具体行政行为在民事诉讼中的合法性问题.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费法律论文资料下载目录具体行政行为在民事诉讼中的合法性问题宅基地使用权转让和抵押劳务派遣法律规制与传统劳动关系理论辩析具体行政行为在民事诉讼中的合法性问题例如在一起相邻权纠纷案件中，原告以自己的采光权受到被告的房屋妨碍为由，向某县人民法院起诉。而被告在诉讼中则以其房屋修建是经县城建局审批通过为理由提出抗辩，主张所建房屋虽对原告的采光造成一定妨碍，但不构成对原告的采光权的非法侵害，因为其建筑行为属于行政机关的许可范围之内。在此民事案件中就涉及到如下问题：人民法院可否在审理该民事案件的过程中，对县城建局批准被告建房的具体行政行为的合法性审查?如果不予审查，则对案件在程序上应作如何处理?民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有如下特点：发生在民事案件中;作为抗辩理由由一方当事人提出，引起双方当事人争议;同时涉及行政法律依据和民事实体法律依据的问题。正是由于上述特点。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题具有其内在的复杂性。民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题在民事审判实践中时有发生。在当前我国行政立法不规范和不健全、行政自由裁量权过大又缺乏有效制约以及行政法与民事实体法之间不够协调的情况下，这一问题在相当长时期内不仅不会减少，反会随民事纠纷数量和种类的增多而越来越突出。但长期以来，由于立法上的疏漏，这一问题在民事审判实践中始终是一个困扰人民法院的难题。从立法上看，民事诉讼法典对如何解决民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题未有涉及。司法解释对此问题只有一些针对具体案件或具体情形的零星规定，而散见于司法解释中的规定又存在着不一致。如，最高人民法院在关于贯彻执行，中华人民共和国民法通则若干问题的意见第49条中规定：“个人合伙或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制企业，但实质为个人合伙或个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待。”按此规定，人民法院在民事诉讼中可以直接推翻工商行政管理部门登记这一具体行政行为的效力。然而。 最高人民法院在关于审理专利纠纷案件若干问题的解答中规定：“人民法院受理实用新型或外观设计专利侵权案件后，在向被告送达起诉状副本时。应当通知被告如欲请求宣告该项专利权无效，须在答辩期内向专利复审委员会提出。”又规定：“被告在答辩期内请求宣告该项专利权无效的人民法院应当中止诉讼。”可见，按这一司法解释的规定，人民法院在民事诉讼中不能对专利主管机关授予专利的具体行政行为的合法性进行审查。与立法上的情形相适应。民事审判实践中对于具体行政行为的合法性问题存在着不同的解决方式，大致有四种：先对具体行政行为的合法性进行审查并作出判断，然后对案件进行裁判。避开具体行政行为的合法性问题，依据民事实体法对案件作出裁判;尊重具体行政行为的效力，不予审查，在此前提下对案件作出裁判;先裁定中止诉讼，让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题，然后对案件作出裁判。对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，笔者认为，从理论和实务的角度分析，在民事审判过程中，人民法院对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查是不合适的，理由如下：第一，民事审判与行政审判是两种性质不同的诉讼活动。民事审判是由于平等地位当事人之间发生民事权利义务纠纷，而由人民法院根据民事实体法和民事诉讼法对当事人之间争议的民事权利义务关系进行审判，作出有关民事权利义务的权威性判定的活动。而行政审判则是指由于具体行政行为相对人不服具体行政行为，就该行政行为的合法性与行政机关发生争议，而由人民法院根据行政法和行政诉讼法对具体行政行为的合法性进行审理并作出权威性判定的活动。因此，在民事审判程序中对具体行政行为的合法性进行审查，与民事审判的性质不符，而且势必混淆民事审判与行政审判的区别。第二，行政权与司法权是各有分工、彼此独立的两种国家权力。除非经过行政诉讼程序人民法院不能否定行政行为的法律效力。