物业管理中的法律关系.doc

目 录一、物业管理中的法律关系 二、发展商直接管理物业容易引发的法律问题 三、确立业主委员会与物业管理公司的法律地位，平衡物业管理责任主体的权利义务 四、收缴物业管理费用属于物权行为，具有优先受偿权和追及权的效力 五、物业管理费和物业管理维修基金的区分六、业主管理委员会的职责和权限 七、正确的法律关系和完善的管理制度是物业管理经营活动的基础 我国的商品房市场形成的近十年来，物业管理已经开始深入我们的生活。只要有新建的物业区，就离不开物业管理。我们从最初对物业管理这个概念感到陌生到今天开始熟悉它，并逐渐有了更深的理解。随着物业管理的迅猛发展，随着物业管理规模和覆盖面的迅速扩增，广大业主权利意识的觉醒，物业管理的许多需要亟待解决的、深层次的热点、难点和实际问题，如现有法规的缺陷、业主的权利义务，业主、业主委员会与物业管理公司的法律地位和法律关系，物业管理公约的法律地位与作用，物业管理费用标准的价值导向与收缴行为的法律效力等等，也已经开始浮现出来。这些复杂问题的解决，无疑最终都会归结到物业管理理论研究以及立法对策上来。我们国家从过去对物业管理这个领域里一片空白到今天制定一系列相观的法律、法规和政策。例如城市新建住宅小区管理办法建设部第33号，国家计委，建设部关于印发城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法等一系列有关法规。这些法规使得我们在物业管理活动中开始有法可依，有章可循。但是物业管理在我国还是一个新的领域，有关方面的立法和规定正在趋于完善，很多人对物业管理还没有足够的认识和充分的理解。目前物业管理进入了快速发展的重要时期，也到了非要解决这些复杂问题的关键时刻，如果我们不能从理论上科学认识和寻求出物业管理的内在的、必然的联系，就无法顺利地用立法途径从根本上彻底解决这些复杂问题，就可能使这些复杂问题成为物业管理继续健康发展前进的羁绊，导致众多的法律诉讼。 一、物业管理中的法律关系 在物业管理活动中之所以出现许多问题，一个主要原因是很多人对物业管理中的法律关系认识不清，错误的理解自己在物业管理中的法律地位。物业管理法律关系是物业管理各参加主体之间的权利和义务关系。物业管理法律关系并不是以物业管理行为与物业管理行为产生的后果为内容，而是以物业管理主体的权利和义务为内容的。发展商开发一个物业区，通过市场销售，将所建商品房逐渐，部分或全部出售给购房人，即业主。发展商的法律地位逐渐从原来开发项目的所有者，到把商品房售完，逐步转移而不再拥有已售出部分商品房的所有权。由于一贯发展商开发一个项目一般都需要几年，在这几年中，发展商对该项目拥有所有权。但当该项目完成商品房售出后，虽然所有权已经发生了转移，但大多数发展商在概念中认为其所建商品房的所有权仍未发生转变。他们仍认为物业区是他们所建，当然物业管理由他们管，这种概念往往把物业管理引入歧途。在法律上所有权的转移也标志着新的所有权人对其所拥有的财产的处置权、管理权。这一概念在物业管理中尤为重要，所以在物业管理中，都要以围绕向产权所有人提供服务为中心进行活动。 产权所有人是物业区内的主人，由他们在适当的时候（入住达到法定比例），组织以产权人为主的业主管理委员会，代表全体业主的权益。业主管理委员会是物业区内的最高权利机构。业主管理委员会制定管委会章程。业主管理委员会决定选聘或续聘物业管理公司，并负责与物业管理公司签定委托管理合同。业主委员会和已签约的物业管理公司，共同制定新的物业管理公约和新的物业管理收费标准，由已签过委托合同的物业管理公司代表业主管理委员会，选聘保安公司和其他专业服务公司向物业区内提供服务。 由于购房人是逐渐进入物业区内的，而且业主管理委员会是当业主入住率达到一定比例时才成立的。