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行业领域技术引进与合作中知识产权纠纷应对策略（北京高文律师事务所 商家泉律师） 一、行业领域技术引进需与知识产权整体制度完善、保护相辅相成企业的技术引进过程和引进后的技术创新需要知识产权制度的保护。比如，引进的国内独一无二的技术、创造出来的新技术、新方法，开发出来的新产品等都可以通过工业产权中的专利制度予以保护；技术引进后设计的软件文档和设计图纸等可以通过著作权法予以保护；如果创新的成果投入市场时辅以商标战略，就涉及到企业商标的保护了因此，企业的技术创新活动可能涉及到知识产权保护的多个方面，需要知识产权制度的整体保护。二、行业领域技术引进中的知识产权纠纷应对 （1）技术引进合同的必要条款技术进口合同通称为技术许可协议，一般情况下，许可证协议所转让的标的仅是技术使用权，而非技术所有权。单纯的技术往往不能使引进方生产出可销售的有关产品，而需要在进行必要的试验研究，才能生产出该产品。故此，协议中最好规定，（1）许可方除了授权外，还必须向引进方提供全套的技术资料；（2）并有义务进行技术指导和人员培训，协助引进方掌握该技术。（3）可以将技术权利证书作为协议不可分割的附件；（4）许可的时间；（5）在该技术基础上产生的技术改进、创新所有权归属等；（6）产生纠纷时适用的法律、争议解决方式：法院还是仲裁？法院二审终审，仲裁一裁终审；（7）中英文合同产生矛盾时适用中文等。（2）技术引进合同中防止滥用知识产权的条款2004年颁布的最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第10条列举了六种属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”的情形：（1）限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等，包括要求一方将其自行改进的技术无偿提供给对方、非互惠性转让给对方、无偿独占或者共享该改进技术的知识产权；（2）限制当事人一方从其他来源获得与技术提供方类似技术或者与其竞争的技术；（3）阻碍当事人一方根据市场需求，按照合理方式充分实施合同标的技术，包括明显不合理地限制技术接受方实施合同标的技术生产产品或者提供服务的数量、品种、价格、销售渠道和出口市场；（4）要求技术接受方接受并非实施技术必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备、服务以及接受非必需的人员等；（5）不合理地限制技术接受方购买原材料、零部件、产品或者设备等的渠道或者来源；（6）禁止技术接受方对合同标的技术知识产权的有效性提出异议或者对提出异议附加条件。其中，第（1）款与第（6）款调整的是实践中技术引进合同里使用频率较高的两种情形。从调整范围上来看，不仅涉及直接的跨境技术引进，还涉及到外商在华投资时以技术出资的知识产权问题。（3）技术引进合同中注意改进技术的权属条款A 直接限制技术引进方发展和改进所引进的技术。例如规定，“未事先取得甲方（技术转让方）的书面同意，乙方（技术进口方）不得将甲方的专利和专有技术进行改进和修改”。B单方面地要求技术进口方将改进的技术回授给技术转让方。例如规定，“当技术进口方将技术转让方的技术改进后，必须立即通知技术转让方”，并规定，“改进的技术诀窍（包括专利、专利申请、其他技术）是技术转让方的专有财产”。C双方交换改进技术的条件不对等，例如一方面规定，“在协议有效期内，双方都应将对合同技术的任何改进，以书面形式通知对方，并在免交技术提成费的条件下，相互接受对方所改进的技术”；同时又规定“允许技术进口方仅在工厂内使用技术转让方的改进技术以生产产品，在中华人民共和国国内使用、销售其所生产的产品”，同时“允许技术转让方在研究、生产、使用、销售、颁发许可证时使用技术进口方的改进”。（4）签署协议前严格审查对该技术是否有效、对方是否拥有该技术的所有权协议签署对方如无技术的所有权，则我方引进技术后就存在被他人指控侵权的可能。目前世界大公司均对中国企业设置法律陷阱，利用中国法律合理合法的剥削、打击中国企业。举个例子，法国耐克公司是全球著名热电缆生产厂家，在中国申请了温控器的专利、电缆的商标，但是生产和销售均是通过关联企业控股子公司挪威耐克公司进行，货物款等均委托荷兰一家财务公司收取，在中国的事务全权交由北京代表处处理。