在民事诉讼中，人民法院对具体行政行为的合法性进行审查，即构成了对行政权力的不正当干预。而且，如果人民法院以民事审判权否定了具体行政行为的合法性，而行政机关则坚持自己作出的具体行政行为合法，势必造成社会生活中存在两种对同一事实的认定结论截然相反但又都具有法律效力的情形，如此不仅使得民事纠纷无法获得真正的解决，而且造成行政机关与司法机关之间的矛盾与冲突。第三，人民法院在民事诉讼过程中审查具体行政行为的合法性会引起实体法适用的难题。从法理上分析，民事诉讼中，人民法院应当适用民事实体法解决争议，行政法显然不属于民事实体法的范围。然而，要审查具体行政行为的合法性，就必须适用行政法，因为具体行政行为的合法性指的是该行政行为在行政法上合法与否的问题。第四，在民事诉讼过程中对具体行政行为的合法性进行审查时，由于作出该具体行政行为的行政机关无当事人地位，也就无任何诉讼权利可言。行政机关无法对自己行政行为的合法性进行举证和辩论，更不能对人民法院的判定提起上诉，这显然有违诉讼公正的价值目标。并且，由于行政机关不能就自己作出的具体行政行为的合法性参与诉讼，进行举证、辩论以及对人民法院的判定提起上诉，则人民法院对具体行政行为的合法性审查与判定难免偏听偏信或主观臆断，其结论的正确性缺乏程序保障。另外，通常情况下，民事审判组织的审判人员在审查具体行政行为的合法性时，其司法经验与业务素质往往比不上行政庭审判人员，让他们去审查具体行政行为的合法性。不利于保证案件质量。既然在民事诉讼中人民法院不宜对案件涉及的具体行政行为的合法性进行审查，则对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，就不应采取由民事审判组织先审查，然后对案件作出裁判的处理方式。那么是否可以采取避开具体行政行为的合法性问题，仅依民事实体法对案件进行审理和裁判呢?从表面上看，这一做法避免了对具体行政行为的合法性进行直接审查所面临的一系列问题，但其实不然。首先，对具体行政行为的合法性不予考虑，而仅依民事实体法对案件进行裁判的做法本身就是对具体行政行为的法律效力的间接否定，仍然构成了对行政权的不正当干预。其次，如果人民法院仅依其民事实体法对案件作出的裁判内容与具体行政行为的效力相互矛盾的话，则仍未避免对同一事实即某一民事行为或权利成立与否存在结论相反又都具有法律效力的认定的情形，民事纠纷仍难以彻底解决。再次，避开具体行政行为的合法性问题，则主张具体行政行为合法的承受不利裁判的当事人自然不愿接受人民法院的裁判，这也使得民事纠纷难以真正解决，可见，对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，人民法院也不宜采取避开该具体行政行为的合法性问题而仅依民事实体法进行审理与裁判的做法。至于对于民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，采取无条件尊重具体行政行为的效力并据此作出裁判的处理方式，其不妥当更是显而易见的。按照这种方式，如果经行政机关许可的行为或授予的权利依民事实体法确是违法的行为或是不能成立的权利，则必然使得人民法院变相地维护了在民事实体法上违法的民事行为或不能成立的民事权利。这当然违背了民事审判维护正当民事权益的宗旨。而且，在此情形下，人民法院势必会因为无条件尊重具体行政行为的有效性，而放弃对民事实体法的尊重，这也就违背了人民法院以民事审判维护民事实体法的权威性与严肃性的职责。当然，如果民事诉讼当事人对案件涉及的具体行政行为的合法性并未发生任何争议，人民法院自当无条件尊重具体行政行为的法律效力。上文已经指出，本文所讨论的民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题仅指在当事人就案件涉及的具体行政行为的合法性发生争议时，人民法院当如何处理的问题。笔者认为，处理民事诉讼中的具体行政行为的合法性问题，比较妥当的方式就是：先裁定中止诉讼，让当事人提起其他程序解决具体行政行为的合法性问题，然后对案件作出裁判。这里的“其他程序”包括行政诉讼程序和行政复议程序。这一处理方式的合理性在于：其一，避免了上文所列的由民事审判组织直接审查具体行政行为的合法性而产生的各种难题及弊端;其二，使民事案件涉及的具体行政行为的合法性争议能通过正当、合理的途径得以解决，其三，通常能确保民事纠纷最终得以顺利解决。经过行政复议程序或行政诉讼程序，民事诉讼当事人的民事纠纷也得以解决的，人民法院自无必要恢复案件审理，如果民事纠纷仍然继续的，则应恢复案件审理。