论我国商标权质押的制度性风险及其应对.doc

论我国商标权质押的制度性风险及其应对-学校党建论文论我国商标权质押的制度性风险及其应对 随着社会经济的发展，商标的作用已经不再仅仅局限于宣传推广、服务标示，而是逐渐向吸纳资金、提高企业价值量扩展。商标作为无形资产，像其他资产一样，可以帮助企业实现资金融通和价值增值。企业通过将商标权作为标的，质押给银行等金融机构以获得贷款。企业在规定期限内，偿还贷款并拿回商标权，如果到期不能偿还贷款，银行等有权处置商标权，以获得标的价款偿还债务。但是，从我国目前的情况看，商标权质押在适用中存在诸多困难，如缺乏政策支持、技术风险大、法规不健全等制度设计漏洞，给投资者带来了很大风险。如何规避这些风险并有效实现商标权质押的顺利推行，是当前需要重点反思的问题。而为商标权质押设定一套符合自身特点的制度是也当务之急，从完善社会主义法律体系的角度看，建立完善的商标权质押制度亦是题中之义。 一、商标权质押的界定 （一）商标权质押的内涵 质押作为担保的一种，意在保障债权能够顺利实现。根据物权法规定，质押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人将其标的出质于债权人占有，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现质权的情形时，债权人有权将该标的优先受偿。质押分为动产质押和权利质押。商标权质押属于权利质押，通过将商标专用权出质的方式担保债权的实现。 “所谓商标权质押，依质押的原理，指的是债务人或者第三人，为保证到期债权的实现，而对商标专用权予以登记，在债务人到期不履行债务时，债权人对登记的商标专用权依法予以折价、拍卖、变卖，并对所得价款优先受偿的权利”。与其他质押相比较，商标权质押无需移转占有，以登记作为公示方式，并且价值具有不稳定性。 （二）商标权质押的特质 1商标权质权以登记为生效条件 物权法第227条规定：以注册商标专用权出质的，当事人应当订立书面合同，商标权质权自有关主管部门办理出质登记时设立。为防范风险和提高效率，双方当事人在办理商标权质押时，必须签订书面合同，口头或其他形式的合同无效。除有法律规定或特殊约定外，合同签订时即生效。但是，质权以有关主管部门登记为生效要件。登记作为公示方式，其作用在于让不特定人了解此商标权已经处于质押状态，以便做出合理选择。商标权质押登记不仅有助于保障良好的交易秩序，而且能够有效克服商标权作为无体物所具有的弊端。 2商标权质押标的为无体物 牧利质权，是指以可转让的权利为标的物的质权”。根据标的不同，权利质权又可以进一步分为债权质权、股权质权、知识产权质权。其中，知识产权质权的标的是智力成果，主要包括商标权、著作权、专利权等。智力成果以无体的形式存在，被认为是一种无体物，不能对其进行直接占有、支配，这就决定了其移转需要有特殊的公示方式。商标权作为无体物，同样不能够被直接占有、支配，以其为标的质押时，双方需要签订书面合同，并进行登记。作为商标权质押标的的商标权，其内容主要包括：专用权、许可使用权、禁止权等，三要素必须以整体的形式进行移转。 3商标权价值具有不稳定性 商标作为一种可视性标志，其主要作用是通过广泛使用，使公众能够分辨出商品和服务的来源及提供者等，从而能够在销售过程中形成品牌效应，争取到更为广泛的市场。但这些都是基于商标所有者自身的经济实力、经营状况、行业前景、经济政策等因素，亦即当上述情况发生变化时，商标所有者的影响力有可能会降低，继而商标的价值会随之下降。商标权价值具有不稳定性，它随商品信誉、服务质量、注册期限长短等诸多因素变化而变化。这对于质权人而言是一种较大的风险。在商标价值下降的情况下，质权人将不能够获得对债权的充分担保，如果债务人不能履行到期债权，或者出现双方约定的实现质权的情形，债权人有可能面临遭受损失的风险。 4具有担保物权的共有特征 商标权质押属于担保物权，因而拥有担保物权共同的特征。权利人行使质权时，具有对抗标的物所有人和第三人的功能，由此，担保物权的一些特征，如物上代位性、不可分性、从属性等特点都适用于商标权质权。 （三）商标权质押的价值分析 “专家认为，随着信息时代的到来，知识经济的飞速发展，作为知识形态的无形资产在企业资产的比例将超过50%。而美国高技术企业，知识类资产已超过总资的60%。”商标的产生、发展无一不是紧随知识经济的脚步。对于企业而言，商标的价值更多地体现在宣传推广、商品或服务标示等方面，同时，在融资方面，商标也发挥着重要作用。商标所代表的是企业品牌，而市场经济的竞争核心在于品牌竞争力，尤其对于影响力大的企业而言，其商标无疑是其资产的重要组成部分。 现阶段，我国中小企业面临着融资难的问题，商标权质押提供了一个良好的解决途径。