中国一家电线企业引进了上述专利技术，并成为法国产品在中国的代理商，但是专利许可使用、代理商授权均是通过挪威耐克森签署、授权，每次的货款均由荷兰会计公司收取。2003年到2006年双方一直合作很愉快，中国企业帮助法国耐克电缆获得了青藏铁路等众多大项目的订单，帮助其站稳脚跟。中国企业将挪威耐克公司进口的电缆和自己利用挪威公司授权许可使用技术生产的温控器成套用于工程项目。2006年8月，中国企业在大连的某项目出现严重故障，起因是中国企业自挪威耐克公司进口的耐克电缆出现严重产品质量问题，中国企业被大连工程方索赔近千万，损失惨重。当中国企业与北京代表处沟通损失承担时，挪威公司停止了供货，理由是中国企业拖欠货款。虽然经过近2年沟通，对方均拒绝承认产品质量问题。正当中国企业打算咨询律师起诉耐克电缆公司时，突然接到北京市第二中级人民法院的应诉通知，居然是法国耐克公司起诉中国企业，诉讼请求有四点： 1、要求判决中国企业侵犯其用在电缆上的商标侵权；2、要求判决中国企业用在温控器上的技术侵权其专利权；3、要求中国企业登报纸赔礼道歉； 4、要求中国企业赔偿其经济损失500万元。 法院审理中，中国企业处于十分被动局面。原因在于：1、不能证明在温控器上使用专利的授权是合法的，因为挪威公司没有专利权，无权许可中国企业使用；2、无法证明使用在温控器上的商标是合法的，也是因为挪威公司没有商标权；3、无法证明销售的电缆产品是法国公司的产品，因为货物是从挪威公司进口、货款打入了荷兰会计公司。4、自己所有的销售合同都给挪威公司留存了原件，销售数额无从否认。只有无关痛痒的登报赔礼道歉可以有效回击对方，为什么呢？因为赔礼道歉是我国民法规定的一种民事责任，主要适用于人身权和精神方面权利受到侵犯时承担民事责任的一种方式，如当众侮辱或辱骂了他人，或殴打了他人，本案案由为是商标、专利侵权，商标权专利权主要是一种财产权，我国法律规定，侵权责任的承担不宜适用于赔礼道歉的方式，对原告要求被告赔礼道歉的主张就缺乏法律支持。 本案中中国企业的失误在于：1、没有审查专利证上记载的权利人是谁，商标证上记载的权利人是谁就想当然和挪威公司签署专利许可和商标许可协议；2、没有审查挪威公司是否具有销售法国产品的授权；3、没有审查荷兰会计公司获得法国公司代为收货款的审查。三、行业领域引进技术知识产权纠纷证据应对 知识产权纠纷中的证据往往数量多、种类繁杂、专业技术性强，较一般民事诉讼更为复杂。知识产权审判除了要贯彻最高人民法院关于民事诉讼的证据规则外，还要适用专利法、商标法和著作权法等法律、司法解释关于知识产权证据制度的特殊规定。1、权利人和利害关系人的认定当事人是否享有知识产权，是其能否提起知识产权诉讼的前提。因此，在审理知识产权民事案件中，应当根据不同类别，对当事人是否享有权利进行认定。（1）著作权侵权诉讼：著作权（台湾版权）案件中，提供的作品底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等，查证属实的，应当作为当事人享有著作权或者与著作权有关权利的证据，对方不能提供相反证据反驳的，人民法院应当确认其享有权利。 在侵权诉讼中，经过登记的著作权，其权利人可以将登记文件及相应的作品提供法庭作为权利证明；没有经过登记的著作权，其权利人应当提供何种证据来证明自己享有著作权，往往发生争议。考虑到著作权法关于“如无相反证据，在作品上署名的视为作者”的规定，最高人民法院关于著作权法的司法解释第七条规定，当事人提起诉讼所提供涉及作品的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明以及取得权利的合同等，可以作为证据。（2）商标侵权纠纷：A、商标注册证（如指定颜色的须提交商标注册证的原件）及续展手续。如果是国际商标注册，则需由国家商标局发布该国际注册在中国有效的证明。B、驰名商标认证书或人民法院认定驰名商标判决书。（3）专利权、植物新品种权、集成电路布图设计专有权、企业名称权纠纷：一方提交有关的权利证书或者登记证明等证据，对方当事人不能提供该权利已经撤销、无效或转让等证据反驳的，应当确认当事人享有相应的知识产权。（4）商业秘密：定义-商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息，需要向法院提供客户名单、技术信息、经营信息、定价策略、劳动合同、保密协议、敬业禁止协议等。 涉及到技术引进后如何保护的问题。举个案例。浙江省某化工有限公司技术经理朱某、销售经理李某，与公司签署了劳工合同和保密协议，一次出差，两人认为某技术产品有较高的利润率，即产生合伙生产该产品的想法。