不过，应当指出的是，由于存在着行政法与民事实体法的规定相互矛盾或不协调的现象，仍会出现某具体行政行为经过行政复议或行政诉讼后仍继续，而基于该具体行政行为成立的民事行为或民事权利在民事实体法上却属违法行为或不能成立的权利的情形。在此情形下，人民法院仍然面对是尊重具体行政行为的效力还是否定其效力的两难抉择。这显然是一个值得进一步探讨的问题。从长远来说，这一问题的解决有赖于行政立法的进一步完善以及行政立法与民事立法的进一步协调。就目前而言，出现这一问题后，人民法院不宜对案件继续审理，因为即便依照民事实体法对案件作出了裁判，徒增民事裁判与具体行政行为的矛盾与冲突，而民事纠纷仍然无法解决。宅基地使用权转让和抵押本文仅就宅基地使用权的法律特征、转让与抵押问题作一粗浅探讨。本文认为宅基地使用权具有用益物权属性，主体具有特定身份性，权利行使具有受限性。同时，对宅基地使用权的转让区分为在本集体经济组织之内的转让和非本集体经济组织内的转让，认为按现有农村实际和现有法律规定，应适当扩大在本集体经济组织内的宅基地的转让，扩大交易主体和交易范围，拓宽农民融资渠道，保护农民现有的宅基地财产权。对非本集体经济组织内的转让持否定态度，认为，我国人多地少，农村社会保障体系尚未形成，应杜绝城镇居民非集体经济组织成员购买宅基地，否则会与我国现有的土地制度相冲突，不利于保护农民的切身利益。关于宅基地的抵押，本文观点认为可以在本集体经济组织内探讨抵押，并且围绕能否实现抵押权，尽可能发挥宅基地在市场经济的应有作用，促进农村经济发展。宅基地使用权的转让与抵押问题，在物权法颁布实施以前，理论界及司法实践中有较多争论。现物权法关于宅基地使用权的规定也仅有四条，在司法实践中对宅基地使用权的转让与抵押仍存有很多模糊认识。本文仅就宅基地使用权的法律特征、转让与抵押问题作一粗浅探讨。一、 宅基地使用权的法律特征(一)、用益物权属性。所谓宅基地使用权，是指宅基地使用权人依法享有占有、使用集体所有的土地，在该土地上建造房屋，其他附着物，并排除他人干涉的权利。 宪法第十条规定城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。因此，宅基地的所有权属性以宪法的形式确定为集体所有，同时，土地管理法第八条第二款也作了将宅基地确定为农民集体所有的进一步规定。宅基地使用权的权利人有权在所有权为集体所有的土地上建造房屋、其他附着物，并有权排除他人的干涉，享有对宅基地的独占权。宅基地使用权的客体是农村集体所有的土地。 权利属性符合对他人的物在一定范围内的占有、使用、收益和处分的他物权的特征，其根本性质是一种用益物权。是我国特有的一种用益物权形式，是新中国成立以来，在中国土地政策基础上形成的固有制度。(二)、主体具有特定身份性基于农村土地有限性，虽然农村土地是集体经济组织所有，但国家法律不允许农村集体组织任意改变土地用途，而且宅基地数量不可能是无限的，因此，宅基地成为了有限的、稀缺的资源。 所以宅基地使用权是农民生产和生活中的一项重要财产。物权法规定的宅基地使用权是针对农村的宅基地使用权，有权取得宅基地使用权的主体只能是农村集体经济组织的村民，其他人或组织不能成为宅基地使用权的主体。因此，宅基地使用权具有福利性 ，享有这种福利的主体只能是本集体经济组织的成员。(三)、权利行使受限性。担保法第三十七条规定：不得抵押的财产包括宅基地使用权。土地管理法第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准”根据上述规定，农民出卖、出租、抵押自己的房屋及宅基地都受到限制并承担相应的法律后果。另外，宅基地使用权的取得也需履行相应的程序，从我国现行法律的规定看，宅基地使用权的采取审批的方式，大致包括以下三个步骤，即使用权申请、土地使用权人同意、行政审批。 民法物权草案第一百六十六条规定：“宅基地应当经乡镇人民政府审核，由县级以上人民政府批准。设立宅基地使用权，不得违背乡镇土地利用总体规划，并尽量使用原来的宅基地和村内空闲地。”因此，宅基地使用权权利行使受到限制，有别于土地使用权可以出租、抵押、转让。二、 宅基地使用权的转让随着农村经济的发展和城市化步伐的加快，农民作为重要的劳动力大量向城市转移，有的农民在城市选择长期居住后，便要卖掉农村的房屋，宅基地使用权也要随之转让。就会产生相应的一些法律问题。(一)、同村村民之间宅基地转让问题关于宅基地使用权的转让大多体现为宅基地上的房屋的一并转让，单独就房屋宅基地的转让在司法实践中并不多见，但农村房屋的转让必然涉及宅基地转让。一种观点认为，同村村民之间可以自由转让宅基地。理由是依照现有的法律和行政法规的规定对同村村民之间的宅基地买卖和转让没有禁止性的规定，依据“法无规定不禁止”的原则, 同村村民之间的宅基地不应加以限制。