，如收益或利润损失、成本或责任增加等；2、民事索赔、判决或裁决，包括辩护及和解费用；3、行政或刑事处罚或制裁；4、企业资产，包括有形和无形财产的损失；5、商誉损害；6、其他损害。 （三）法律风险的总体成因：1、企业违反生产或销售地区的法律及其他相关规定；2、企业侵犯第三方合法权益，如涉外专利等知识产权诉讼；3、企业未履行其合同义务导致索赔或诉讼；4、企业未采取有效措施以获得、保护或行使其合法权益等，如企业知识产权的保护等；5、其他原因。 (四)影响法律风险环境的因素序号评估项目风险较低风险较高1法律组织形式合资公司国有企业或独资公司2境外上市公司非上市公司境外上市公司3生产地域国内国外4销售区域国内国外5知识产权的依赖程度依赖程度低依赖程度高6产品销售模式代理销售直接销售7结算方式信用证或先款后货赊销或D/P 或D/A8合同管理管理制度健全管理制度不健全9产品购买群体购买的群体特定购买的群体不特定10公司领导对法律风险的重视重视或高度重视不重视或没有给与应有的关注11资源投入投入高没有投入或投入低三、法律风险的识别与应对根据便利店经营特点，结合本分析报告第二部分之意见，按照国外区域进行法律风险的识别，并按照对应性原则提出相应的应对建议或意见。 法律环境及风险识别与应对法律环境及风险识别架构图：劳动研发采购便利店销售市场秩序行政执法1、 劳动方面的法律环境：社会保险、工伤、劳动争议、商业秘密、竞业限制二、相关法律规定及其分析 1、事实上，高等学校学生勤工助学管理办法第六条规定：“勤工助学活动由学校统一组织和管理。任何单位或个人未经学校学生资助管理机构同意，不得聘用在校学生打工。学生私自在校外打工的行为，不在本办法规定之列。”也就是说，大部分大学生的兼职活动不属于 “勤工助学活动”，难以得到这一管理办法的保护。可以看出，大学生兼职和劳动法上所说的兼职不是同一个概念。劳动法上所说的兼职是非全日制用工的一种方式，而学生的兼职是学生在学习之外再去兼一份工作，这种兼职不构成劳动法上的兼职。 2、劳动部关于贯彻执行中华人民共和国劳动法的若干问题的意见（以下简称意见）第十二条规定：“在校学生利用业余时间勤工俭学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”这就是说，在校学习的学生尚不具有劳动主体的资格，其“勤工俭学”期间与用人单位之间并没有建立起劳动关系，因此可以不签订劳动合同，不适用劳动法律规定，也就没有社会保险、最低工资等要求了。于是大多数用人单位并不与兼职学生签定任何形式的劳动合同，同时也规避了许多其应尽的义务。首先，没有签订书面劳动合同，出现问题时学生难以维权；其次，用工单位任意规定试用期，反而不能用劳动合同法中“非全日制用工”试用期的规定加以约束；然后，用人单位以不属于劳动关系为由规避为兼职学生缴纳工伤保险费用。 “肯德基、麦当劳涉嫌非法用工”事件中，兼职大学生是否应该纳入劳动法律法规的保障体系，引起了广泛争论，而这条条款被相关商家援引作为没有执行最低工资标准的理由，也是格外受到争议。1）社会保险。某些家电企业根据与顺德社保局达成的协议及企业整体利益的最大化，员工的养老保险缴费基数为顺德地区平均的工资，而不是依据社会保险费缴纳条例的规定，按照员工个人工资（最高不得超过上年度地区的平均工资的3倍）的实际金额进行缴纳。这在客观上出现企业实际承担的缴费基数及缴费金额与法律上应该承担的缴费基数及缴费金额存在比较的差额，尽管这是一个区域性的整体问题，但潜在的风险比较大。应对策略： 企业需要高度重视此问题，并需要与顺德社保机构等加强沟通，制定相应的应对策略，否则，可能造成企业重大的财务负担； 妥善处理异地员工就社保缴费问题提出的异议或向劳动争议部门提起仲裁请求，尽管现行的劳动法律、法规、司法解释等没有将缴纳社保费争议纳入劳动争议仲裁范围，鉴于国家对劳动者权益保护力度的加大及建立和谐社会方面努力，不排除未来出台新的规定，将对企业构成直接的财务负担。尽管目前不予受理类似请求，企业人力资源人员及其他相关决策人员应充分评估事件妥善处理的重要意义，避免激化矛盾，导致员工通过报刊、网络等媒介进行恶意炒作或宣传或向当地社保机构投诉等，引发重大的危机事件并对企业的商誉构成重大损害。 鉴于企业目前的实际操作惯例及上述因素之考虑，建议各经营单位能够预提一部分准备金，已备发生相关索赔事件后能够及时个案处理。 