论隐私权的新发展及其保护的新变化.doc

论隐私权的新发展及其保护的新变化黄 进 发随着社会的发展和文明的进步，隐私权越来越受到人们的重视，而隐私权的内涵和界定也处于不断变化之中。如何正确认识和把握现时代隐私权的发展趋势及其保护变化，对隐私权的保护和规范具有重要意义和价值，本文拟就此作些分析和探讨。一、隐私权内涵的新发展关于隐私权，迄今为止学术界尚无统一定义，但无可转移的是但无可争议的是，隐私权概念源于1890年美国哈佛大学法学院教授路易斯.D.布兰迪斯和塞缪尔.D.沃伦在哈佛法律评论第五期发表的隐私权一文已无争议，两位教授在文章中指出，隐私权是指关于控制与自己私生活密切相关的事项的权利，即个人在家里私生活不受公开宣扬的自由和不受干扰的权利，其强调通过隐私权保护，保留只属于自己内心世界的安宁以及与纷杂世界相对隔离的宁居或独处环境，鲜明体现了追求私人生活安静的个体要求。此后，美国纽约州法院审理的世界上最早的隐私权判例“私拍演出图片案”以及1931年加利福尼亚州的“密尔温夫人诉瑞德案”等，也都是关于追求自身生活安宁也都属于追求自身生活安宁、保持自我形象等方面的诉权争议。与此同时，在西方的另一边法国巴黎，伴随着裸体模特、反传统道德和大量基于艺术自我感受的追求而发展起来的涉及到一些艺术家对自身形象权的主张越来越多，法国法院通过许多案例表明了对隐私权的态度：“一个人的隐私像一个人的荣誉一样重要，任何人暂时忘记自己的尊严而出卖自己的隐私将保有宣布出卖无效权。”王秀哲：隐私权的宪法保护，社会科学文献出版社，P71。它体现的也是是私人生活不受侵犯，、私人形象和荣誉不被随意侮辱和诽谤的要求。经过二战中人性尊严被践踏和摧残的历史经历二战中人性尊严被践踏和摧残的历史，1954年，德国联邦法院在“沙赫特案件”中判定认为：“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定的范围内，任何人都有自由发展其人格的权利”，并指出“被告将原告的言论修改后刊登，使他人对原告有错误印象，可能产生一种不正确的人格形象，侵害了基本权利。”陈卫佐译：德国民法典，法律出版社2004年版，P265。以上可见，可以看出隐私权的起源与初期发展主要是围绕着人的心理、情感、形象、精神等人身要素展开，这些要素是早期隐私权的基础和核心内容，其安全与否对个性完善有最直接和最亲密的意义，直接关系到人在社会中的生存和发展，而对隐私权的侵犯也主要针对这些内容进行，遭受侵害的直接后果就是人在社会中的评价和人格与名誉受到损害。因此，隐私权一开始就体现出人格权的权利范畴基本特征，就其本身而言仍然是一种与名誉权、肖像权相类似的以人格尊严为基础的人格权，依附性比较强，与名誉权、姓名权等人格权利区别还不是很明显，只是内容上相对集中在对个人婚姻、生育、家庭关系、子女教育、自我形象等方面，较为单一，具有浓厚的个人属性色彩。从哲学伦理学角度看，这就诚如如美国学者格伦.尼格里所说的：“个体的道德地位如何界定这样的问题是我们在哲学上最深奥的思考很显然关于隐私是否确实是个人的权利的任何思考都离不开我们所承认的对个人的界定。”周国平：人文精神的哲学思考，Http:/y-2005-07-1318493208.htm。早期隐私权突出对个体人本身的思考，强调个人属性与人身结合、，承认人的差异性、，尊重个体价值，这是与当时城市化水平不高、人际关系交往相对简单，、人们更关注自身安宁、独居、人性自由的简单精神追求相适应的，也体现了在“最小的政府就是最好的政府的理念”指引下，公权力暂未全面介入私域，更多是平等主体之间的行使自由和扩张自身权利时发生权利冲突的时代影图。进入20世纪60年代，西方发达国家民权运动兴起，引起了权利观念的变化及其权利范围的扩展。不少国家在宪法层面确立了隐私权的基本权利地位，隐私权成为脱离名誉权、姓名权等在国家宪政上具有独立价值的人格权利，完全拥有了属于自己概念的范围空间，其内涵越来越丰富、涉及领域越来越广，形式也越来越多样化。对隐私权的侵犯也已经不仅仅针对传统人身属性的内容，而是扩大到了对公民职业、住所、工作、私人空间等以信息方式为载体的权利侵犯。