另一种观点认为,同村村民之间就宅基地的转让应是有限制条件的转让。转让时必须同时具备以下条件：(1)转让人拥有二处以上的农村住房(含宅基地);(2)转让人与受让人为同一集体经济组织内部的成员;(3)受让人没有住房和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件;(4)转让行为须征得本集体经济组织同意;(5)宅基地使用权不得单独转让，必须与合法建造的住房一并转让。受限制转让的理由是:(1)目前有的集体经济组织基本没有空地可作为宅基地分配给村民，“分配宅基地”多数是指批准村民在自己的承包地和自留地中划出一部分作为宅基地来建房，因此村镇建设规划难以执行，土地浪费较大。(2)用地指标少，村民需求量大。因婚嫁、生育等原因，有的家庭宅基地不够，因此千方百计扩大宅基地，出现了借离婚扩大宅基地的现象，甚至不惜受罚也要多占宅基地。(3)因为继承、流转、分家等原因，已经出现了一户村民几处宅基地的情形，导致宅基地的拥有量十分不均衡。对于上述两种观点，笔者认为，第二种观点符合我国法律规定和现有国情，第一种观点虽然鼓励本集体经济组织成员之间转让宅基地，却没有充分考虑我国现有农村宅基地总量不足的实际，若对本集体经济组织成员之间转让宅基地没有限制，会出现少数人拥有多处宅基地的问题。其他成员在没有宅基地的情况下只能去挤占耕地。但是第二种观点限制条件过分严格，在同一集体经济组织内若有成员要转让其使用的宅基地，按照第二种观点所限制的条件很难找到符合条件的受让者，即使找到符合条件的受让者也难以形成竞买局面，会成为单一的买方市场，不利于充分保护出让人的财产权。因此笔者建议适当放宽同一集体经济组织内受让者的条件，即将第三项限制条件“受让人没有住房和宅基地，且符合宅基地使用权分配条件”，放宽为受让人现有住房和宅基地不超过二处，突破现有的土地管理法的规定，在肯定现有农村存在合理的收入差距的同时，促进有限的宅基地资源合理的配置，鼓励农村先富起来的人适当的利用和开发土地资源，保护出让人的有限的财产权。另外, 第一项的限制条件即“转让人拥有二处以上的农村住房(含宅基地)”,也应考虑现已在城镇或其他地方有稳定的收入和固定住所的出让人，无须再限制必须拥有两处农村住房的条件。尽量扩大同一集体经济组织的出让和受让主体，用市场这支无形的手来予以调整。现我国近9亿农民人多地少的实际国情，阶段性地将农村房屋及宅基地转让从大市场中分离出来，也是农村社会保障体系尚未建立的无奈之举。(二)、非同村村民之间进行宅基地转让问题非同村村民之间进行转让问题，通常在买卖主体之间表现以下二种形式：一是买卖主体均是农民，但不是同一集体组织或同村村民之间进行房屋及宅基地买卖、转让。二是买方为城镇居民的房屋买卖。关于买卖合同效力，一种观点认为非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同无效，理由是，我国宪法第十条第四款规定“任何组织和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权的可以依照法律的规定转让”。土地管理法第六十三条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设;但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外”。可见，作为宅基地的集体土地，在非同村村民之间进行宅基地的转让不符合上述法律规定。国务院办公厅在1999年颁布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第二条规定：“农民的住宅不得向城市居民出售”虽不是认定合同无效的依据，但它是上述法律条文的具体化和明确化，有参照价值。据此，应认定合同无效，根据过错责任原则，由出卖方因出卖法律禁止出卖的房屋而导致合同无效，可认定其单方违约，由其赔偿因此给买受人造成的损失 。另一种观点认为，非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同应该有效。禁止非同村村民之间进行宅基地转让不符合法律的平等原则。允许农民到城镇受让房屋及土地使用权，而不允许城镇居民到农村购置宅基地，另外，城镇居民可自由转让其房屋，而农民处分其房屋及宅基地却受到限制，对农民和城镇居民来说都是不公平的。没有享受一致的国民待遇。另外，根据合同法的规定，非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同应该有效。