毕业论文——99版建设工程施工合同索赔条款改进研究

I 99 版建设工程施工合同索赔条款改进研究 摘要 工程项目的建设过程是一个长期性、一次性、复杂性的过程，并且项目在实 施过程中存在外部环境和内部因素的影响，风险事件会不可避免地发生，一旦发 生风险事件就可能会出现索赔事件。从合同双方各自的角度来看，索赔有着不同 的意义，但都是合同赋予他们的的正当权益。 在 99 版建设工程施工合同颁布的近十年里，我国经济、科技快速发展，并 且市场经济体制不断完善，该合同与市场机制不相适应之处就显现出来，并且由 于合同约定的不完备性，不可能将所有风险事故及其分担情况在合同中约定，同 时随着人们法律意识、维权意识的提高，索赔事件发生得越来越多。因此，对合 同条款的改进就显得尤为重要。因此，本文将对 99 版建设工程施工合同索赔条 款进行改进研究。 本文将索赔条款按原因分类，分为业主原因、工程师原因、不可抗力或不可 预见事件、工程变更四个方面相关的索赔条款，从而将 99 版建设工程施工合同 的索赔条款与 FIDIC 合同条件进行对比分析。 通过两合同的对比分析，并结合索赔的研究现状，最后总结出对索赔条款的 改进意见，如完善索赔条款内容使之更全面严谨、强化监理工程师的地位、实现 最佳风险转移等。 关键词： 施工合同 索赔 条款 改进 Improvement of Claim Clauses for 99 Vol. Construction Contract ABSTRACT The construction of the project is the long-term, one-time, and complex process, and there are the external environments and the internal factors affecting in the implementation of projects, so the risk will inevitably occur. Consequently the II contractor will claim for the risk. From the perspective of both parties from contract the claim has a different meaning, but it is the legitimate right conferred on them by contract. For the nearly decade when 99 Vol. Construction Contract was promulgated, the economy and technology have been developing rapidly. And with the continuous improvement of the economic system, it reveals the incompleteness of the contract applied in the construction market. Moreover owing to incompleteness of the contract, it is impossible to contain all the risk and its share in the contract. As people raise the awareness of legitimate protection, the claims occur more and more. So the improvement of the clauses shows particularly important. The paper aims on the improvement of the claim clauses for 99 Vol. Construction Contract. According to the reasons of claims, the paper sorts all the claim clauses into four sects of claim clauses relating the