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试析宏观政策的变动能否作为民法上的不可抗力摘要：不可抗力作为合同法上的法定免责事件，已经得到了世界各国学界的普遍认同，但不可抗力包不包括宏观政策的变动各国的理解却并不一致。本文从比较法、我国立法沿革、我国特定国情三个方面对宏观政策的变动究竟属不属于不可抗力的范围这一问题进行了分析，认为宏观政策的变动应当作为民事上不可抗力的一种，以期对当事人给予更公正的合同保护。 关键词：不可抗力;情势变更;履行不能;宏观政策变动 不可抗力作为法定免责事由，在民法理论上已成定论，且已为世界各国立法所普遍确认。我国民事立法对此也有规定，如民法通则第107条规定：因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任。合同法第117条规定：因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。 不可抗力作为民法上一项公认的制度，它的理论基础促在于下述事实：尽管在现代社会科学技术已经相当发达，但是人类对自然和自身的认识仍然存在着种种局限，自然灾害一如既往的威胁着人类的生产和生活;在社会生活中，各种人为现象(如战争、罢工等)也妨碍着正常的贸易交往，使许多合同不能履行。如果说天灾是人类认识自然的能力的局限的结果，那么人祸则是人类认识自身的能力的局限的结果。所以从这个意义上讲，不可抗力制度的设计就是人类在尊重客观实际的情况下，运用法律手段合理分配自然风险和社会风险的公共理性的体现。在法律上，确立不可抗力制度有着重要的意义：一方面，有利于保护无过错当事人的利益，维护过错原则作为民事责任制度中基本归责原则，体现民法的意思自治理念。另一方面，可以促使人们在从事交易时，充分预测未来可能发生的风险，并在风险发生后合理地解决风险的分担问题，从而达到合理规避风险、鼓励交易的目的。 不可抗力作为法律上必不可少的制度，它有着悠久的历史传统，不可抗力是一步步发展到现在的。从西方法制史来看，不可抗力制度肇始于罗马法。罗马法将因不可归责于债务人的事由而发生损害的情形称为事变，如自然灾害、战争、交通阻断、法令改废等。事变分为轻微事变和不可抗力两种，不可抗力是指行为人通常不能预见或虽能预见但无法抗拒的外部事实，如地震、海啸、海盗、敌人入侵等，若因此而发生债务人给付不能的后果，债务人可以据此免责。罗马法的这一制度为大陆法系各国民商事立法所承继，如法国民法典第1148条规定：如债务人系由于不可抗力或事变而不履行其给付或作为的债务，或违反约定从事禁止的行为时，不发生损害赔偿责任，德国民法典虽未直接规定不可抗力作为免责事由，却也在其民法典第285条规定因不可归责于债务人的事由致未给付的，债务人不负迟延责任。英美法曾长期不承认不可抗力作为免责事由的法律地位，而坚守绝对责任原则，但由于这种认识不符合社会经济发展的实际情况，在近现代发生了重大调整，英美契约法所确立的合同落空(或合同挫折)制度事实上已将不可抗力包括在内。 我国现行法中对不可抗力制度的规定主要规定在民法通则和中华人民共和国合同法中，中华人民共和国民法通则第153条规定：不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。合同法对不可抗力的定义沿用了民法通则的表述，其第117条第2款规定：本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。但是，我国现行的这两件基本的法律对不可抗力制度的规定，只是原则性的，概括性的规定，并没有更进一步的具体的规定，把对不可抗力的认定完全交给了司法实践，但是在实践中，各个法院对不可抗力制度的认定是不同的，在理论界，对于不可抗力的范围，不可抗力和情势变更、意外事件的关系也达不成共识。 但在我国1985年颁布的中华人民共和国涉外经济合同法中，对不可抗力制度却有着明确而具体的规定，可以为今天的法律所借鉴，在这项法律中，立法者第一次对不可抗力的概念、效力做出了规定，该法第24条第3款规定：不可抗力是当事人在订立合同时不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。;第2款规定：当事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分责任。更有意义的是，该条规定不可抗力的范围可以由当事人在合同中加以约定(原文为：不可抗力事件的范围，可以在合同中约定)，从而确立了不可抗力的范围由法定范围和约定范围两部分组成的模式。涉外经济合同法这一立法表述的价值在于：一方面，它规定不可抗力以其具有不能预见，对其发生和后果不能避免并不能克服的特征而区别于其他事件，在一定程度上确立了不可抗力的范围。