浅析农村土地承包经营权流转制度.doc

浅析农村土地承包经营权流转制度摘要：在农村土地承包法颁布后，农村土地的问题得到了一定程度的解决，但是在中国现实的国情下，农村土地作为一种特殊的物权客体在物权制度的设计中也遇到了很多难以解决的棘手问题，本文就对农村土地承包经营权作为一种新型的用益物权类型在权利的创设性继受取得中所涉及的一些问题进行了初浅的阐述。一、 农村土地承包经营权性质分析学界曾提出的较有代表性的观点有：1.应然的物权说，农村土地承包经营权是一种新型的用益物权，主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性，赋予农村土地承包经营权以物权的排他性与绝对性。2.实然的债权说，土地承包经营权是以承包合同为基础构建的，属债权性质，理由是有：首先，土地承包经营权连带于联产承包，发包方对承包经营权的标的物土地握有相当大的支配权，承包人若达不到“承包指标”就要承担违约责任，甚至被发包方收回土地承包权。其次，从土地承包经营权转让的条件看，承包人不能自主转让土地承包经营权，必须经发包方同意，这种转让方式完全是普通债权的转让方式。再次，联产承包合同关系是发包方与承包人之间的内部关系，在土地转包关系中，转包人取得的权利也是土地承包经营权，如果该权利性质为物权，显然违背一般物权法原理。总之“联产承包合同，属于债权关系，基于联产承包合同所取得的农地使用权(即目前的土地承包经营)，属于债权性质”。3.物权改造无用说，“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权，从这一角度看并无很大差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织，为政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是，原来农民被侵害的是债权，在农民被侵害的是物权”。应然的物权说和实然的债权说，尽管它们观点相异，所切入的角度也不同，但是却殊途同归，两者都已经认识到了现实中承包经营权制度债权性质存在的不足，因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性。物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源所在，即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。但是，这种观点在司法实践中无任何积极意义，将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。我认为，利用物权制度独具的优势对我国农村土地承包经营权进行制度改革，对于保护承包经营权人的利益、提高农村土地利用效率、调整农村土地利用关系都具有十分重要的意义。首先，农村土地承包权的物权化有利于遏止发包方的非法干预，充分保护经营权人的合法权益。有效防止发包方对承包权人的干预和侵犯，确保承包权人在土地承包关系中与发包方处于平等的法律地位，是我国农村土地承包经营权物权化的一个主要目标。其次，农村土地承包权的物权化有利于实现农村土地效益的最大化。依法赋予农村土地承包经营权以物权的效力，不仅保证承包经营权人自身拥有使用土地获得收益的权利，还充分保障土地能够朝着最佳的使用方向合理流转，确保作为物的土地在流动中发挥其最佳的效益。与此同时，物权化中蕴涵的土地承包权期限法定化要求，使得承包经营权人具有了向土地中进行长期投入的动力，这不仅有助于土地地力的逐步改善，同时也有助于承包经营权人获得更大的土地收益。最后，农村土地承包经营权的物权化有利于土地所有者与承包权人双重利益的兼顾和平衡，达到双赢的效果。目前，从已出台的农村土地承包法、全国人大常委会法工委的民法(草案)和全国人大常委法工委主任顾昂然的关于中华人民共和国民法(草案)的说明，还有物权法建议稿和物权法草案来分析，已经都将农村承包经营权作为一种用益物权来设计，用益物权作为民事权利的一种，其取得方式不仅和其他民事权利具有一定的共性，还记有它的个性。