result of employer, engineers, force majeure or unforeseeable events or vary. Thereby the paper compares the claim clauses for 99 Vol. Construction Contract with those of FIDIC Conditions of Contract for Construction respectively. Through the analysis of contrast between the two contracts, it finally sums up the improvements of the claim clauses linking with the claims of the status quo. For instance, improving the contents of the claim clauses, strengthening the position of engineers, or transferring the best risk etc. Key Words: Construction Contract Claim Clauses Improvement III 目 录 第一章 绪论 1 1.1 研究背景和意义 1 1.2 国内研究现状 1 1.2.1 对索赔定义及性质的研究现状 .1 1.2.2 索赔分类的研究现状 .2 1.2.3 有关索赔计算的文献分析 .3 1.2.4 索赔管理的研究 .5 1.3 论文研究的主要内容及技术路线 6 1.3.1 论文的主要内容 .6 1.3.2 论文的研究路线 .6 第二章 FIDIC 新红皮书索赔条款研究 8 2.1 FIDIC 新红皮书索赔条款介绍 8 2.1.1【一般规定】中的索赔条款 .8 2.1.2【雇主】中的索赔条款 10 2.1.3【工程师】中的索赔条款 10 2.1.4【承包商】中的索赔条款 11 2.1.5【指定的分包商】中的索赔条款 12 2.1.6【生产设备、材料和工艺】中的索赔条款 12 2.1.7【开工、延误和暂停】中的索赔条款 13 2.1.8【雇主的接收】中的索赔条款 13 2.1.9【缺陷责任】中的索赔条款 14 2.1.10【测量和估价】中的索赔条款 .14 2.1.11【变更和调整】中的索赔条款 .15 2.1.12【合同价格和付款】中的索赔条款 .16 2.1.13【由雇主终止】中的索赔条款 .16 2.1.14【承包商提出暂停和终止】中的索赔条款 .16 2.1.15【风险和责任】中的索赔条款 .17 2.1.16【保险】中的索赔条款 .17 2.1.17【不可抗力】中的索赔条款 .17 IV 2.1.18【索赔、争端和仲裁】中的索赔条款 .18 2.2 FIDIC 新红皮书索赔条款按原因分类 .18 2.2.1 业主原因引起的索赔相关条款18 2.2.2 工程师原因引起的索赔相关条款19 2.2.3 不可抗力和不可预见事件引起的索赔相关条款20 2.2.4 工程变更引起的索赔相关条款21 2.2.5 小结21 第三章 建设工程施工合同（示范文本） 索赔条款研究 23 3.1建设工程施工合同（示范文本） 索赔条款介绍.23 3.1.1【词语定义及合同文件】中的索赔条款 23 3.1.2【双方一般权利和义务】中的索赔条款 23 3.1.3【施工组织设计和工期】中的索赔条款 25 3.1.4【质量与检验】中的索赔条款 26 3.1.5【安全施工】中的索赔条款 27 3.1.6【合同价款与支付】中的索赔条款 28 3.1.7【材料设备供应】中的索赔条款 30 3.1.8【工程变更】中的索赔条款 31 3.1.9【竣工验收与结算】中的索赔条款 32 3.1.10【其他】中的索赔条款 .32 3.2建设工程施工合同（示范文本） 索赔条款按原因分类.34 3.2.1 发包人原因引起的索赔相关条款34 3.2.2 工程师原因引起的索赔相关条款35 3.2.3 不可抗力事件引起的索赔相关条款35 3.2.4 工程变更引起的索赔相关条款36 第四章 合同文本索赔条款对比改进研究 .37 4.1 索赔条款的对比分析 .37 4.1.1 