2007年夏，朱某与李某先后辞职，由李某提供资金、朱某提供技术，两人合作注册公司进行生产，利用原单位生产工艺流程、工艺参数、主要设备构造等生产技术。后被原单位发现，向公安机关报案，公安机关认为被告人李某、朱某涉嫌侵犯商业秘密罪，对其立案侦查，并于2008年4月20日将两人抓获归案。两人行为使原单位市场份额减少，造成利润损失50余万元。另查明，原单位为研发该技术，共投入248.578万元。案发后，朱某、李某赔偿了原单位经济损失58万元。 法院经审理认为：浙江某化工公司生产技术为非公知技术，具有实用性，并能给公司带来利益，且已被公司采取了保密措施，应系商业秘密。被告人李某、朱某，侵犯了公司的商业秘密，其行为构成侵犯商业秘密罪。据此，法院以侵犯商业秘密罪判处被告人李某、朱某有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币100万元 。 本案的关键是，技术所有者浙江某公司与员工签署了技术保密协议、采取了保密措施，否则案件可能不是这个结果。2、知识产权法律规定的特殊举证责任专利法、商标法、著作权法等知识产权法律对举证责任作了一些特殊的规定，比如专利法第五十七条第二款规定，因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼，由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于专利方法承担举证责任。商标法第五十六条第三款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。著作权法第十一条第四款规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。该法第五十二条规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作行为有合法授权的，复制品的发行者或者电影或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。初看起来，这些法律条文似乎都是民事责任方面的规定。但仔细推敲，这些规定都应属于对举证责任的法律规定，是专为知识产权诉讼中某种举证不能时，当事人应当负担一定民事责任而作的特殊规定。对上述这类关于举证责任的特殊规定，人民法院应当严格执行。在知识产权案件审判中，遇到法律特殊规定的情形，应当适用知识产权法律特殊的规定，而不适用最高人民法院关于证据规则的一般规定。（1）、专利侵权中涉及新产品方法的发明专利的举证责任倒置这个问题的焦点主要集中在如何处理好证据公开质证与保护被告商业秘密的关系上。根据专利法第五十七条第二款规定，这类专利侵权案件是要由被告提供其产品制造方法不同于专利方法的证明，这是被告的法定举证义务，应当严格执行。专利法如此规定，是由于是否使用某种方法专利的证据很难提供，原告只要能证明被告生产的新产品与专利产品一样，举证责任就发生倒置，由被告证明其生产产品的方法不同于原告的方法专利。在司法实践中，有的不让原告接触被告的涉及商业秘密的证据，以致出现被告提供的证据、有瑕疵，使得证据质证与保护被告商业秘密的关系失衡了，专利法有关举证责任倒置的规定也因此落空。（2）、出版者、制作者、发行者、出租者的举证责任根据著作权法第五十二条的规定，出版、制作、出租等行为人对自己所经营的业务应当负有不侵犯他人著作权的比一般人更强的注意义务，应当保证经营中所涉及的复制品等的合法授权或者来源合法。如果在经营中出现了侵权行为、侵权复制品，他们应当对其所尽的注意义务如涉及的复制品有合法授权、合法来源等进行举证，举证不能的推定未尽到注意义务，虽然原始的侵权复制品并不是最初来源于这些行为人，他们仍应承担侵权的法律责任。根据著作权法的这一规定，最高人民法院在著作权法司法解释第十九条规定，出版者、制作者应当对其出版、制作有合法授权承担举证责任，发行者、出租者应当对其发行或者出租的复制品有合法来源承担举证责任。举证不能的，依据著作权法第四十六条、第四十七条的相应规定承担法律责任。这一规定对遏制市场中涉及出版、制作等中间环节的盗版等侵犯著作权行为，具有重要意义。（3）、计算机软件复制品出版者、制作者的举证责任计算机软件保护条例第二十八条规定，软件复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，或者软件复制品的发行者、出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。