理由是对合同的效力认定应适用合同法的规定，只要该类合同是双方真实意思的表示，不违反法律和行政法规，不存在合同法第四十四条、第五十二条规定的无效情形，就对双方当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同。就应认定合同有效，以维护交易秩序的稳定和安全。国务院办公厅虽然在1999年颁布关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第二条规定“农民的住宅不得向城市居民出售”，“有关部门不得为购买的住宅发放土地使用证和产权证”。但是通知不具有行政法规的效力，不宜作为认定合同无效的依据。 土地管理法第六十二条第四款规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”第六十二条第一款规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。”由此可见，法律对于因房屋转让而出现的宅基地使用权的变更的情形从转让人和面积等方面已经作出了相应的规定，通过此种规定并未禁止农民不可以向非集体经济组织成员转让宅基地及房屋，故非同村村民之间进行宅基地转让、买卖应是法律允许的。另外,物权法第一百五十五条规定：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更或者注销登记。”条文明确了宅基地使用权是可以转让的。针对上述的观点，笔者同意第一种意见。第二种观点没有充分考虑宅基地使用权的身份性、福利性、受限制性的法律特征。物权法第一百五十五条规定的转让内容应不包含非同村村民之间进行宅基地转让。若按照第二种观点允许城镇居民等非集体经济组织成员购买农民宅基地，必然与现有的土地制度、政策相冲突，依据2004年11月国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见规定的严禁城镇居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证的内容，各地国土资源局对城镇居民购买农村宅基地一般都不予办理过户登记手续，形成“宅基地交易结束，物权不受保护”的被动局面，受让人在受让宅基地使用权后仅享有债权，因土地政策规定无法使宅基地发生物权变动。另外，国务院办公厅在1999年5月6日发布的关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第二条第二款的规定：“农民的住宅不得向城市居民出售” 2004年12月24日，国土资源部关于深化改革严格土地管理的决定强调：“加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地” 虽只是政策性的文件和部门规章，不具有行政法规的效力，但应理解为是土地管理法第六十三条规定法律条文的具体化。因此，在宅基地使用权转让过程中，违反上述的通知、决定，即同时违反土地管理法第六十三条的规定，应依照合同法第五十五条第五项的规定，认定非同村村民之间进行宅基地转让、买卖合同无效不应受到法律保护。三、关于宅基地使用权的抵押依照物权的理论，农民对自己的宅基地，依照法律规定享有占有、使用、收益和处分的权利。但是关于宅基地使用权人在对宅基地行使收益和处分权利的时候，受到严格限制。关于宅基地使用权能否转让和抵押，在物权法起草过程中始终争议很大。主要有三种观点：第一种观点认为，应当允许宅基地使用权的转让和抵押，否则，宅基地使用权将成为农民的“死产”，不利于真正保护农民利益。主要理由是(1)宅基地使用权是用益物权，特别是宅基地上的房屋属于农民所有，应当允许农民转让或者抵押宅基地使用权;(2)农民发展生产缺少资金，允许宅基地使用权抵押，能够缓解农民贷款难的问题;(3)目前不少农村有部分土地和房屋闲置，为了物尽其用，也应允许宅基地使用权的转让和抵押;(4)允许宅基地使用权的转让和抵押，有利于改变城乡二元结构。宅基地使用权转让给本集体经济组织以外个人的，集体经济组织可以收取一定的费用。第二种观点认为，不宜放开宅基地使用权的转让和抵押，主要理由 ：(1)目前，我国农村缺乏社会保障体系，宅基地使用权是农民生产、生活保障;(2)依照土地管理法的规定，宅基地使用权系农村集体经济组织成员无偿取得，而且一户只能有一处宅基地，放开宅基地使用权的转让和抵押，就取得宅基地使用权的人将可能不是本集体经济组织的成员，违反土地管理法的有关规定，也不符合现行的农村集体经济组织的管理体制;(3)放开宅基地使用的转让和抵押，可能会为有些人多占宅基地、城镇居民购置宅基地提供便利条件，造成国家土地管理制度在执行中的混乱;(4)农民贷款难的问题，应当通过国家信贷扶持政策来解决。