发包人原因引起的索赔相关条款的对比37 4.1.2 工程师原因引起的索赔相关条款的对比40 4.1.3 不可抗力或不可预见事件引起的索赔相关条款的对比41 4.1.4 工程变更引起的索赔相关条款的对比43 4.2建设工程施工合同示范文本索赔条款相关现状分析43 4.2.1 工程师在索赔中的地位及进行索赔处理的现状43 4.2.2 关于不可抗力索赔的现状44 4.2.3 工程变更引起索赔及索赔的区分情况45 V 4.3 对建设工程施工合同（示范文本） 索赔条款的改进意见 46 结论与展望 .49 参考文献 .50 致 谢 .53 英文翻译 .54 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 1 第一章 绪论 1.1 研究背景和意义 工程项目的建设过程是一个长期性、一次性、复杂性的过程，即使前期阶段的准备工作 做得非常详细，但是由于项目实施过程中存在外部环境和内部因素的影响，风险事件也会不 可避免地发生，一旦发生风险事件就可能会出现索赔事件。索赔分为业主的反索赔和承包商 的索赔，对业主而言，索赔可以控制、减少投资，汲取经验，控制以后项目进行中索赔事件 的发生；对承包商而言，索赔可以延长工期或获得费用补偿，维护权益，增加承包商收益。 总之，索赔是合同赋予双方的一种正当权益。 建设工程合同是合同法分则所规定的 15 类合同之一， 建设工程施工合同（示范文 本） 自颁布以来，在我国建设工程活动中起到至关重要的作用。但随着我国经济、科技的 快速发展以及市场经济体制的不断完善，该合同与市场机制不相适应之处就显现出来，并且 由于合同约定的不完备性，不可能将项目实施过程中所有风险事件及其分担情况在合同中约 定，这样就容易引起争议，同时，随着法律意识、维权意识的提高，索赔发生得越来越多。 因此，对合同条款的改进显得尤为重要。本文将对建设工程施工合同（示范文本） 索赔 条款中的不足之处进行改进研究。 本文将对建设工程施工合同（示范文本） 中的索赔条款进行详细研究分析，通过与 国际通用的 FIDIC 新红皮书进行对比，并结合索赔条款在我国工程建设领域的具体实践情况， 找出索赔条款的不足之处，提出相应的改进意见，以保证该合同文本在我国工程建设领域的 应用，使我国工程建设事业的发展更好地适应我国经济整体发展态势。 1.2 国内研究现状 1.2.1 对索赔定义及性质的研究现状 在建设工程施工合同（示范文本） 中对索赔有严格的定义：索赔是指在合同履行过 程中，对于并非自己的过错，而是应由对方承担责任的情况造成的实际损失，向对方提出经 济补偿和（或）工期顺延的要求1。从定义中可知，工程建设过程中，一方向另一方提出索 赔是由于一方承担的损失是由于对方的过错造成的，责任应由对方来承担，因此向对方提出 费用或工期的补偿，并且，索赔是业主和承包商两方都拥有的权益。从很多文献中我们也可 以看出索赔的实质，莫俊文、赵延龙在文中提出索赔是一种正当的权利要求，合情合理的行 为，具备补偿性、合法性、客观性、自身无过错性、双向性2。史丽杰在文中提出索赔不应 被理解为是一项强词夺理或是文过饰非的行为，而应是非常真实客观、合法、合理、时效性 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 2 合理的经济活动3。马永红在文章中提出从一般意义上讲，索赔的实质就是根据工程项目的 实际情况对合同价格进行公正的调整，从而使工程价格与承包风险趋于合理4。田威在文章 中提出索赔是业主与承包商之间在分担工程风险方面的责任再分配5。因此，可以得出索赔 是一种正当合理的权利行为，不能从字面上对它产生偏见，同时，它具有补偿性、合理性、 合法性、客观性等性质，也使得风险在合同双方之间趋于合理分担。 1.2.2 索赔分类的研究现状 由索赔的定义可知索赔可以分为承包商向业主要求的索赔，和业主向承包商要求的反索 赔。 索赔有广义和狭义之分，狭义的索赔是指施工索赔，就是在工程施工过程中，承包商向 业主提出的索赔。广义的索赔，不仅包括承包商向业主提出的索赔，还包括承包商向工程中 分包商、供货商、运输商等其他参与方提出的索赔。本文研究对象是狭义索赔，即施工索赔。 同时，按照索赔目的又可以分为工期索赔和费用索赔。 由于索赔的关键点在于“索” ，所以索赔管理人员一定要重视引起索赔的原因。