该条规定的法源，同样来自我国著作权法第五十二条的规定。四、知识产权纠纷诉讼实务（一）、 知识产权诉讼的取证范围无论是选择何种途径来追究商标侵权人的法律责任，当事人都需要向有关主审机关提供相关证据，包括证明知识产权权利有效的证据（权属证据）以及表明商标权被侵害的证据（侵权证据）和有关损害赔偿的证据。1.权属证据该类证据要证明：（1）该当事人是该权利的拥有者或其利害关系人，因此他是合法的原告或投诉人；（2）该知识产权在中国合法存在、有效并且因此可被依法行 使。 以商标为例而言，提交该类证据的目的在于证明商标权的归属，是否为驰名商标，该商标权的保护范围。主要包括：A、商标注册证（如指定颜色的须提交商标注册证的原件）及续展手续。如果是国际商标注册，则需由国家商标局发布该国际注册在中国有效的证明。B、驰名商标认证书或人民法院认定驰名商标判决书。2. 侵权证据该类证据要证明：被告实施了或正在实施被控侵权行为。例如，被告的促销宣传材料、被告的产品样品或照片、被告的产品销售合同、销售发票、工商或公安部门立案材料、处罚材料等等。提交被告实施侵犯商标权行为证据的目的在于确认被告以何种形式侵犯原告的商标权，侵权行为发生的范围等。主要包括：被告生产的被控侵权产品及销售发票、买卖合同、视听资料等。在原告不能获得被控侵权产品时，销售被控侵权产品的发票、合同也可以作为直接证据使用。3损害赔偿证据在知识产权纠纷中，原告要求被告赔偿，应当提交有关赔偿数额的计算方法。如侵犯商标权的赔偿数额计算方法有三种，(1)为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，可以根据侵权商品销售量与该商品单位利润乘积计算；该商品单位利润无法查明的，按照注册商标商品的单位利润计算。(2)或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支(含调查费和律师费)，可以根据权利人因侵权所造成商品销售减少量或者侵权商品销售量与该注册商标商品的单位利润乘积计算。（3）或由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，主要考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。4、有关技术输出方情况的证据。该类证据主要证明技术输出方名称、地址、企业性质、注册资金、人员数、经营范围等情况。权利人根据侵权人的具体情况，采取有针对性的策略和方案，确定诉讼或行政打假的方案和确定管辖的机关。（二）、知识产权诉讼的取证方法1、委托律师调查取证 由于知识产权案件专业性较强，由权利人自行取证，对取证的方向和范围把握的十分准确会有一定的难度。律师是专门从事法律工作的，不仅具有丰富的法律知识，而且具有丰富的办案经验和熟练的诉讼技巧。一般说来，律师（两名）调查取证要比当事人调查取证更为方便、有效，收集证据的范围也更加广泛、精确，在司法实践中往往具有较高的可信度。2、申请公证机关进行证据保全公证机关的法定业务之一便是“保全证据”。 公证证据具有推定为真的效果，一般为法院直接采信。公证机关对证据进行保全，其效果与法院依职权所进行的保全，是基本相等的。以遗嘱为例，一个老人有四个子女，一套房产。过世后，四子女均说老人将房产给了自己，为争房产，四人诉到法院。大儿子让自己小舅子和女儿证明老人说过房产归自己所有，二儿子提供了两名邻居证明老人说过房产归自己所有；三儿子提供老人亲笔起草的遗嘱证明房产归自己所有，小女儿提供公证处的公证书证明房产归自己所有。那么法院最终判决房屋归谁？当然是小女儿。3、申请法院进行诉前证据保全保全措施后，当事人或利害关系人应在法定时间段里一般为7天，提起诉讼。如果没有向法院提起诉讼，则此种保全措施应当予以解除，或者将有关证据予以销毁或发还，申请人要就此所造成的损失承担赔偿责任。4、申请人民法院调取证据因客观原因不能自行调取证据，或对足以影响案件的关键证据调查手段穷竭后，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。通常分为三类：1、保全被控侵权产品；2、调查被控侵权单位的财务账册，以便确定赔偿额；3、调取被控侵权人存在侵权的证据。当事人申请法院调查取证应当注意两点：一是申请调查的证据范围，必须符合法定情形；二是此项申请必须注意举证时限。法院通常采取的措施是对易拍照的被控侵权产