论探望权与强制执行.doc

开放教育试点法学专业本科毕业论文论探望权与强制执行 姓 名 李 灵 学 号 20071410050089 学 校 新乡电大 指导老师 任保国 写作时间 2008年10月 目 录摘 要.3一、探望权的概述.4二、探望权的中止.6三、探望权强制执行的有关内容.7 （一）执行难的原因7 （二）解决执行难的对策.7（三）强制执行应遵循的原则.8（四）关于强制执行赔偿的有关问题. .8四、小结9参考文献.10. 摘 要随着我国计划生育国策的实施，独生子女日益增多，父母一旦离婚，双方争要孩子的现象及其普遍。有专家认为：父母的离异给未成年子女造成的伤害仅次于死亡。为了使非抚养一方能更好地与子女沟通和交流，减轻子女的家庭破碎感，促进子女身心健康成长，减少社会不稳定因素，2001年4月28日九届人大常委会第21次会议通过了关于修改的决定，确定了离婚后子女探望权制度。不仅为离婚后不直接抚养孩子的父或母行使探望子女的权利提供了具体的法律依据，而且使司法机关对相关案件的裁判有了法律依据。确立探望权是符合世界婚姻家庭制度发展的潮流，是作为婚姻立法的补充。虽然探望权在婚姻法中的确立对于我国离婚制度的完善及司法实践具有重要意义，但在具体操作方面还不够完善，而且还存在一些值得我们关注和思考的问题，本文就其探望权及其相关问题进行探讨。关键词：探望权 探望权的中止 强制执行论探望权及强制执行婚姻法第38条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止事由消失后应当恢复探望的权利。”这是我国婚姻法首次就离婚后父或母探视权问题作出规定，对离婚后双方当事人的合法权益的保护更进一步。 一、探望权概述探望权是指离婚后未直接抚养子女的父母亲一方或其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人依法享有的在一定时间，以一定方式探视、看望子女的权利。 （一）探望权在我国婚姻法中的确立 探望权在国外又称探视权或交往权，起源于英美法系。这一制度为处理离婚后父母探望子女提供了法律依据,保障了父母与子女之间的感情联络，为各国立法和法理所接受,也是现实的需要。确立探望权符合世界婚姻家庭制度发展的潮流。婚姻法修改以前,探望权在我国学术界一直被称为探视权,在2001的婚姻法修改讨论过程中,根据有关提议将其改为更为探望权一词.随着我国社会的发展和改革开放的进行,离婚案件以及由此产生的探望未成年子女纠纷不断增加,同时由于有些父母在离婚后,放松甚至不管子女的教育问题导致青少年犯罪问题不断增加.迫切要求出台一些关于离婚后未成年子女教育抚养方面的规定。来解决这一系列的社会问题.而在婚姻法修改以前, 不论法律是否有明文规定，夫妻离婚后，任何一方都是有权探望子女的，这个权利也是存在的。因为离婚解除的只是因法律行为而产生的配偶关系，而不能消灭具有自然血缘的亲子关系，但是法律大多侧重于在抚养费用等物质方面的规定.对于如何行使教育及监护权,尤其是不直接抚养子女的父母的权利,并无具体的规定,给司法实践带来诸多不便,同时也不利于保护离异家庭中的未成年子女的身心健康。正是在这种情形之下,探望权在我国婚姻法中被确立了下来, 现在，法律正式规定了这个权利，就使它从幕后走到了前台，成了名正言顺的法定权利。其后果就是确定了探望子女在一方是权利，在另一方就是义务，不履行义务就要承担法律责任。它的确立为不直接抚养子女的父母行使探望权提供了具体的法律依据.这对于弥补1980年婚姻法的不足,进一步完善我国离婚制度具有重要意义。（二）探望权的主体探望权的权利主体为不直接抚养子女的父或母、义务主体为直接抚养子女的另一方。此处的父母包括婚生子女与父母、非婚生子女与父母、养父母与养子女及同意继续抚养的有抚养关系的继父母与继子女。由于中国国情，一对夫妇只生一个孩子，由于探望权是亲情的延伸，应该对祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的感情需要给予必要的重视。继承法也规定祖父母及外祖父母为第二顺序继承人，孙子女或外孙子女可为代位继承人。如果祖父母没有行使探视权的权利有违背基本人情，也与我国良好的传统伦理与善良民俗不符，因此应在特殊情况下，有条件的赋予祖父母或外祖父母探望孙子女或外孙子女的权利，在确定探望方式、时间、地点应考虑到祖父母或外祖父母的感情需要。（三）探望权的内容 探望权分为看望式探望、逗留式探望及其他交往方。探望式探望时间短，方式灵活，便于达成协议，但不利于探望人与子女间的深入交流和沟通。