所以在物业区入住的前期，也即发展商仍拥有全部或大部分商品房的所有权时，一般由发展商安排物业管理服务，包括这一时期的物业管理公司的选聘，管理公约的制定和物业管理收费标准，都只能暂由发展商来确定。但发展商应在管理公约中或收费通知中注明，此种安排是一种临时性的安排，等业主管理委员会成立后，将由业主委员会再做调整。 多年来我们一直将业主、业主委员会与物业管理公司的法律关系锁定在委托或委托代理上，其实这是望文生义所造成的一种物业管理误区，对物业管理的健康发展是一种误导。无论是将物业管理合同定位在委托合同的范围上，还是将物业管理定位在物业管理委托的范围上，都是有悖和曲解合同法的委托合同的法律概念的。当然在物业管理活动中是存在着委托行为的，例如：委托专营公司提供专项经营服务，业主委托代理人参加业主大会并投票等行为都属于委托行为。 在物业管理活动中，物业管理公司通常是没有代理权的。物业管理活动中虽然有涉及到法律行为，但一般都不需要物业管理公司来代理，而且物业管理活动中的大量活动是根本就不涉及法律行为，根本就没有必要进行代理。因此，代理行为与物业管理活动不存在因果关系，绝不能用代理的概念来函盖物业管理的概念。 委托代理的核心是必须完全忠实地按照被代理人的指示进行代理活动。但物业管理公司在物业管理活动中是根本不可能完全忠实地按照业主、业主委员会的指示从事物业管理服务工作的，物业管理公司作为企业法人，是独立运作的。业主、业主委员会只是享有监督物业管理公司的权利，并且要承担服从物业管理公司的管理和服务的义务。同时物业管理公司又有监督业主、业主委员会的权利。因此，物业管理从根本上不构成委托代理的关系。至于委托?代理，在民法的法律体系中根本就没有这样的提法和法律概念，自然也不可能构成物业管理的法律关系。 我们应在物业管理法律、法规中彻底地抛弃委托、代理以及委托代理的物业管理法律关系。我们认为物业管理的法律关系是依据法律的规范不同形式形成有以下四种不同的物业管理法律关系：1. 依据我国民法的物权法的建筑物区分所有权法律制度，业主、业主委员会与物业管理公司构成建筑物区分所有权人、区分所有建筑物管理人与区分所有建筑物管理服务人之间平等的法律关系；2. 依据合同法的法律规定，按照物业管理服务合同构成合同当事人之间平等的法律关系；3. 依据消费者权益保护法的法律规定，构成消费者与经营者之间的平等的法律关系；4. 依据经济服务法的相关法律规定，构成服务与被服务之间的平等的法律关系。 总之，业主、业主委员会与物业管理公司是构成民法的平等的民事法律关系。因此，在物业管理法律、法规的立法中应明确规定：物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人，应当与业主委员会签订物业管理服务合同，明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等的民事主体地位。明确规定：业主委员会与物业管理企业双方应当遵循平等、自愿、公平、诚实可信的原则，以及遵守法律、尊重社会公德、不损害社会利益的原则签订物业管理服务合同。 只有理顺了物业管理中的法律关系，并让物业管理中涉及的各个方面都能正确理解这种法律关系，物业管理中的问题就容易得到解决。 二、发展商直接管理物业容易引发的法律问题 经济越发达，社会越进步，社会分工也越来越细，专业性也会越来越强。从专业分工的角度上来讲，物业管理因该由专门的物业管理公司来经营，但在实际操作中，却有许多不在情理之中的事情。 有很多项目的发展商就独自承担起物业管理的重任。这些发展商在其内部附设一个物业管理部门，自制物业管理公约，自订收费标准，自己组织安排成立物业管理委员会。