1965年，发生在美国“格里斯沃尔德诉康涅狄格州案”中，表面上是康涅狄格州非法限制当事人避孕权利引发的纠纷，实际上是当局未经当事人同意对其怀孕信息进行了扩大化利用，限制了妇女保留自身性生活信息秘密的权利，使得“夫妻之间的隐私关系遭受最大限度的破坏”，侵犯了“联邦宪法保护范围内的个人基本隐私权。”在德国，1970年的“离婚记录案”、1972年的“病历保密案”、1973年的“录音记录案”等也都是关于公民私人活动信息不当处理而引起的争议。因此，尽管随着社会的发展，隐私权的内涵发生了变化，但其基本要素并未超出私人信息、私人活动、私人空间范围。我国著名法学家王利明教授在考察这些隐私侵权典型案例后认为隐私权就是我国著名法学家王利明教授就认为，隐私权就是：“公民就自己的私生活，包括私人信息、私人活动和私人空间不愿意为他人知悉、并禁止他人非法干涉和侵扰的一种人格权利。”王利明：人格权法研究，中国人民大学出版社，P584。其内涵主要包括私人信息、私人活动、私人空间三个部分。美国侵权行为法专家普雷瑟教授1960年在其代表作论隐私一文中确认美国法律体系下涉及隐私的三百多个上诉法院的案例，从而概括出隐私权法实际包括的四种侵权行为，即“侵入侵权”，“盗用侵权”“公开私生活侵权”和“扭曲他人形象侵权”在世界上产生广泛影响，（美）阿丽塔.L.艾伦、理查德.C.托克音顿著美国隐私法 学说 判例与立法，冯建妹等译，中国民主法制出版社2004年版，P16-17。其所涉及的隐私权内涵也主要包括上述三个方面。在这三个方面中，私人信息是表征个人特征的基本信息，是个人在社会中生存的最基本符号性信息，个人利用这些符号性信息进入社会，其主要包括包括职业、健康状况、犯罪记录、社交圈、财务状况等事项；私人活动是一切以私人为核心、与社会公共利益无关的活动，是个人信息的动态展开，在一定意义上就是流动着的个人信息，其主要包括私人的婚姻恋爱、夫妻生活、社会交往等；私人空间一般指权利人不希望别人知道的某些生活习惯和行为方式，包括身体的隐秘部分、个人居所、日记、通信等，在外表现上是个人信息的载体性事物在外表现为个人信息的载体性事物，通过这些载体，个人信息得以呈现。可以看出，隐私权包含的三个部分，虽然表现形式不一样，但是在某种条件下都可能转化为个人信息，通过个人信息表现出来，其实质上都是隐私信息。随着网络信息时代的到来，隐私权的内涵发生了更加深刻的变化，隐私权的信息化趋势进一步突显，隐私权内涵演变为个人信息中具有合法隐私期待的一切信息总和其内涵演变为个人信息中具有合法隐私期待的一切信息总和。一方面，在网络信息社会里，由于计算机和互联网在个人信息的存在形式及处理方式上的巨大影响，私人活动和私人空间更容易以文字、录音、录像、资料、图标、图像、数据编码等各种形式存在、并可以附载在纸张并可以附载于纸张、磁盘、网络空间和存储器等多种媒介上。在这些媒介中，自然人的表现形式就是姓名、性别、出生年月、履历等数据信息，数据信息即是自然人的存在方式，相关信息即可表征该自然人，而这些数据信息又和自然人的隐私利益密切相关，这种数字化的生活方式使得隐私权从形式上也是以隐私信息体现出来的，“我们的社会进入了一个卷宗社会，一个个活生生的人被符号化了，成为电子卷宗里一串串数字和符号。”曾尔恕、陈强：社会变革之中的司法保护：自决隐私权，载于比较法学，2011年第3期，P25。正是对这种信息化隐私表达方式的生动写照。另一方面，高科技的发展使得无论市民社会、商业世界还是公共生活都更加依赖对个人信息的利用，个人信息成为判断人性、商业规划和公共决策的重要依据，个人是通过信息符号参与社会，国家和社会也是以信息手段管理个人判断个人的，从某种程度上从某种意义上，掌握了信息就意味着掌控了人赢得了先机。 因此，此时的隐私权，其无论从内容还是形式都是通过隐私信息表现出来。隐私权的信息化表达方式使得个人信息的处理、储存、传递、使用的效率大大提高，甚至是对这些个人信息的深度开发和研究都变得极为便捷，这对隐私权的保护提出了极大的挑战值得注意的是，。