因此， 本文将对索赔成立的条件进行研究改进，即引起索赔的原因。 索赔可以按引起原因来分类，但由于建设过程的复杂性，引起索赔原因有很多。从建 设工程施工合同示范文本和 FIDIC 新红皮书中对索赔条款的约定可以看出其中考虑到的可 能引起索赔事件的风险有哪些，并且通过对比两个合同文本中的索赔条款，就会发现我国 建设工程施工合同示范文本虽然借鉴了 FIDIC 新红皮书的框架，但具体索赔条款内容存 在着不完备之处，例如，FIDIC 新红皮书中约定的一些可能发生风险事件在我国建设工程 施工合同示范文本中没有体现出来。 本文通过一些文献的总结，得出实践中存在的索赔原因，如下表 1.1 所示。 表 1.1 文献及其主要观点 Table1.1 related papers and its main contents 自然因素业主因素第三方原因工程变更社会因素合同缺陷 罗维新6 刘隽、鲁 格武7 张丰星8 李正最9 王文华、 凌小雄10 赵宪波11 孙文安、 刘丽萍、 原 因 作 者 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 3 成保才12 总计776553 资料来源：自绘 从表 1.1 可以得出实践中存在的索赔原因有：自然原因、业主因素、第三方原因、工程 变更、社会因素、合同缺陷等，其中从表 1.1 中对文献的整理可以看出引起索赔的主要原因 有：自然因素、业主因素、第三方因素、工程变更、社会因素。其中，自然因素指无法预料 的天然障碍如地质条件和不可抗力事件如地震、暴雨等自然灾害；业主因素指业主的违约行 为，如拖延提供施工场地，拖延提供资料、图纸或资料、图纸有缺陷，拖延支付工程款，开 工延误，加速施工，工程暂停等由业主原因造成索赔；第三方因素指由于工程师、其他承包 商、分包商、供应商等引起索赔，如承包商与承包商、承包商与分包商之间工作的搭接；工 程变更主要指设计变更、工程量变更、材料变更等因素；社会因素主要指特殊风险，如战争、 罢工、物价浮动。 上述五个方面的原因反映在合同文本中主要是指由于业主原因引起的索赔条款、工程师 原因引起的索赔条款、不可抗力或不可预见原因引起的索赔条款、工程变更引起的索赔条款。 这四个方面的条款就是本文进行索赔条款改进的主要对象。 1.2.3 有关索赔计算的文献分析 索赔的目的是要对风险事件造成的工期和费用的损失给予补偿，仅按照合同规定索赔程 序来取得索赔权是不够的，还要有合理的索赔计算方法，因此，索赔的计算也是索赔研究文 献中的重点。 索赔的计算可以分为索赔工期的计算和索赔费用的计算。 合同中对工期索赔的计算没有明确的规定，索赔事件是否对工期造成影响，是通过与原 工期网络计划对比得出的。蒲蓉晖在文中提出工期索赔的原则是：（1）工期是因为对方责 任而被拖延；（2）工期延长不能降低原有的工作效率。并且索赔工期的计算通常采用网络 分析方法，通过分析延误发生的前后的网络计划,对比两种工期的计算结果,计算索赔值13。 李佐华在文中提出工期索赔的计算分两种方式：（1）按单项索赔事件计算，对关键工 作来讲：工期补偿=延误时间；对非关键工作：当延误时间总时差时，不予补偿，当延误时 间总时差时，工期补偿=延误时间-总时差；（2）总体网络综合计算，工期补偿=“计划+补 偿”工期-计划工期14。 何伯森、张水波在文中提出理论上索赔的工期计算公式为：实际工期=工期延长+原计划 工期，但是某一项工作耽误了并不一定会延误整个工期，国际工程中一般采用关键线路法编 制进度计划，因而采用关键路线法决定一项工作是否引起整个工期的拖延，由此来决定是否 可以得到工期的延长15。 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 4 从这些文献中可以看出索赔工期的计算对简单或复杂的方法有不同的计算方法，但是都 围绕着原计划工期来计算，而且大多通过延误的工期是否影响关键路线的工期来决定能否得 到工期的延长。 费用索赔较之工期索赔计算较为复杂、繁琐，并且较为重要，因为费用索赔的成功意味 着从经济上补偿风险造成的损失，合理分担风险带来的经济上的责任。在FIDIC新红皮书中 对“费用”一词的规定（1.1.4）为：承包商在现场内外发生的（或将发生的）所有合理开支， 包括管理费用及类似支出，但不包括利润。