总之，以主人自居对广大业主和物业区进行物业管理。发展商的这种行为容易造成如下问题： 1.房屋本身质量问题导致业主拒交管理费。房产做为一种商品，在居民消费中是最大的消费商品，也是较复杂的商品。商品的质量最难保证，质量问题也是最容易发生的。当发展商自己愿意承担物业管理时，就如同给自己的脖子上套了一幅枷锁。只要当业主的房子有诸如漏雨、强面倾斜，或是门窗裂缝，业主都会以此为由拒交管理费。 2.当装修出现质量问题时。如果发展商交付的是精装修的商品房，一旦出现壁纸脱落、地板走翘，石膏板开裂或装饰物变形，业主都会以此为由来要求发展商减免几个月的物业管理费。 3.当实测面积与购买时的暂测面积有误差时。实测面积与暂测面积一般都是有误差的，一旦当这种误差对业主不利时，业主就会以物业管理费作为讨价还价的余地，迫使发展商让步。 4.采用分期付款或尾款缓交的情况。有的发展商采用分期付款的方式售房，业主先交百分之七十或八十的房款就可以先入住，后余款在入住若干时间内交清。这时如果发生房屋质量问题，装修质量或水电气暖，以及面积方面的问题，或有物业管理不到位的问题时，发展上不但物业管理费收不上来，就连剩余未付的房款也难收上来。 5.有银行按揭贷款的情况出现时。发展上为了促销，向银行申请按揭贷款支持其业主购房，并为业主向银行提供信用担保。如果业主不能按时还本付息，自己愿承担连带赔偿责任。如果出现上述的有关质量问题，或物业管理方面的问题，业主会拒绝向银行还本付息，而把承担债务的责任推给发展商。 之所以发生上面的几种风险，主要的原因是发展商不能积极主动地避开风险，而是把两个法律关系搅和在一起，这就导致了业主会把两个方面的风险，即购房的风险和物业管理的风险合并在一起，同时推给发展商。如果发展商不涉及或不直接涉及物业管理，而由专业物业管理公司对物业进行管理，如果出现上述问题，则责任容易分清。该是质量问题由发展商处理；该是物业管理责任由物业管理公司承担；该交的物业管理费则业主自然会交。类似的案例不在少数。如果发展商自己独揽物业管理，一旦出现问题，将很难从这些困扰和繁杂的法律泥潭中脱身。所以，无论从哪个方面讲，发展商自己独自从事其开发的物业区的物业管理都是弊大于利。 三、确立业主委员会与物业管理公司的法律地位，平衡物业管理责任主体的权利义务 物业管理中两个最主要主体业主委员会与物业管理公司的定位问题一直是困扰着物业管理实践和理论的一个悬而未决的重大核心问题。准确科学地为业主委员会与物业管理公司定位，明确业主委员会与物业管理公司各自的法律地位，奠定物业管理立法的基石，是我国建立业主自治自律与物业管理公司专业化管理相结合的物业管理体制必不可少的基础，也是培育和规范物业管理市场的首要前提和必然要求。 长期以来，之所以没有找到这个良方的最根本的重要原因在于寻求方法上的偏差。部分人仅仅局限于从自身的物业管理实践经验进行提升和挖掘，还有一部分人也只是从经济管理的理论中探索和推敲；而恰恰忽视了业主委员会与物业管理公司的定位从本质上说是一个法律的范畴，必须依据我国现行的法律，从法律的基本规定以及立法原意中进行追寻和探索。我们通过艰辛的理论研究，通过对我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意的剖析，借鉴国外以及我国港澳台地区的成熟经验，运用建筑物区分所有权理论，从而依法准确合理地确立了业主委员会作为区分所有建筑物的管理人的法律地位，确立了物业管理公司作为区分所有建筑物的管理服务人的法律地位，从而彻底地解决了业主委员会与物业管理公司的定位问题。 我们认为我国民法中建筑物致害的责任主体的立法原意所谓的管理人实际上应该是指依照法律、法规或行政命令对特定建筑物或其他设施享有固定的带有永久性的经营管理权的人。