在信息社会里，国家机构为人民提供更为周到照顾和服务的同时国家机构在向人民提供更为周到服务的同时，也通过各种方式取得无数有关个人的隐私信息，个人偏好、通讯记录、疾病记录、性格倾向、信用记录、违法记录、雇佣记录等信息都有可能轻易被录入到有关组织和政府数据库中。美国联邦政府已经拥有很多个政府巨型数据库，其中收集了大概31亿条个人记录，包括2.9亿个姓名记录，2.4亿个地址记录，2.645亿条警察记录，2.978亿条精神健康记录，9.164亿份个人酗酒和吸食毒品的文件，以及超过12亿份个人收入文件等，孙平：政府巨型数据库时代的隐私权保护，载于法学，2007年第7期，P29。几乎包罗万象，有些单独看起来无关紧要的个别资料组合在一起往往也会对个人产生显著伤害，德国、法国、英国等国也都建立了类似的国家级个人信息数据库，公共机构日益成为最重要的信息中心，公权力已然成为公民隐私权最可怕的现实侵犯者，限制政府处理公民隐私信息也逐渐成为信息社会里公民隐私权保护的重中之重。二、隐私权界定的新特点隐私权内涵的丰富发展使得隐私权界定出现了一些新特点。1、更加强调相对性。传统的隐私权更加强调隐私权作为公民的基本权利的私权神圣性，其某些自由权绝对不可剥夺，即使需要限制，也只能给予最低限度的限制。二战后，福利国家盛行，国家的角色和作用由消极的守夜人国家向更加积极的福利国家转变，基于发展经济和恢复社会秩序的考虑，公权力更多的介入了私域。各国宪法在承认公民隐私权、规定国家保障义务的同时，又以公共利益为由对隐私权进行必要的限制，隐私权的相对性明显增强。当国家安全利益、社会公共利益等与个人的隐私权发生冲突时，在必要的范围内隐私权应当让步乃至作出牺牲逐渐成为国际人权保障的普遍观点。进入20世纪末，国际恐怖主义频繁发生，国家面临着更为严峻的公共安全问题，为了调查和预防恐怖主义犯罪,维护国家利益，不少国家采取监听、监视等现代科技手段收集公民姓名、肖像、年龄、头发、血液乃至指纹等详细隐私信息，公民的隐私权在某种程度上受到了更大的限制，甚至在国家元首宣布国家宣布处于紧急状态或者战争状态时，政府还可以适用特别法取消公民的某些隐私利益，这种相对权利的观念已经得到各国宪法的确认。“凡值战争、内乱、天灾等非常事变而宣告戒严，则个人各种自由，较诸平时自不能不受较大的限制，所以戒严问题与个人自由问题实有密切关联。”王世杰、钱端升：比较宪法，中国政法大学出版社，1997年版，P114。此外，在有关人权的国际或者区域性条约或公约中，也一般将隐私权规定为可克减的相对权利。公民权利和政治权利国际公约第4条规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务。”欧洲人权公约第15条也指出：“战时或遇有威胁国际公共安全的紧急事件，任何缔约国得在紧急情况下所严格要求的范围内采取减损其根据本公约权利的措施。”国际人权文件与国际人权机构，商务出版社，P945。事实上，现代人的私人生活已经无法做到绝对自主的“隐”，隐私权的相对意义已越来越明显，隐私权保护的实质已经变成了对于已经交出或已经暴露的隐私的不予公开与扩散的权利主张，以及对于自己的私人信息被别人掌握的参与和监督。2、更加强调自治权。传统意义上的隐私权，更加强调不受知悉、不受干涉、不受打扰、不受侵犯，具有消极被动的特征，核心在于要求尊重和保护个人私生活的自主、独立与安宁，守护私生活的秘密。隐私权在相对性增强的同时，其主体积极控制的自治权利也在加强。信息社会里，隐私权内容更多地以隐私信息形式出现，个人信息的大量收集、储存和利用成为可能，个人对自己隐私信息有了选择与处置的空间，能够自己选择如何处理而不受他人控制，也不受公权力的非法干涉。美国学者阿丽塔.L.艾伦指出：“所谓隐私权，乃是指个人自由地决定在何时、何地、用何种方式，以何种程度向他人传递与自己有关的信息的权利主张”。美国哈佛法学院教授查尔斯.费雷德也主张：“信息隐私的理念，不应该局限于不让他人获取我们个人的信息，而是应该扩张到由我们自己控制个人信息的使用和流向。” （美）阿丽塔.L.艾伦、理查德.C.托克音顿著美国隐私法 学说 判例与立法，冯建妹等译，中国民主法制出版社2004年版，P4。