为了利于孩子的健康成长，该方式只适用于5岁以下的未成年子女，权利人不能擅自实施逗留式探望或要求子女共同生活。逗留式探望时间相对长，被探望子女可由探望人领走并按时送回，有利于探望人与子女深入了解与交流。但是直接抚养人要承担不与子女一起生活的不利后果，且子女要有充足的时间。其他方式包括互相交换照片、书信往来和网上聊天等方法。无论哪种方式都不得损害子女与他人的关系或造成教育困难。探望权是贯穿于父母子女身份关系的一种派生权利和探望权是和直接扶养权相对的一种权利。而直接抚养子女一方的协助义务是指协商确定合理的探望时间、地点、方式，或按照法院的判决或调解协议安排探望时间，人民法院应根据探望权人的实际情况，本着“以未成年子女为基准”的原则来确定具体探望方式。对探望权的安排因情况不同而有所区别，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次；署假或寒假的一段时间；重大节日或子女生日等特殊日子。法院在判决或调解协议中应对探望权的安排作出明确规定，增强可操作性，避免当事人在执行时发生争议。当子女拒绝探望时，应做好子女的说服工作；不得设置障碍或教育子女拒绝探望，否则就侵害了不与子女共同生活的一方父或母的探望权利，应当承担侵权责任。（四）探望权的行使 探望权的行使是父母基于亲子关系而享有亲权的体现，是当事人应自然享有的一项基本权利。婚姻法规定：“行使探望权的方式、时间、由当事人协议，协议不成时，由人民法院判决。”从这个规定可以看出，婚姻法在确定探望的时间和方式问题上，规定了父母协议和法院判决两种方式，并且确定了“协议优先”的原则。按照协议优先的原则，父母应该本着有利于子女身心健康成长的基本原则，根据夫妻双方的实际情况，确定具体的探望时间和方式。父母是探望权的利害关系人，直接抚养方是子女的监护人，由父母协议，可以有效平衡父母和子女三方面的权益，而且平等协商达成的协议也容易得到执行。和法院判决比较起来，父母协议确定探望时间、地点的成本最小，给探望的利害关系人造成的影响也最低，也无须国家支出司法成本，因此相对于法院判决具有优先性。在协商不成时，由于未成年子女年龄小，辨别事物能力弱，其与未共同生活父母的感情很大程度受到直接抚养子女一方的环境影响，因此人民法院应根据探望人的实际情况：如探望人是否有较好的居住生活条件；有无不良生活习惯（酗酒、赌博、吸毒等），本着利于未成年子女成长的原则来确定具体的探望方式、时间和地点。二、探望权的中止协助有探望权的一方实现探望权是直接抚养人的义务，直接抚养方不能阻碍对方接触子女，以牺牲子女的需要为代价惩罚对方。因此修订后的婚姻法严格控制了探望权中止的法定理由与程序条件。婚姻法第38条第3款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（一）第25、26条规定：“当事人在履行生效判决、裁定和调解书的过程中，请求中止行使探望权的，人民法院在征询双方当事人意见后，认为需要中止行使探望权的依法作出裁定。中止探望权的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。不利于子女身心健康的情形有：1、探望者有精神病，丧失行为能力的；2、探望者有传染性疾病，影响子女身体健康的；3、探望者有酗酒、吸毒、赌博等恶习的；4、探望者对子女有暴力倾向的；5、探望者有骚扰子女的行为的；6、探望者有教唆、引诱子女实施不良行为的；7、探望者利用探望机会将子女藏匿的，等等。作为探望权中止的唯一法定理由，体现了以未成年子女利益为基准的立法倾向。在现实生活中，一方不负担子女抚养费或是未按期给付抚养费的情况，并不是中止其探望权的条件，不能作为中止探望权的法律依据。中止探望权对探望人影响很大，也可能影响未成年子女的身心健康，因此，中止及恢复探望权的主体只能是人民法院，其他个人、组织或机关不得中止探望人的探望权，这样就可以避免直接抚养方以及其他个人、组织和行政机关干涉探望权人的探望行为。人民法院中止及恢复探望权必须经过审理、查明事实、询问双方当事人的过程后作出裁定。三、强制执行的有关问题 婚姻法第48条规定：“对拒不执行扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行，有关个人和单位应负协助执行的责任。”离婚后，父母与子女的关系并不解除，父母对子女都有亲权。法律通过这条规定，对探望权赋予提起强制执行的效力。探望权案件的执行，是未与子女生活的一方对子女的亲权得以实现的法律保障，也是探望权案件的执行是必要的教育和养育得以实现的重要形式。