管理人是依照法律、法规或行政命令直接产生的，不同于当事人以出租、出借、出典等法律行为自愿设定的占有人（如承租人、借用人和典权人）。管理人的存在是我国社会主义国家国有财产所有权与管理权两权分离的结果。我国国有的建筑物或其他设施一般授予国有企业、事业单位或机关团体进行管理，被授权的单位享有占有、使用、收益甚至处分的权利。这种享有管理权的人就是我国民法中的所谓管理人。所以，管理人在我国民法立法的原意上应该是指享有占有、使用、收益甚至处分权利的建筑物管理者，是指基于所有人授权或者其他法律事由而对建筑物取得法律上或事实上的占有，以及承担维护保养义务的人。 从管理人的法律概念来看，物业管理公司首先不享有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利；其次，没有享有对特定建筑物的固定的带有永久性的经营管理权。相对比较之下，业主委员会则具有固定的带有永久性管理权的性质，因为建筑物存在，就必须对区分所有建筑物行使管理权，虽然业主委员会要经过换届选举，但铁打的营盘，流水的兵，业主委员会委员的人选更迭并不会影响业主委员会的存在，业主委员会作为管理团体是永久性伴随着区分所有建筑物而存在的。业主委员会是由全体业主选举产生的，代表全体业主合法权益的群众性自治自律组织，其民事责任由全体业主承担。而全体业主拥有对建筑物的占有、使用、收益甚至处分的权利，自然从责任与权利的主体都是一致。如果使管理人的地位空置，就会在司法实践中因管理人的真空，而错误地将物业管理公司作为管理人，使物业管理公司代人受过。显然这样就将物业管理公司放在了一个权利与义务不均衡的地位上，势必不利于物业管理行业的健康发展。相反将业主委员会放在管理人的地位上，由全体业主承担区分所有建筑物管理的整体责任，不仅直接体现了业主自治管理的权利，而且也平衡了业主自律的义务责任。 物业管理公司虽然承担有一定的管理服务责任，但这种管理服务责任是通过与业主委员会所签订的物业管理服务合同获得的，并不是天生具有的，而且这种管理责任也是有限度的，是全部管理责任其中的一部分。因为物业管理服务合同不能也不可能将建筑物致害的全部管理责任都囊括在内，例如，建筑物建造缺陷而造成的损害，其责任人可能是建筑物的开发建设单位，也可能是设计者、承建施工者或前所有人，过错情形可能是设计者设计不合乎规范，也可能是承建施工者偷工减料或者马虎草率，也可能是前所有人管理不善的缺陷形成的，甚至可能是占用人野蛮使用形成的，这些因素是根本不可能在物业管理服务合同中约定由物业管理公司来支配控制，除了业主、业主委员会之外往往其他民事主体（如物业管理公司）是不可能左右控制或彻底解除的。何况，当物业管理公司违反物业管理服务合同的约定，没有尽到合同所约定的管理服务责任，就应该以合同违约来承担管理服务责任。但是，业主委员会的管理责任却是天生具有的，物业管理公司的管理服务是由其按合同约定的，而合同没有约定的管理责任显然仍然由业主委员会所保留，业主委员会有保留管理责任的权利，自然就要有承担管理责任的义务，理应成为合法的管理人。根据过错责任原则，谁有过错谁就应该承担责任。既然业主委员会没有将全部管理责任通过物业管理服务合同交给物业管理公司，自然物业管理公司就不可能承担全部管理责任。否则，让物业管理公司作为管理人承担责任，就有悖公平正义的民法基本原则，不符合我国民法对管理人的立法本意。因此，物业管理公司只能是区分所有建筑物的管理服务人，是物业管理服务合同的平等的当事人之一。 基于上述理论研究的成果，我们认为应在物业管理法律、法规的立法中明确规定：业主委员会是区分所有建筑物的法定管理人。