从发展趋势及长远角度判断，企业可能最终须按照国家相关规定为员工个人购买足额的保险。2）工伤保险。某些企业在招聘生产工人的前三个月，没有为入职员工购买工伤保险；有的是自始至终没有给买工伤保险，取而代之的是为上述工人购买商业保险。鉴于家电企业生产厂区周围的交通环境不是很好，很多工人通过打摩托车方式上下班， 发生交通事故的几率比较大，非常容易导致工伤索赔事件的发生。同时，必须提示的是企业为工人购买商业保险并不能免除企业因没有给工人购买工伤保险需要承担工伤赔偿责任，因为两者性质不同：商业保险属于企业提供的一种福利待遇，而工伤保险则是企业承担的法定义务。 应对策略： 企业没有及时或自始没有为员工购买工伤保险，主要是基于生产成本节约的考虑，客观上也节省了相当数额的费用。但这种操作模式的违法性决定了其运作的时间的有限性，不可能永远按照此模式操作下去，因此，企业需要通过其他合理方式逐步摊销购买工伤保险的费用。 建议各经营单位能够预提一部分准备金，已备发生工伤索赔事件后能够及时个案处理。 3）劳动关系的管理与争议的解决。随着中国政府加强对劳动者权益的保护及员工自我保护及通过法律维护自身合法权益意识的提升，劳资关系管理日显重要。一些群体性劳动争议的妥善解决牵涉到地方政府的稳定，群体性诉讼可能损害企业形象。 应对策略： 加强劳动合同管理，提升利用劳动合同维护企业利益的意识与能力。如某些家电企业因为没有根据劳动合同的有关规定进行裁员，导致大额经济补偿金的诉讼索赔。反之，如果相关操作人员能够先研究合同，按照合同规定的劳动关系有效期等进行终止劳动合同，可避免对方索赔，甚至不需要向对方支付任何款项。 劳动争议处理过程中，必须征询律师建议，评估争议可能的处理结果，最大限度地争取与对方协商解决。 加强对企业人力资源的人员进行劳动法培训，提高其劳动法的法律意识，并在实践工作中掌握基本的法律技巧，处理相关劳动争议。 强化与相关劳动争议仲裁管理机构的沟通，力争建立比较良好的互动关系，在合法、合理的基础上维护家电企业整体利益。4）商业秘密、竞业限制。随着家电企业的发展壮大，特别是研发费用的投入，必然产生数量众多的内部商业秘密与信息，包括内部的投资策略、研发成果、技术信息等，上述秘密信息的有效保护对确保企业的竞争优势及健康发展都有重要的意义。同时，顺德家电企业众多，某些企业产品都在同行业中居于领先地位，其他同行业的竞争对手都在加大力度从该领先企业挖人，对相关企业内部运作造成一定的负面影响，如某公司技术人员未正常解除劳动合同关系即到竞争对手工作的情况。 应对策略： 完善公司商业秘密的保护制度，提高员工保密意识，并制定切实可行的保密守则等。 公司应与入职员公司签订保密协议，明确其保密义务。 分类别，有重点地对重要职位或敏感岗位人员的界定，并与之签订竞业限制协议。同时，对于某些因各种原因离职的员工提出解除竞业限制协议的要求应进行审慎评估，并严格按照内部审批流程进行处理。2、采购方面的法律环境：采购产品质量、知识产权侵权1）采购产品质量。偷天便利店每年采购金额巨大，采购产品部件同其他部件组装或作为成品的组成部分后对外销售，如果产品部件存在质量缺陷或其他质量问题，很可能导致产品整体质量不合格，甚至构成批次性质量问题，造成经营单位的重大损失，包括经销商退货索赔、消费者损害赔偿或质量监督部门的处罚等。应对策略： 加强对供应商的生产能力、质量控制能力的审核，并形成比较详细的比较评估报告，慎重决定某一家供应商的供货资格。 必须与企业签订合同及质量保证协议等，明确供应商的产品质量责任，特别要约定如果因该产品质量问题引起得国外的经销商、终端销售商及消费者的索赔、诉讼费用、律师费用、处理费用等由供货方承担等。 根据家便利店与对方的整体交易地位及其它综合因素，争取要求对方提供一定比例的质量保证金，并在可行的情况下要求其对该产品投保产品质量险等，以增加家电企业获得赔偿的可能性。3）知识产权侵权。鉴于家电企业出口产品规模日益扩大，企业从供应商采购的产品或配件也将一并出口国外，这样可能出现因供应商的产品知识产权侵权招致国外厂商索赔诉讼之风险，甚至是出口产品在进口国海关处被查封或冻结，导致交货不能等法律风险。应对策略： 建议建立健全外协厂、零部件供应商产品知识产权整体保护制度。 加强对供应商所供应产品设计专利的检索，并结合产品拟出口国竞争对象及知识产权保护的整体力度等整体判断及风险评估。 