另一方面，鉴于世界各国对不可抗力范围认识不一，为有利于对外开放促进对外交往和减少涉外纠纷，允许当事人在合同中约定不可抗力的范围。这是一种灵活的立法选择。虽然随着新的中华人民共和国合同法的颁布，原来的中华人民共和国涉外经济合同法的规定已经不能再适用，但是其中一些好的规定，仍然可以作为法律解释、法律适用甚至是法律制定中的参考。 由以上的描述可知，合同法第117条第2款规定的不可抗力，虽然原则性很强，但并未明确它包含的范围。而在社会实践中不可抗力涉及面很广泛。综观沿袭罗马法关于不可抗力规定的各国民法，对不可抗力的范围界定均没有规定，且各国对这个问题的理解也不相同，现在一般是将不可抗力分为自然事件和社会事件两类。民法理论和现行辞书中对自然事件的范围争议很小，共识较多，如水灾、早灾、虫灾、地震、洪水、火山爆发、海风浪等。 比较复杂的问题是社会事件的范围。不可抗力中的社会事件范围也表较广泛，目前形成共识的有：政府更迭、战争(全局、局部)、军事行动、动乱等。但各国直到现在对社会事件范围的理解还是未能统一，争议很大。比较突出的事情是，各国对罢工、反倾销、政府行为等的认定还是不一致。譬如，法国把失业视为特殊的不可抗力。有关案例将雇员长期的和严重的疾病认为是不可抗力。在国际上，一般认为政府行为不是不可抗力，而美国各州的合同法和统一商法典规定政府行为是不可抗力。 我国对不可抗力所包含的社会事件的具体认识也不统一，特别是对政府行为分歧大：有的认为：因政策的变动，导致合同不履行或不能完全履行，不能归结为不可抗力，如国家宏观调控等。但是，因为我国是社会主义市场经济，是在社会主义国家政府调控下的市场经济。受我国传统的计划经济体制的影响，再加上我国刚刚在建立起市场经济体制，我国的国内大市场还没有真正的完成，我国的市场还很不成熟，很不完善。因此，政府行为、宏观调控将在我国长期存在。我国的合同法中未明确规定政府行为是不可抗力。但在实际上由政府行为造成的违约，作为当事人是无法抗拒的。如果不将政府行为纳人不可抗力不符合合同法的立法本意。再加上我国新的合同法未采纳原草案第三稿和征求意见稿所提出的情势变更原则，有学者指出情势变更原则属于司法变更的范畴，强调的是实质理性，与大陆法系追求的形式理性有明显区别，也就是说，情势变更原则很难融入大陆法系民法典传统的逻辑体系之中，在民法典中并无合适的位置。正因为如此，在我国扩大不可抗力的解释，使不可抗力的范围包括政府行为、宏观调控行为，应该并且是正当的。在司法实践中，法院认定政府行为是不可抗力也有实例，如金源房地产开发公司与某研究所联合建房合同纠纷中，法院认可双方约定不可抗力与政府行为具有同一性质，即把政府行为列为不可抗力。 综上所述，虽然我国合同法中对不可抗力只有原则性的规定，并没有明确的规定它的外延的范围究竟有哪些。但是通过对我国合同法的整体结构的分析，应该扩大对合同法中不可抗力条款的解释。通过分析于1985年颁布的中华人民共和国涉外经济合同法的规定，可见当时除了规定了法定不可抗力条款，而且规定不可抗力事件的范围，可以在合同中约定。从而也在客观上扩大了不可抗力的适用范围。通过比较国外的法律，美国各州的合同法和统一商法典也规定了政府行为属于不可抗力的一种。在我国法院的司法实践过程中，政府行为、宏观调控政策作为不可抗力也得到了案例的支持。可见将政府的宏观政策作为不可抗力的一种，是说得通的也是应当这样解释的。政府的宏观调控政策，也完全符合我国合同法对不可抗力内涵所做得界定，政府的宏观调控政策对当事人来说在绝大多数情况确实是不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。所以笔者认为应当将宏观政策的变动作为我国不可抗力的一种情况，以达到对当事人权益的保护。 注释： 刘凯湘，张海峡.论不可抗力J.法学研究，2000(6). 周枏.罗马法原论(下册)M.商务印书馆，2006：649. 李浩培，吴传颐，孙鸣岗，译.拿破仑法典M.商务印书馆，1996：154. 郑冲，贾红梅，译.德国民法典M.法律出版社，1999. 英美合同法与侵权行为法的理论少有研究不可抗力制度的，其制定法与判例法中也极少有此方面的规定或先例。笔者曾查阅有关这方面的论述，如台湾东吴大学杨桢教授所著英美契约法(北京大学出版社2000年版)、北京大学徐爱国教授所著英美侵权行为法(北京大学出版社1999年版)、中国对外经济贸易大学王军先生所著英美合同法判例选评(中国政法大学出版社1995年版)、北京商学院李仁玉教授所著比较侵权法(北京大学出版社1996年版，均无不可抗力制度的论述，仅在沈达明先生的英美合同法引论(对外经济贸易大学出版社1993年版)的合同挫折原则一章中有少量的论述。 祝聪.论不可抗力J.法学评论，200