明确规定：物业管理企业作为区分所有建筑物的管理服务人，应当与业主委员会签订物业管理服务合同，明确与区分所有建筑物管理人的业主委员会所具有的平等的民事主体地位。 通过物业管理立法的形式，明确地直接赋予业主委员会作为区分所有建筑物管理人的法律地位，明确地直接赋予物业管理公司作为区分所有建筑物管理服务人的法律地位，合理、科学地给这两个物业管理责任主体定位，不仅直接体现了业主自治管理的权利，体现了物业管理公司提供服务为主要职责的平等的合同关系，平衡了业主自律的义务责任，而且改变了当前物业管理公司将管理业主为主要职责的错误观念，以及出现致害责任后物业管理公司代人受过的不公平处境，给物业管理的原则（实行业主自治与物业管理企业专业管理相结合）奠定了坚实、稳固的基础。 四、收缴物业管理费用属于物权行为，具有优先受偿权和追及权的效力 依据建筑物区分所有权法律制度，收缴物业管理费用属于物权行为。而物权是具有优先受偿权和追及权的。所谓优先受偿权是指在同一物上有数种权利同时存在时，物权具有较其他权利优先行使的效力，物权的效力优于债权，某一债务人在破产宣告前，对属于债务人所有的财产有抵押和留置权等担保物权的，可就其财产先于破产债权人受偿，即所谓别除权。追及权是指物权的标的物不论转移到任何人手中，物权的权利人均可向实际占有人主张权利，而无论实际占有人的取得是合法还是非法。实际上在物业管理行业中存在的认房不认人的国际惯例的就是物权行为的追及权的具体体现。因此，在物业管理法律、法规的立法中明确规定：依据物权行为的优先受偿权和追及权的法律效力的原则，无论物业建筑物易手是采用按揭、抵押、转让、赠与、继承，还是拍卖，其受益人都有交纳前业主拖欠的物业管理费用的义务，新业主交纳后可以依据法律途径以债务的形式向前业主追讨。同时第一百零二条明确规定：物业建筑物按揭、抵押转让、赠与继承、拍卖等易手时，如果通过房地产交易机构，按照优先受偿权的原则，房地产交易机构应该从房款中将前业主拖欠的物业管理费用、滞纳金等代为扣除，并直接交付给物业管理企业。并且在物业管理条例法律、法规的立法中相应地规定违反这些规定所应承担的法律责任。五、物业管理费和物业管理维修基金区分物业管理收费和费用标准的制定应是科学的和合理的，具体制定也是有其可行的方法的.各项收费的概念也应该搞清楚。物业管理中要收的费用有物业管理费、代收代缴的费用和物业管理维修基金。 物业管理公司对物业区内提供服务的收费，也即物业管理收费。这笔收费可以按照有关规定按每平方米每月多少钱来定。管理费是维持物业区正常运转的血液，没有稳定的管理费，物业管理公司就无法工作。如果一个物业区内成立了物业管理委员会，并且制定出了管理费的收费标准，则所有业主都应遵守这个标准，向物业管理公司准时交费。 但有时确有一些业主，只顾自己个人私利，尽管业主管理委员会已经代表全体业主制定了收费标准，但他们仍置若罔闻，我行我素，拒绝向物业公司交费。这些人的拒绝交费产生的后果就是破坏了物业管理的正常秩序，享受其他业主的权益，也即直接侵犯其他业主的合法权益。这些人不交费，其他业主多的费用其实就在为他们服务。这样的案例确实发生在一些物业区内。有时物业管理公司也采取一些强制措施，如停水停电等，但这种做法容易引起难以预料的后果。比较可行的解决方法是由物业管理公司和业主管理委员会共同前去说服教育，如果仍不奏效，物业管理公司可以采用法律手段到法院提起诉讼，最后法院用强制执行手段解决。业主管理委员会在制定管理公约时，应该将如何制裁无故不交管理费用的行为的有关条款写进公约里。 物业管理维修基金又可以称为共同储备基金。设立物业管理维修基金的主要目的是为了应付在物业管理活动中巨额的非预见性开支，尤其是为维持和保存区分所有建筑物共用部分的正常运作、正常使用功能而进行的修缮改良的开支。这种修缮改良就是我们通常在物业管理活动中所讲的中修、大修和更新改造。