目前农村没有形成房地产市场，即使规定宅基地使用权可以转让或者抵押，也是流于形式，银行不愿意接受宅基地使用权这类的抵押物。第三种观点认为，经本集体经济组织同意，宅基地使用权可以在本集体经济组织内部随着房屋的转让、抵押而有条件的转让、抵押，以实现物尽其用的目的。笔者同意第三种观点，宅基地及住房是农民重要的生活资料，从目前农村实际，现行法律和国家有关政策采取的禁止性的规定看，担保法第三十七条明确规定，宅基地使用权不得抵押.禁制宅基地使用权抵押已经限制了农民的融资渠道。因我国农村社会保障体系尚未形成，为保护耕地，保护农民，制度设计初衷是保护农民，但最后效果却是导致农民权利的贫困，最终损害了农民的利益，加大了农村居民和城镇居民的收入差距，农民的融资成本价加大,渠道狭窄,这种状况已不利于农村经济的发展.但本集体经济组织内部是否允许宅基地使用权抵押，有必要进一步研究和探讨。另外，现有土地制度禁止城镇居民购买农村宅基地,若扩大抵押权主体范围,最终抵押权也不能实现,故没有研究意义.现实是农村房屋流转从统一的市场中已割裂出来，如何在限制的交易范围和交易主体条件下，使宅基地这一农民拥有的资源得到最佳配置，遵守市场经济的运作规律，在一定程度上拓宽农民的融资手段。使农村宅基地实现其应有的实际价值，发挥其应有的作用, 笔者认为最佳途径是从如何实现抵押权这个方面加以论证。中国人民大学法学院王利明教授认为，宅基地具有一定的身份性质，并不适合自由转让，而只能在集体经济组织成员之间进行自由转让。 故在集体经济组织内部实现抵押权是可能的。在实践中笔者认为应注意以下问题：一是把握“地随房走”的原则。实现宅基地抵押权时其地上建筑物，其他附着物所有权随之转让”。相对应的是宅基地的房屋抵押时，实现抵押权时宅基地也应随之转让。有一种观点认为，以农村集体所有的宅基地上的房屋抵押的，抵押权的效力不能及于该房屋占用范围内的宅基地，抵押人只能以抵押的房屋的建筑材料作为动产优先受偿。 对于这种观点，在理论上可以存在这种结果，或者在实践中由特殊建筑材料建筑的房屋存在可能，如可移动、可拆除特殊建筑材料建筑的房屋，但在实践中并不多见，操作性不强。这种观点违背了房屋主体与土地使用权主体相一致的原则，故在房屋抵押时应坚持“房随地走或地随房走”的原则。二是抵押权主体必须是集体经济组织内部成员。因转让人和受让人应限定在同一集体经济组织内，故行使抵押权的主体必须是本集体经济组织成员，否则在实现抵押权时，会因出让主体或受让主体不适格，而导致抵押权的落空。三是宅基地抵押期限的限制。因为宅基地使用权是一种特殊的用益物权，按照现行法律规定宅基地使用权期限没有限制，故应在立法层面上进一步探讨，建议立法规定，实现抵押权时抵押权人对抵押物的占有和使用最长的期限，参照土地承包经营期限三十年的规定，这样抵押人不会永远失去宅基地。同时满足债权人的合法权益，加宽了农民融资渠道。四是加快农村社会保障体系的建立。农民与城市居民的差别不但体现在人均收入上，在法律赋予的权利上也存在着差异，其重要特点是农村的经济基础薄弱，社会保障体系尚未形成，因此若要改变这种现状，应加快农村保障体系的建立，使宅基地不再具有福利和社会保障功能，使农村与城市的不动产制度形成统一。注释：1、黄松有:中华人民共和国物权法条文理解与适用人民法院出版社2007年版，第456页。2、黄松有:中华人民共和国物权法条文理解与适用人民法院出版社2007年版，第456页。3、黄松有:中华人民共和国物权法条文理解与适用人民法院出版社2007年版，第462页至463页。4、郑永胜、鞠海亭、郑文平：农村房屋买卖：是耶，非耶?载人民法院报2006年2月21日。5、郑永胜、鞠海亭、郑文平：农村房屋买卖：是耶，非耶?载人民法院报2006年2月21日。6、黄松有:中华人民共和国物权法条文理解与适用人民法院出版社2007年版，第460页。7、郑永胜、鞠海亭、郑文平：农村房屋买卖：是耶，非耶?载人民法院报2006年2月21日。8、李国光、奚晓明：关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的理解与适用，吉林人民出版社2000年版，第204页劳务派遣法律规制与传统劳动关系理论辩析劳务派遣的合法性受到传统劳动关系理论的质疑，劳动合同法确认其合法性的同时，通过特别的规定对劳务派遣进行法律规制，劳动合同法对劳动派遣的法律规制与传统劳动关系理论实质上具有一致性。一、传统劳动关系理论的主要内容1.劳动关系的含义及特征劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。