显然，作为“自治权”意义上的隐私权所保障的，已不限于传统意义上尚不为人所知、不愿或者不便为人所知的个人私事，而是扩展到了所谓个人信息即可以借以识别当事人个人隐私、私人活动和私人空间的所有信息。德国法学家艾伯特、施密特和阿斯曼在通过基本权利及宪法保护所进行的权利保护一书中提到：“这一信息自决权是个人对国家因现代信息技术而获得的个人极大的监控可能性的一种反应”。由于网络社会的兴起和迅猛发展，使得人与人之间的空间日益拥挤，个人保护自己独立空间更为困难，强调自治权就是信息技术高速发展的现代社会里公民主体地位更加突出、权利主张更加强烈的必然结果，其通过对个人隐私信息的自治，排除政府非法干扰，尊重每个人的自我选择、自我控制、自我决定权，宽容地对待多元的生活态度，让我们生活的世界更加多姿多彩。3、更加强调社会性。传统隐私权更加强调通过排斥外界的介入和干扰来保存自身“独处的权利”，主张把个人的“私”更多“隐”起来。二战后，基本权利的社会化趋势使得生活于社会中的个人与社会不可避免地会形成一种事实上相互依存的连带关系，关心和维护共同生活的需要必然成为社会对个人的基本要求以及个人享受权利的基本义务和前提。荻骥很早就看到了这种关系，“人们相互有连带关系，即他们有共同的需要，只能共同地加以满足，他们有不同的才能和需要，只有通过互相服务才能使自己得到满足，因而，如果人们想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。连带关系不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。实在的法律在某种意义上也是对这种连带关系和行为规则的反映”荻骥：国家、客观法和实在法，转引自沈宗灵现代西方法理学，北京大学出版社1992年版，P224。基本权利的享有需要承担一定的社会责任，这是政治共同体生存必不可少的，公民在某些情况下需要主动让渡自身的隐私利益以履行社会责任，使自己更好融入社会。德国宪法法院在“人口普查案”中提到：“个人的人格有赖于社会交往，而社会交往又是从社会共同体中发展而来的。信息，即使是基于个人人格的信息，也应该被看作是社会存在的一个反应，而不应该看作是纯粹的个人事务” （德）联邦宪法法院判例例集第19卷，P342。美国学者梅斯特尔有个著名论断：“社会与人是同在的，人完全是一种社会的动物”， （美）博登海默著：法理学与法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，P145。而隐私天然地具有一定程度的反社会性，即个人将其私人生活、私人领域、个人信息与社会隔离，从而使自己享有一种独处的安宁的不受打扰的生活，这种需求与社会的需要在一定程度上是对立的，特别是进入网络信息时代以来，信息成为维系社会的最重要纽带，离开信息，一切都无从谈起。现代社会是一个信息流动和人际频繁互动的社会，对隐私权极度主张和保护可能造成社会和人际关系的隔离和封闭，甚至妨碍科技创新和社会正常运行。因此，在国家不断加强社会管理，个人参与政治主动融入社会意愿更为强烈的信息时代里，隐私权具有了社会参与性的新特点。隐私信息在很多时候成为人们增加了解、增进感情的纽带；在竞争激烈的市场经济中，商业活动向公共领域和市民生活领域不断渗透，隐私信息成为可以量化的利益客体，越来越具有商业价值，公民在市场交易中基于利益平衡考虑在让渡自身隐私期待的同时，通过价值补偿获得了隐私权某种程度上的保护；而在公共领域，公共部门越来越注重利用现代科技发挥隐私信息在科学决策、犯罪侦查及维护公益等方面的重要作用，隐私权也经常会与公民知政权、监督权等权利交集一起，隐私信息的社会参与性和社会利用性进一步突显，这些隐私权界定的社会性新特点提出了隐私信息利用中保护的新问题这就提出了隐私信息在利用中保护的新问题。三、隐私权保护的新变化隐私权的信息化趋势，还带来了隐私权保护的新变化。表现在表现为：1、更加注重保护的全面化。由于宪法中关于隐私权保护抽象性、宏观性及原则性的规定更多是一种理念表达与权利宣示，在违宪审查机制比较完备的少数发达国家里尚可以通过解释宪法解决个案隐私侵权纠纷，但也无法应对网络时代里频繁迭出、类型多样的隐私侵权案例，隐私信息日益多元化、复杂化和分流化的态势要求法律保护作出回应。