二、创设土地承包经营权流转制度的必要性任何一种制度的设定都有着深厚的经济基础和社会需要。 在我国农村土地制度发展、变革的过程中，国有土地所有权与使用权分离的冲击、家庭承包经营制的成熟、农业生产的现代化、小城镇的建设，孕育了农户对经营权处分的必要;这种必要反映到国家制度构造上，就必然地产生土地承包经营权的流转制度。具体的讲，创设土地承包经营权流转制度的必要性主要在以下两个方面：（一）社会学意义土地承包经营权流转的有利于农村土地资源优化配置和充分利用农村土地，有利于农村劳动力向二、三产业顺利转移，反映了生产要素的合理流动和优化配置，是农业生产向规模化、产业化经营深化的需要。1农业规模化经营是我国农业现代化的基础一九七八年的家庭承包责任制的推行，极大地调动了我国农村生产积极性，调和了生产力和生产关系的不协调，促进了农户对土地的投入，制度上的刺激功效得到了全面发挥。但农村改革实行的第二步，即通过统分结合的双层经营和合作经济还显不够。仅仅将土地承包经营再延长三十年不能从根本上刺激促进生产力发展，也不能适应农村发展的需要。创设农村土地承包经营权的流转制度，可以为农户提供土地经营扩大再生产主要条件，刺激农户对土地投入的积极性，在农户解决温饱的基础上向更高层次跨越。2农业产业化经营是我国农业逐步走向现代化的现实途径之一个体农村土地承包经营市场竞争力低下，很容易挫伤农户种植的积极性，加上农产品储存期短，加剧了买方市场的特点，使得农户个体经营势单力薄。农业产业化经营作为生产经营的社会化组织方式，其实质就是以家庭经营为基础，以市场为导向，以企业为龙头，实行生产、加工、销售一体化，使企业与农户形成利益均沾、风险共担的利益共同体。随着农村改革的逐步深入，我国农业产业化经营的进程也在逐步推进。创设土地承包经营权流转制度为农业生产的深层次发展提供了充足空间。3促进农村小城镇建设农村发展、变革改变了农户的未来发展方向，将使相当数量的农户脱离他们祖祖辈辈依附的土地，成为新生的生产力。但是现在许多地方的农村劳力依然是外出打短工，土地还是他们最基本的社会生活保障，家庭其他成员不放弃低水平的土地种植，。造成这种情况的原因除了户籍管理之外，更主要的还在于农户粮田的限制，农田收入还是农户最基本的生活必要保障，农户一旦离开了农村就丧失了集体土地的那部分份额，断却了后退之路，这限制了农户迈出农村;从根本上限制了我国小城镇建设的推进。创设土地承包经营权流转制度，允许农户在流转土地经营权的同时取得收益并保留土地份额，减去了农户的后顾之忧。4完善我国土地使用权的全面流转国有土地使用权可以通过划拨、出让或承租等形式获得，而对集体土地使用权的严格限制流转造成了我国土地市场发展的不平衡和不完善。土地使用权流转的完善将刺激一个符合市场经济规律的土地使用权流转市场成熟。（二）法学意义我国目前实行的家庭承包责任制，是通过农户家庭与集体经济组织签订承包合同的方式，使农户获得农村土地的使用权。在这一土地所有权与使用权相分离的过程中，承包合同表现为一种债权关系，而农户基于这一合同所获得的土地使用权，也便具有了债权的属性。也正是因为如此，法律对农户行使使用权设立了诸多限制。如最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)(1999年7月8日起施行)第十四条规定：“承包方未经发包方同意，转让承包合同，转包或者互换承包经营标的物的，人民法院应当认定该转让、转包、互换行为无效”。河南省农业承包合同管理条例(1994年1月2日施行)第十二条规定：“承包方的权利义务：(三)在承包期内，经发包方同意，可以依法把自己承包的项目和权利、义务的部分或全部转包、转让给第三人、原合同仍然原效”。这种法律上的“非经同意，不得怎样”的规定，极大的对抗了物权的基本属性。因此，在对农户享有的承包经营权进行法律保护时，也只能以债权的方式进行保护，而未能予以物权属性的保护。