但是现实生活中，如果监护一方不让探视，法院无法采取强制执行，判决容易执行难的问题在此类案件中非常多针对这些情况略为探讨。（一）探望权执行难的原因由于探望权是基于父母离婚而产生的，而离婚的原因各异，这就使得探望权执行难的原因多种多样，本人认为，包括以下几点：第一、父母双方离婚时已矛盾重重，离婚后却又无法心平气和地协商子女的探望问题，父或母便将子女视为自己的“私有财产”，以种种理由想方设法的阻止对方探望子女，给执行工作带来困难。第二、执行程序是一个相当长的过程，这种权利从父母离婚时起，有很长的时间，法院不可能在每次探望时派人前往，使执行难以保证，因此认定该案件执行完毕非常困难。第三、法院对无故阻挠、刁难、隐匿子女、暴力抗拒对方探望的直接抚养人采取强制措施，如果将直接抚养人予以拘留或刑事处罚，这样会使子女利益受到影响，所以应当尽量避免。第四、子女拒绝看望的情况应另当别论。由于强制执行只适用于财物及标的，不能强制执行人身，探望权不仅是父母的权利，也是子女的利益。强制子女接受或拒绝对方探望不仅不利于双方当事人矛盾的解决，更不利于子女的身心健康。法院应根据子女的年龄及鉴别能力判断拒绝对方探望的原因是否是受到直接抚养人的教唆，根据情况裁定是否强制执行。如果子女已满10岁，对是否允许探望权人探望已具备独立思考能力，人民法院应征求子女的意见，不同意的不应当强制执行探望权。（二）解决执行难问题的方法解决探望权的强制执行问题，不仅要完善立法，加大普法力度，而且要在司法实践中应不断摸索和积累经验，探索一些新的解决问题的途径，如果我们的法律能作出如此严肃的规定，如果我们的法院能如此认真地执行法律，探望权的执行也就不会再难了。对于解决执行难的问题，本人推荐几种方法：第一、重视法制宣传加强思想教育。提高父母素质，让他们学会尊重他人的权利和认识到尊重他人权利的重要性，并认识到被探望同样是子女的权利。使直接抚养人知道阻止对方探视子女是违法行为，让直接抚养人明白主动履行义务能够给孩子创建一个良好的心理成长环境。第二、规定直接抚养人阻止对方行使探视权，可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。在必要时，妇联和青少年权益保护部门则可以作为法院执行这类案件时的协助单位，由幼儿园、学校和妇联及青少年权益保护部门协助执行，不会给孩子幼小的心灵带来创伤。第三、规定探视权受阻可以成为变更抚养关系的法定诉讼理由。用法律的力量来震慑那些扰乱有正当探视权的权利人。第四、正确适用拒不执行法院生效判决文书罪。对那些多次无故阻挠对方探视子女的一方在必要情况下适用强制执行，以维护法律的尊严。（三）探望权强制执行的基本原则 婚姻法的规定虽然为探望权不能及时得到实现的权利人申请强制执行提供了明确的法律依据。但是，法院在具体执行探望权时，应当注意强制执行探望权的特殊性，遵守以下三个基本原则： 首先，依法切实执行的原则。在强制执行的过程中，执行人员要严格按照法律的相关规定进行，不得采用恐吓、威胁等不法手段；不得对当事人双方进行调解，重新安排探望的时间等具体内容，而应当依法保障判决书内容的切实实现，维护法律与司法的权威。 其次，以有利于子女健康成长为原则。我国在修改婚姻法时之所以规定探望权。应是立法机关考虑到为了子女的健康成长，因为父母共同照顾子女比只由单方行使照顾子女的成长更为有利，所以应保持父母与子女的正常的接触与联系，减少因父母离婚给子女带来的伤害。因此，在执行中应以此为导向，尽可能保障父母双方与子女正常接触与联系的渠道，保证子女获得父母的关爱。 最后，教育与强制相结合的原则。在强制执行探望权时，应对过错方进行必要的教育与疏导，争取其提高认识、自觉履行，以在最大程度上减少可能对子女带来的影响。如果在教育无效的情况下，则应坚决依法采取强制措施。（四）强制执行有关的赔偿问题既然探望权是一种民事权利，是亲权的具体内容，如果侵害探望权，是否构成侵权行为，能否适用损害赔偿的民事责任？现举一例国外的案例进行分析。美国有一对夫妇于2003年9月协议离婚，并已办妥离婚户籍登记。依离婚协议书约定，其婚生子由被告监护，原告得每周探视一次，探视时间为每周日上午十时起至下午八时，被告无正当理由不得拒绝原告探视。而自2004年6月起至原告起诉时止，原告未能探视该子。据此，原告诉请被告履行协议，保障探视权的行使，并按照约定承担违约金。法院判决，准原告与其子按照约定会面交往，并判决被告赔偿原告违约金3000美元。看来，在国外不尽探望权规定的法定义务的情况下，是给予赔偿的。在我国的法律中，对于法定