1劳动关系建立的前提条件，一是劳动者( 劳动力所有者) 能够在法律上享有独立的人格主体地位, 享有人身自由;二是按照劳动者的社会地位和身份不得不向生产资料所有者让渡自己劳动力的使用权才能获取劳动力再生产所必须的生活资料。2劳动关系具有以下特征：(1)形式上的财产关系和实际上的人身关系劳动关系作为一种社会经济关系，以财产交换关系为起点，劳动者作为劳动力的所有者与作为生产资料所有者的用人单位建立劳动关系的目的是通过让渡劳动力的使用权而获得工资，用人单位则通过支付劳动者工资而获得劳动者劳动力的使用权，从形式上看是一种财产交换关系。但劳动关系一旦建立，用人单位即获得劳动者劳动力的使用权，劳动者的劳动力与劳动者人身不可分离性决定了在劳动力的使用即劳动过程中，劳动者必须接受用人单位的支配和指挥。因此，在现实的劳动关系中，财产关系的意义只在于劳动者作为劳动力的所有者，是一个可以自由处置自己的劳动力的独立的自由人，可以自由出卖自己的劳动力。一旦劳动者与用人单位之间的劳动关系建立，财产关系便转换为人身关系。3(2)形式上的平等关系和实际上的从属关系，实质上的不平等关系劳动者是劳动力的所有者，用人单位是生产资料的所有者，从表面上看，双方作为各自独立的财产所有者，有可能建立一种以双方合意为基础的平等的社会经济关系，形式上具有平等性。但劳动者不拥有生产资料，必须通过出卖自己劳动力来换取生活资料的经济地位决定了劳动者必须依附于生产资料所有者，并且一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与用人单位之间的平等关系即告结束，劳动者必须服从用人单位的支配或指挥，完成一定的工作任务。在劳动关系的实际运行中，劳动者与用人单位之间的关系并无平等性，而只有从属性。这种从属关系具体表现为人格上的从属性，即劳动者在劳动过程式中必需服从用人单位的指挥监督;经济上的从属性，即劳动者必须受雇于用人单位从事劳动才能谋取生活资料;组织上的从属性，即劳动者需编入用人单位的生产组织内并遵循用人单位的生产秩序，从属性决定了实质上的不平等性。2.劳动关系的特征决定了劳动关系必须由社会法性质的劳动法来调整(1)民事法律无法调整实质上不平等的劳动关系平等是民事法律关系的本质特征，也是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。在平等的基础上，当事各方才能真正做到意思自治，如果主体之间只是表面上的平等实质上的不平等，则当事者各方达成的意愿只能说是强者的意愿，弱者的无奈，而非真正的自由表达。民事法律设计的前提是主体平等，是在平等这一前提下分配权利义务，而主体实质上不平等时，再用民事法律去分配权利义务实际上就是通过法律保护实质上的不平等，违背了立法的本意，使法律在相当存度上非但不是实现正义的手段，反而甚至成为不正义的源泉。4(2)劳动关系应当由社会法性制质的劳动法来调整社会法是国家为了保障社会公众利益，通过加强对社会生活的干预而产生的一种立法，它所体现的是社会公众利益，它的法律原则是通过对不平等社会关系中处于弱势地位的当事方进行倾斜保护，从而达到矫正不平等社会关系的目的，实现社会正义。劳动法就是顺应对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整而产生的社会法。3.劳动法对劳动关系的调整劳动法对形式上平等实质上不平等的劳动关系进行调整，主要体现在对劳动关系中的弱者劳动者的倾斜保护上，劳动法规定了劳动者享有平等就业的权利、依法签订劳动合同的权利、获得劳动报酬且报酬不低于国家规定最低标准的权利、依法解除劳动合同并获得经济补偿的权利、享受休息休假的权利、享受劳动安全卫生保护的权利以及社会保险保障的权利，同时将劳动者的权利规定为用人单位的法定义务，为保证用人单位确实具有承担其法定义务的能力，劳动法还对用人单位的主体资格作出了严格的限制，只有具备劳动条件和劳动保护条件的主体才具备用人单位资格。一旦劳动者与用人单位劳动关系建立，则用人单位必须承担对劳动者的义务，这种义务不得通过双方契约的方式排除或减轻。为防止用人单位利用其强势地位，运用所谓契约自由原则来减轻甚至排除其应当承担的法定义务，劳动法对劳动合同的契约自由原则做出了严格的限制，对劳动合同的内容做出了明确的规定，确保劳动者的劳动权益在劳动合同中得到充分体现。并且，在劳动关系的确认上，劳动法以劳动关系的从属性为依据，并不以自由合同为原则，而是坚持了事实第一的原则，劳动关系的确认是以劳资双方的实际行为为依据，而不考虑双方如何表述他们的关系，5只要劳动过程中劳动者与用人单位之间存在从属性即劳动者运用用人单位提供的生产条件并在用人单位的控制下从事劳动，则劳动者与用人单位之间的劳动关系成立，用人单位必须承担劳动法所规定的全部义务。