但是，对农户享有的土地承包经营权的性质加以分析，我们可以看出，农户获得的承包土地并因此享有的土地使用权应当是一种地上权，属于一种用益物权，它具有物权的诸多特征。对这种权利以债权保护显然背离了物权法的规则。在现实生活中，发包方任意处置合同的事件时有发生，而发包方之所以敢于且能够撕毁承包合同，破坏合同关系，主要是因为双方建立的只是一种合同关系而非物权关系、农户获得的只是债权而非物权之故，而债权的对抗与排它的效力远不及物权强。土地承包法规定的土地承包经营权流转的几种方式，实质上赋予了农户的土地的用益权，而这种用益权的行使相对摆脱了发包方的限制。土地承包经营权流转制度从法律制度上对农户的土地承包经营权给予了物权保护，这有利于促进以家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制不断完善和发展，保障农村经济体制改革不断深入，保持农业和农村经济的可持续稳定发展。三、完善土地承包经营权流转的法律制度探讨(一)修改相关法规，对农民土地权益进行彻底的物权保护物权法确立了整套农村土地权利体系，肯定了土地管理法确定的以耕地保护为核心的土地管理制度。但土地管理法等相关法律法规与物权法的规定存在冲突，同时物权法的大量授权性规范也有待土地管理方面的法律法规进行细化和落实。因此，立法机关应尽快对土地管理法等法律法规进行修改完善，以促进土地承包经营权的有序流转。(二)科学界定农村土地产权的内涵1明确集体土地产权主体在我国农村，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性的自治组织，也是农民实现自身经济利益的最基层组织，现有农村土地地界划分最清楚的也是村民委员会这一级，能够掌握土地数量、分布。因此，村民委员会作为集体土地产权的所有者是可行的。因此应立法规定农村土地所有权原则上归村民委员会所有，明确禁止县、乡等行政组织凭借行政权利侵犯其土地所有权及其它财产权。2赋予农村土地完全的用益物权权能土地承包法规定了土地承包经营权可以流转的权利，但在流转方式上给以限制，因而仍然是一种不完整的产权。依照农村土地承包法等法律法规，土地承包经营权人可以对土地进行转包、互换、转让，但并没有规定如何进行土地的抵押、租赁。因此，应该通过立法进一步明确农民承包土地的权能，真正赋予土地承包经营权以完整的用益物权权能。(三)强化土地承包经营权流转的程序性规定1明确土地承包经营权的主体法律应明确规定流转的决策权和收益权在承包方。在承包期内，土地要不要流转，什么时候流转，以怎样的方式流转，只要法律不禁止，都应让土地承包方完全自主决策，流转的转包费、转让费和租金等，应由流转方与受让方协商确定，流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得截留、扣缴。2明确农地所有权人在流转中的地位由于土地经营权涉及公共利益，尤其是农村居民的生存利益，因此，在原则上允许自由流转的前提下，村民委员会对土地承包经营权的流转予以合理的限制是必要的。立法应明确界定农村土地所有权人在土地承包经营权流转过程的地位是中介者、协调者和监督者，防止转让方与受让方恶意串通，侵害公共利益。3取消不适当的条件限制土地承包法第41条规定，承包方须有稳定的非农职业或者有稳定收入来源的，才可以将全部或部分土地承包经营权转让，客观上阻碍了流转规模的扩大，因此应该取消对转让方进行身份限制的规定。中华人民共和国担保法第34条和第37条规定，抵押人依法承包并经发包方同意抵押的“四荒”土地使用权可以抵押，但地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权则不得抵押，这样规定不合理，建议立法规定所有的土地承包经营权都可以抵押。为了保护土地，可以在立法上限制抵押权实现后土地的用途不得改变。土地承包经营权作为一种用益物权，也应该规定可以继承。为了防止耕地流失和土地撂荒，可以借鉴中国台湾地区的立法，规定从事农业生产的继承人要优先于非务农的继承人分得农地使用权。4.科学架构土地承包经营权流转的程序对土地承包经营权流转形式进行重新设计，可以规