发展潜力大、前景好的中小企业，通过将自己持有的商标专用权质押给银行、信贷机构等方式，获得企业发展所需的资金。从另一个角度看，商标权质押丰富了质押客体的类型，为债权人的债权提供了更多保障；同时，也有利于通过法律手段推进经济的高效运作，为经济主体融资提供更多途径。 二、我国商标权质押的制度性规定 我国商标权质押的立法经历了一个从无到有、从不足到逐渐完备的发展过程。为了适应社会经济的发展，我国对商标权质押进行了多次修改，从而形成了现在较为完备的商标权质押法律制度。 （一）商标权质押的强制性规定 1需要有适格的双方当事人 商标权质押双方当事人的主体资格，法律并没有专门规定，更多的是借助于其他法律的规定。出质人要求是合法持有商标专用权的民事主体。根据商标法规定，自然人、法人和其他组织，在生产经营活动中，可以就其商品或服务申请商标注册。因而，对于出质人的主体资格应限定为在生产经营活动中提供商品或者服务的自然人、法人和其他组织。质权人则是依法享有债权的自然人、法人和其他组织。质权人权利的取得基于其所享有的债权，当债权消灭时，质权人所享有的质权也随之消灭。 2需要以整体的方式移转占有 商标权包含三方面内容：专用权、禁止权、许可使用权。我国法律并未明确规定是否可以将上述三项权利分别进行出质。但基于交易的安全性，笔者认为，商标权质押的客体应为商标权整体，不能对其内容分开出质。因为商标是无体物，不能对其直接进行占有、支配，只能依靠登记的方式进行公示。如果分开出质，有可能会由于过分复杂，影响交易安全和交易秩序。而将商标权作为一个整体进行质押，则不会出现此类情况，同时也有利于对其进行监管和公示。 3禁止出质人擅自处分标的 物权法第227条第2款规定：商标专用权出质后，除经出质人与质权人协商同意之外，出质人不能擅自转让或者许可他人使用。出质人转让或者许可他人使用已经出质的商标专用权所得的价款，应当向质权人提前清偿债务或者进行提存。此规定包含两方面内容：其一，出质人虽然对商标专用权享有所有权，为了保护质权人的利益，法律禁止出质人对商标专用权做出任意处分。只有在质权人同意的情况下，出质人才可以将商标专用权转让或者许可其他人适用。其二，出质人将商标专用权转让或者许可他人使用，所取得的价款只能用于偿还债务，包括提前清偿债务、提存，不得用作它途。 （二）商标权质押的程序性规定 根据我国法律对商标权质押的相关规定，设定商标权质押需包括以下方面。 其一，出质人与质权人签订书面合同。设立商标权质押的前提条件是双方当事人订立书面合同，这属于法律强制性规定。其二，出质人和质权人共同向商标局提出商标专用权质权登记申请，并同时提交相关资料。当事人既可以直接向商标局提出申请，也可以通过委托代理机构提出申请，但是对于在中国没有经常居所或营业场所的外国人或外国企业，应当委托代理机构办理相关业务。其三，申请登记资料齐备、符合规定的，商标局予以受理，受理日期即为登记日期。商标局自登记之日起5个工作日内向双方当事人发放商标专用权质权登记证。 （三）商标权质押标的的处理 其一，债务人积极履行债务，且没有出现双方约定的情形，即债权积极消灭，商标权质权也随之消灭。质押双方当事人需要同时提出申请，撤销对商标权的质押登记，恢复物权的自由状态。其二，债务人没有履行债务，或者出现约定实现债权的情形，债权人可以对质押标的进行处分，以实现质权，消灭债权。我国法律对质权实现方式的规定主要有折价、拍卖、变卖三种。质权人与出质人签订转让协议，约定将商标专用权以一定价格转让给质权人，或者将商标权通过公开拍卖、私下商议价格等方式出卖给第三人，并以所获得的价款偿还债务。如果获得的价款高于债权，质权人需要返还给出质人；如果低于债权，不足部分需要由债权人补足。 三、我国商标权质押存在的制度性风险 “商标专用权虽然满足了质押标的必须具备的具有财产权性、适质性和可让与性三大要件”，同时具备其他一般质押标的所不具有的优势，因而自其产生便被广为推崇。但是，商标权质押在我国实践中面临着诸多风险，给投资者的投资行为蒙上了阴影。笔者认为，其关键问题在于我国现行商标权质押的制度性风险，给商标质押制度增添了很多不安全因素。 （一）法律依据不明确 我国商标权质押制度缺乏完备的法律规定，其主要内容通过原则化、精炼化的方式规定存在于少数法律条文之中。我国现行法律体系对商标专用权质押的规定主要集中在物权法、担保法等个别法律条文中。由于所占条文数量过少，所以就只能通过原则化的规定，尽可能将商标权质押的有关内容涵盖其中。这有可能导致对条文理解上的歧义，缺乏明确的法律依据。我国法律并没有对商标权质押的出质人范围做出明确规定，有些学者认为只有所有权人可以成为出质人，有些学者则认为商标被许可人也可以作为出质人以其受许可使用的商标权出质。