二、传统劳动关系理论对劳务派遣的批判劳务派遣，是指劳务派遣单位和劳动者订立劳动合同后,依据与用工单位订立的劳务派遣协议,将劳动者派遣到用工单位工作的一种特殊用工方式。与传统劳动用工方式两个主体一个劳动合同关系相比较，劳务派遣用工方式中，存在着劳动者、派遣单位与用工单位三方主体，劳动者与派遣单位之间的劳动合同以及派遣单位与用工单位之间的派遣合同两个合同关系。传统劳动用工方式中劳动力雇佣和使用都是用人单位，而劳务派遣用工方式下劳动者由派遣单位雇佣但却由用工单位使用，其实质是劳动力的雇佣和使用相分离。其主要特点是，三方主体之间的权利和义务主要依据合同确立，派遣单位与劳动者订立劳动合同并不实际使用劳动力但却要承担劳动法上用人单位的义务，用工单位作为劳动力的实际使用者无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。劳动派遣用工方式增加了用工单位劳动用工的灵活性和劳动者就业的灵活性，有利于促进劳动者就业，同进，劳务派遣用工方式也为用工单位归避劳动法上的义务提供了便利，使劳动者的权益保护面临着严峻的挑战。1.传统劳动关系理论对劳动者与派遣单位之间劳动合同的批判作为劳动合同一方主体的用人单位，其与劳动者签订劳动合同的目的是通过支付工资而获得劳动者劳动力的使用权，并将劳动力与其所有的生产资料相结合，实现劳动过程，用人单位必须具有用于生产劳动的生产资料并提供劳动者的劳动安全卫生保障条件。劳务派遣中，派遣单位无劳动资料，无劳动安全卫生保障条件也不实际使用劳动者，其并不具备劳动合同主体的实质条件，其与劳动者签订的劳动合同并非劳动法意义上的劳动合同。2.传统劳动关系理论对派遣单位与用工单位之间派遣合同的批判派遣单位与用工单位之间派遣合同的标的是劳动者的劳动力，实质上是劳动力使用权的再次转让，劳动力具有人身性，劳动者将劳动力使用权转让与一般商品的出卖人将独立于自身之外的商品转让有着本质的区别，劳动力使用权的再转让实质是劳动者人格支配权的再次转让，而转让合同的主体并不是劳动者，派遣合同的合法性受到质疑。用人单位对劳动者的义务是法定义务，在没有法律授权的情况下，通过派遣合同对法定义务进行分配和转让也明显违法。3.传统劳动关系理论对劳务派遣法律关系的批判劳务派遣用工方式中，劳动者与派遣单位之间以及派遣单位与用工单位之间都存在合同关系，而劳动者与用工单位之间并无直接的合同关系，用工单位虽然是劳动力的实际使用者，但却无需承担劳动法所规定的用人单位的全部义务。根据传统劳动关系理论，衡量劳动法律关系成立的标准有两条，一是劳动过程中劳动者运用用人单位提供的劳动条件;二是劳动过程中用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系。只要两条标准同时满足，即使劳动者与用人单位未签订劳动合同，两者之间的劳动法律关系仍然成立。在劳务派遣用工方式下，劳动者虽与劳务派遣单位签订了劳动合同，但派遣单位并无生产资料，劳动者也不是在派遣单位的指挥下进行劳动，因此劳动者与派遣单位之间无法成立劳动法律关系。而用工单位虽未与劳动者签订劳动合同，但劳动者与用工单位的生产资料相结合并在用工单位的管理下从事生产劳动，因此，劳动者与用工单位之间形成劳动法律关系，用工单位必须承担劳动法规定的用人单位应当承担的全部义务。从而对劳务派遣用工方式通过派遣合同对劳动法上义务的分配和转让进行了全面的否定。依据传统劳动关系理论，劳务派遣用工方式实质上就是劳动者与用工单位之间的传统劳动用工方式，用工单位应当承担劳动法上的全部义务，劳务派遣用工方式的积极意义无法实现。三、劳动合同法对劳务派遣的法律规制为保证劳务派遣用工方式能实现其促进劳动者就业、满足企业灵活用工的现实价值，劳动合同法对劳务派遣的规制设计了如下的特别规定。第一，明确规定劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元。保证了派遣单位的责任能力，为赋予派遣单位劳动合同主体资格打下基础。第二，明确规定劳务派遣单位是劳动合同法所称的用人单位，应当承担用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位应当与劳动者签订两年以上的固定期限的劳动合同。该规定赋予了劳务派遣单位劳动合同的主体资格，但并不能由此界定劳务派遣单位与劳动者之间就存在劳动法律关系。派遣单位与劳动者签订劳动合同并不是两者之间成立劳动法律关系的充分条件。依据劳动合同法劳动关系自用工之日起建立的规定，只有劳动者与