各国根据国情在直接或间接在从宪法层面确立隐私权基本权利地位的基础上，积极探索从民法、刑法、行政法、诉讼法等领域对隐私信息权进行全方位的法律保护。在美国宪法修正案即权利法案第1条的“言论自由和集会结社之自由”、第4条的“不受无理扣押和搜查之自由”及第5条“不经正当法律程序，不得剥夺任何人生命、自由或财产”规定的指导下，美国一方面通过个案判例实现了隐私权的宪法保护，另一方面制定了大量体现隐私权保护的部门法。在行政法领域，早在1974年，美国就制定了专门规制政府处理个人信息行为的隐私权法，该法规定：“联邦政府机构收集和使用个人资料的权限范围，规定不得在未经当事人同意情况下使用任何有关当事人的资料。”在刑事领域，美国1968年制定了综合犯罪控制和街道安全法，该法对使用窃听、电子监控等高科技手段收集公民隐私信息作了细致规定；在民事领域，民权法、财务隐私法、公平信用和贷记卡法、驾驶员隐私保护法、房屋抵押公开法、诚实租借法等诸多不同法律对各个领域隐私权平等主体间的纠纷作出具体规定；在诉讼法领域，美国联邦刑事诉讼规则、美国联邦侵权赔偿法等规定了公共部门处理隐私信息应遵循的基本程序及侵犯隐私权的救济渠道。无独有偶，在具有民法保护传统的德国也形成了联邦基本法、民法典、联邦数据保护法、联邦国家赔偿法、德国刑事诉讼法典、多媒体法、在线搜查法等不同实体法保护隐私权的趋势。信息时代里，隐私权概念不断延伸拓展，隐私利益广泛存在于各种领域和各个环节，不少国家部门法如证券法、企业法、土地管理法等看似与隐私保护无关的法律中也出现了保护公民隐私利益的特殊规定。隐私权的保护已从传统中重民法或宪法保护逐渐过渡到以宪法为指导，民法、行政法、诉讼法等部门法为主体的全方位、立体化、多层面的动态保护体系，通过各种不同法律相互衔接和配套达到对个人隐私信息权的有效保护。2、更加注重保护的专门化。信息时代里，网络技术日新月异，人们搜集、存储、和使用个人数据变得越发频繁和便捷，公民的隐私信息受到了极大威胁，专门制定个人数据方面的保护法成为现实需要。欧美各国主动适应资讯时代的新变化，纷纷出台有关个人数据保护的单行法对隐私信息进行专门保护，实现了隐私信息保护在行政法上的特别规制。1973年瑞典率先制定数据库法，该法规定：“建立瑞典数据监督局，未经该局批准，任何人不得非法拥有他人的个人数据。”该法还对有关数据资料的收集、利用、保管、公开、销毁等方面进行了详细的规范。向丽玲：试析我国个人数据法律保护的趋势，载于理论与探索，2006年第2期，P183。此后，美德日等许多国家乃至我国台湾地区也都融入了个人数据保护的立法大潮中，截至目前，已有20多个国家和地区颁布相关方面法律。比较有代表性的有美国隐私权法（1974年）、德国联邦数据保护法（1974年）、法国数据处理、档案及权利法（1978年）、英国数据保护法（1984年）、日本个人信息保护法（1988年）、欧盟欧盟保护个人数据指令（1995年）、台湾地区电脑处理个人数据保护法（1995年）、阿根廷个人数据法（2000年）等。通过这些单行立法，使得个人数据概念成为国际共识，为全球化背景下实现隐私信息的国际化保护奠定基本前提。同时，单行法的颁布还使得处理公民隐私信息的步骤、方式、目的等方面有了更加明确具体的依据，一些发达国家和地区的数据保护法甚至体现出了极具操作性的隐私信息标准化使用的新特点。如，加拿大的数据保护法中的“规范信息操作标准准则”章节，对涉及个人隐私信息方面的电子业务流程制定了10项具体操作准则。3、更加注重保护的程序化。传统隐私权保护注重实体结果上的保护，忽略以过程控制和程序制约约束公权对隐私权的侵犯，导致个人隐私权要么与社会完全脱离，要么成为权利侵犯中的牺牲品。在沟通互动频繁的信息时代里，隐私信息很多时候成为公民进入市民社会、融入公共生活的必要工具。只有通过程序规范才能引导公共部门正确行权，正确对待不同隐私期待的隐私利益，使个人隐私权免遭过度介入和非法侵犯。程序规范已经越来越成为各国隐私立法