对于已经达成的商标权质押有可能因为当事人不适格而导致无效，给当事人带来损失。 注册商标专用权出质后，出质人经与质权人协商同意后，将商标专用权转让或者许可他人使用，所获得的价款应当向质权人提前清偿债务或者提存。但是我国法律并没有明确规定相应的提存机关、提存程序。对于当事人而言，这些因素都处于不确定状态，无疑会影响质权人债券的安全性，及出质人商标专用权的流动性。 （二）制度设计简陋 商标属于商业标识，其价值的根源在于在商品或服务提供过程中所形成的“知名度”和“信誉度”。同时，商标的价值依赖于其所有者的实际经济实力、经营状况等因素，如果商品或者服务的质量、影响力下降，那么商标的价值就会受到影响，其价值具有不稳定性与高风险性。 商标权质押的标的是商标专用权，属于知识产权的范畴，具有无体性的特点，不能够直接被占有和支配。因而应该对其进行个性化的制度设计，以期取得好的适用效果，规避潜在风险。而反观我国的商标权质押，更多地参照适用动产质押的相关规定，不但没有个性化的设计，而且很多制度仍然处于缺失状态。例如，“商标权作为无形财产权其财产变现方法必然有不同于有形财产在拍卖、变卖等财产实现方式的方面，这就决定了不能照搬动产质押的实现方式。但我国现行制度缺乏专门解决商标权质押的处置和实现问题的专门法律规定。”这种制度设计存在很大漏洞，对潜在风险没有任何防范机制，对当事人而言其也难以找到应对措施。 （三）关联制度形同虚设 商标权质押的实现，不光需要制度本身的完美设计，还需要其他制度的协助，如商标权的折价、拍卖、变卖，商标权价值估值与交易平台，商标权质押监督等制度。 1商标权质押登记制度过分繁杂 我国物权法第227条规定：质权设立于有关行政主管部门办理出质登记时，也就是商标权质押采取的是登记生效主义。然而，一些商标权质押制度比较完备的国家，商标权质押一般采用登记对抗主义，即登记仅仅具有对抗不特定第三人的作用，质权设立于商标权质押合同生效之时。“登记的作用在于公示，契合于商标权不需要转移占用的特征。”吲我国采用的标准有其优越之处，但是更多的是增加了行政干预的程度和质押设立的成本，不符合市场经济的效率原则和交易自主性原则。此外，我国知识产权各类型质押的审批权限归属于不同的登记机构，如果企业想要将其所拥有的各类知识产权打包质押的话，需要分别到不同的登记机构办理登记，这对企业而言无疑增加了生产成本。 2商标权价值评估制度落后 商标权质押的重要环节之一是商标权价值的评估，其对商标权质押的设立和实现发挥着基础性功效。因为商标属于无体物，其价值对于普通人来说难以判断，这就要求必须由专业的评估机构进行评估。“但是我国商标权评估制度较为落后，商标权评估机构的整体专业水平、职业道德远未达到所要求的程度，为获取高额评估费用而对商标价值进行不实评估的现象较为普遍。商标权价值评估的不完善，对商标权质押市场是一个极大的风险，当事人为了规避风险更多的会选择拒绝采用商标权质押的方式。” 四、我国商标权质押制度性风险的应对措施 （一）明确商标权质押法律规范 笔者认为，丰富商标权质押制度，应该以担保法为主体，以商标法、物权法为支撑。从本质上看，商标权质押仍是一种担保物权，有着其他担保物权的共有特征。担保法第4章第2节中，加入了对商标权质押的具体规定。笔者认为在原有第79条规定的基础上，增加新的一条置于第79条之下，具体规定商标权质押。其具体需要包括商标权质押的内涵、外延、主体资格等理论界争议较大的内容。规定一方面为商标权质押提供准确的条文依据；另一方面，随着社会经济的发展变化，也利于对商标权质押的专门规进行修订，当法律规定不适用于社会发展时，可以在不影响其他法律制度的前提下对其进行修改。 担保法是整个商标权质押的基础，但是担保法所能规定的内容相对有限，诸如商标、商标权内涵、外延等相关规定则需要形诸在商标法之中。现行商标法对商标、商标权的规定较为详细，笔者认为完全可以其为基础丰富对商标权质押制度的法律规定。同时，物权法中应该明确商标权转让等处分行为应该以整体的方式进行，并将物上代位权、追索权等纳入到商标权质押之中。 （二）设计个性化的商标权质押制度 商标权质押制度的个性化设计，可以解决目前理论界所争论的内涵、外延等问题，同时也可以为法律实践提供有效的制度保障。 1将商标权质押作为企业融资的常规手段 我国社会主义市场经济发展的30多年中，各类企业发展迅速。从某种意义上来说，我国的商品经济与世界大潮流的差距缩小了很多。但是对商标权的利用仍然局限于传统的宣传效用范围内，远没有跟上世界商品经济的潮流。这就需要政府通过政策手段，鼓励企业积极利用市场价值高的商标所有权进行融资，同时为资金提供者给予政策保障和制度支持，鼓励银行等资金提供者接受企业以商标权质押的方式融资。 2商标权质押的生效采用登记对抗主义 商标权质押的高效率是推动其广泛适用的有