企业必须与供应商或外协厂等签订知识产权保护协议，进一步加强知识产权的监控力度、提升供应商等专利意识，保证家电企业在被控专利侵权的情形下，能够有效地从供应商处获得足额赔偿。3、销售方面的法律环境：货款回收、质量纠纷、售后管理、危机事件1）货款回收。家电企业的强势产品基本上采取先款后货或银企三方合作协议的方式进行销售，此类交易方式的风险较小。铺底销售的风险很大，需要慎重考虑。应对策略： 铺底销售的销售模式，公司必须建立完善的供应商资信评估体系，形成基本的评估调查分析报告，并且根据铺底额度制定相应的风险防范措施，如要求对方的法定代表人个人提供保证、房产及车辆抵押、第三方公司信用担保等。2）质量纠纷。家电企业经营产品众多，不可避免出现各类产品质量纠纷，包括经销商退货、消费者退货索赔或人身损害赔偿等诉讼案件。应对策略： 公司应建立相对完善的质量事件处理制度，对于发生的个案，如消费者单台产品退货等，应有一个快速的处理方案或解决流程，避免事态扩大。 公司应高度重视经销商就产品质量问题向企业提出的要求或请求，考虑到经销商在当地市场的影响力及操作能力，应最大限度地与经销商达成和解，降低事态可能诱发的负面影响。 消费者退货索赔或人身损害赔偿事件处理，鉴于目前消费者法律意识比较强，特别是某些消费者任意提高索赔额度或其他无理要求，为了更好处理类似事件，基本原则是企业应尽可能与经销商充分沟通，形成一致的谈判或应对策略，降低消费者请求额度。3）售后管理：热水器及其他某些等产品售后管理非常重要，发生的一些重大质量事件的最终原因不是企业的产品质量本身，而是安装或消费者使用不当等。应对策略： 加强对经销商或安装单位的管理，特别要求细化经销商所雇用员工的培训及法律意识，减少其在实际操作过程中因操作不规范而导致重大质量事故发生的几率。 在可行的情况下，最大限度要求安装商或经销商承担因其委派的员工操作不规范或其他原因导致的索赔事件等承担赔偿责任，如企业基于产品信誉及公司声誉的影响先行赔偿后，仍有权要求经销商或安装商承担赔偿责任。4）危机事件：销售方面危机事件主要包括产品发生火灾、产品漏水等质量问题导致消费者遭受重大财产损失，引起消费者巨额索赔或相关媒体介入导致事件公开化等影响企业整体形象的恶性事件。应对策略： 事件应在第一时间进行处理，并及时与有关供应商协商，争取由供应商作为 事件的处理主体，这样有助于降低企业被曝光的几率及降低消费者等索赔额度。 家电企业应制定危机事件处理办法，并明确危机事件的处理流程及权限。4、行政执法与司法方面的法律环境：法院、工商行政管理机构、质量技术监督局、劳动局1）法院：企业需要高度关注具有典型性和代表性的案件的处理，包括知识产权、行政诉讼等。应对策略： 与外部律师建立良好业务合作关系，并通过其专业性及网络，采取有效措施，从而提升企业合法权益保护的力度。2）工商局：近年，一些经济欠发达省份的地方性工商行政管理局寻找各种理由，如产品宣传单页的规范性、产品标识等，对家电企业进行行政处罚。上述处罚的动机基本有以下三方面：l 工商局基于创收或解决内部资金需求；l 某些个人利用工商局名义索要钱财；l 竞争对手背后操作，试图损害企业产品形象。应对策略： 公司负责销售的人员获知有关工商行政处罚信息后，第一时间报公司律师，公司律师根据可能的处罚理由及依据进行法律分析与评估，并提出建议。 公司销售负责人应重视此类事件处理，特别是处理节奏与策略的掌握。某些事件是可以通过前提采取比较灵活的方式处理，但由于相关人员未能给与及时处理而导致事态扩大，并对公司造成不利影响。3）质量技术监督局：消费者对产品质量问题越发挑剔，同时，公司产品销售数量巨大，不可避免发生一些质量问题。因此，产品质量纠纷日益增加，相关产品基本上都是通过地方质量技术监督局鉴定并做出结论，该结论对于公司与其他相关主体之间纠纷的处理、公司整体形象的有效维护等影响重大。应对策略： 发生类似质量鉴定事件后，公司应高度重视并投入相应的人力及资源集中处理。同时，相关信息及时通报公司律师，公司律师应积极提出相关意见及建议，协助事件的妥善处理。 家电企业的相关部门，可以通过各种方式同国家质量技术监督检疫局及地方质监局等建立良好的沟通关系，确保发生重大质量鉴定事件后，能够及时进行有效的疏通。4）劳动局：随着劳动者我保护及自身权益意识的提升，公司与员工发生劳动争议的案件呈现增多趋势，特别是公司发生大面积的裁员的情况下，非常容易发生集体诉讼。同时，劳动争议诉讼的案件金额逐步增大、提起诉讼的员工在家电企业中居于重要岗位，此类诉讼案件处理非常