由于计提固定资产折旧费的目的也是用于固定资产的中修、大修和更新改造，因此，物业管理维修基金的作用类似于物业区所有建筑物共用部分固定资产折旧费的计提。 众所周知，所有建筑物在建成之后，必然会受到自然环境和人为的损害。随着时间的增加，自然环境如风力、重力、震动、大气、水、雷电等对所有建筑物自然在一定程度上有侵蚀、老化、陈旧、残损。如果没有建立管理维修基金，就不可能合理、有效地安排区分所有建筑物的修理和保养计划，必然会加速所有建筑物的自然侵蚀、老化、陈旧、残损，以致会由于维修保养不及时使所有建筑物过早达到危险程度，缩短了所有建筑物的使用寿命使之提前到达设计寿命，甚至于酿成伤害事故。相反，建立其了物业管理维修基金，就可以有效、合理地妥善安排所有建筑物的修缮改良，所有建筑物就可以得到有效的维修养护，使所有建筑物处于良好的状态和正常运行，充分发挥所有建筑物的正常使用功能，不断延长所有建筑物的使用寿命，改善和提高了所有建筑物的使用功能，提高了所有建筑物的档次和适应性，进而推动了所有建筑物的升值，使所有权人获得有效地经济价值，最大限度地提高了投资的回报率。 在物业管理法律、法规的立法中我们确立了物业管理维修基金和公用设施专用基金作为物业管理基金。其中规定各类物业管理都应设立物业管理维修基金，而公用设施专用基金原则上只适用于住宅类物业管理。这样做是因为住宅类的物业管理都直接面对着居民，同时在住宅区内用于居民公益性质的公用设施相对比较多，考虑到居民的经济承受能力，一般在需要对公用设施的维修养护以及更新改造时，需要的费用比较多，居民往往难以一下子承受，同时这些费用收集比较困难，这就直接影响了公用设施的维修养护以及更新改造的效率，从这个意义上设置公用设施专用基金具有一定的社会公益性质。相反对于非住宅类的物业管理，公用设施相对较少，费用小也比较容易筹集，因此，没有设置公用设施专用基金的必要。 六、业主管理委员会的职责和权限 许多实践证明一个物业区管理的好坏，与该物业区的业主管理委员会有着密切的联系。业主管理委员会由物业区内过半数的业主选举产生，代表广大的业主的利益行使权力。实际上业主委员会是物业区内广大业主行使权力的常设最高权利机构。 业主大会每年召开一至两次，由业主管理委员会负责召开。业主大会决议的内容有：1.物业管理公约及业主委员会章程的修订变更；2.在合同期内解除终止物业管理服务合同，解聘作为管理服务人的物业管理企业；3.物业建筑物的重大修缮或改良；4.物业建筑物的重建；5.业主委员会的撤消和重选；6.区分所有权的强制出让；7.约定专有部分或共用部分的事项。其中尤其是涉及到全体业主根本的共同利益的物业管理企业在合同期内的选聘、解聘，以及物业管理公约修订变更、业主委员会的撤消和重选等问题更是重中之重。 在物业管理法律、法规中增设业主大会特别事项议决程序的最重要的目的是为了保护全体业主的共同利益，直接体现大多数业主的决策权利，避免少数人的滥用权利来侵犯大家的共同利益，侵犯物业管理企业的合法权益，使得所形成的决议真真正正反映出大多数业主的呼声，集中表达出大家共同的意志，体现出自治管理、自主选择、自主参与、自主行为、自主负责的意思自治原则。而不是由个别少数人假借全体业主的名义，狐假虎威地干着损害全体业主的勾当。同时，在客观上，也起到鼓励更多的物业管理区域使用政府统一制定的比较公平、合理和规范的业主公约、物业管理服务合同、业主委员会章程的示范文本作用，改变了少数人出于个人私利而动辄以解除物业管理服务合同为要挟，侵犯全体业主和物业管理企业合法权益的被动局面，真正体现出业主、业主委员会与物业管理公司之间的平等民事主体的法律关系。如果物业区内不设立业主管理委员会，而只是有发展商或物业管理公司决定