同时，对于清单由单项工程数量增减引起单价变 化，12.3款估价也作出了规定；对于国家法规政策变化引起的索赔，13.7款中作出了规定； 对于物价上涨引起的索赔，13.8款中作出了规定 16。在我国建设工程施工合同中1.13条 款规定费用是指不包含在合同价款之内的应当由发包人或承包人承担的经济支出。其中，对 工程价款的调整及变更都有规定1。这些规定都使得索赔费用的计算有依据可循，但也可以 看出合同对索赔费用的计算的规定不是十分详细，而我国建设工程施工合同中的规定与 FIDIC新红皮书相比，更不详细明确。 很多文献对索赔费用及其计算都有详细的分析阐述。 蒲蓉晖在文中提出费用索赔目的是追回损失或防止损失。费用索赔应遵循两个原则： （1）所发生的费用是履行合同必须的；（2）索赔的费用目的是能用于补偿所实际遭受损失， 而不是使索赔者因索赔而额外受益。还有，索赔费用的计算取决于法律和合同的规定，没有 规定的由双方协商确定，费用索赔的计算方法主要有二种：总费用法和修正总费用法、分项 法。当然，不同的索赔情况采用不同的索赔费用计算方法13。 李佐华在文中提出费用索赔的计算分两种情况：合同内的窝工闲置和合同外的新增工程。 对合同内的窝工闲置，人工费按窝工标准计算，自有机械费按折旧费或停滞台班费计算，租 赁机械费按合同租金计算，但不补偿管理费和利润损失。对于合同外的新增工程，业主一般 以原合同中的适用价格为基础，或者以双方商定的价格或工程师确定的合理价格为基础给予 补偿，实际上这类索赔的计算相当于一项工作的重新报价14。 何官燕以 FIDIC 新红皮书为背景提出确定不同性质的索赔事件赋予承包商可索赔的费用 包括哪些内容。在索赔过程中，具体采用的计价方法很多，应根据具体索赔事项的不同而采 用不同的方法，但是，根据合同条件的规定和合理计价取费的原则分析，索赔费用计算方法 有：实际费用法、总费用法、修正的总费用法、合理价值法、审判裁定法。不同的方法有各 自的优劣，也适用于不同的索赔情况17。 李云在文中对FIDIC新红皮书中有关条款进行分析理解：若其数量的增加未超出清单中 数量的10%时，应理解为承包商的风险，则采用原清单单价，只有对超出10%以外的那一部 分按新的价格支付，其余部分仍按原清单中的价格支付，而对工程量减少不再考虑调价18。 从上述这些文献中可以看出无论是合同还是合同的参与者，对费用索赔都是很重视的。 同时，也可看出索赔费用的计算是很复杂的，它不仅需要依据合同中的约定，也要结合实际 索赔情况。本文的研究重点是按原因分类的索赔条款的改进，其中已经包含工期索赔条款和 费用索赔条款，故不再赘述。 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 5 1.2.4 索赔管理的研究 目前，由于索赔的重要作用，索赔管理也越来越引起大家的重视。但索赔管理工作离不 开双方约定的合同，合同是索赔管理工作的依据，因此索赔管理工作是合同管理工作的重要 部分，应仔细研究合同索赔条款，加强索赔管理工作。具体如何做好索赔管理工作，我们从 文献中可以得到启示。 唐映雪在文中提出索赔是合同管理的重要内容。对承包商而言，由于工程建设市场竞争 的日趋激烈，企业对承包项目所能追求的利润目标，基本上是保本微利。索赔作为承包商挽 回成本损失的重要手段，加以合理地运用和有效地管理，对承包商有着重要的意义。要索赔 成功，必须做好：（1）提高对索赔的重要性和必要性的认识；（2）做好索赔工作的策划； （3）看准时机、及时索赔；（4）据理力争、依法索赔。其中在第一点中作者提到虽然标准 合同文本已包括工程项目在施工过程中双方应有的权利和应尽义务，但由于工程项目建设的 复杂性和施工工期以及自然环境、气候、周期长等因素的限制和合同用词不严谨等现象，都 有可能使双方在签订施工合同时不能充分考虑和明确各种因素对工程建设的影响，致使施工 合同在履行中出现矛盾19。 姜雪萍在文中提出在具体的工程索赔实践中，合同双方应注意以下几点：（1）在制定 合同时，要明确规定合同各方应履行的义务及承担的责任，并规定如果不履行，应承担什么 样的违约责任，包括赔偿损失的计算原则，以及违约金的适用范围及金额；（2）合同签订 后要深入研究和理解合同；（3）索赔具有时效性；（4）注意保留项目执行中的过程文件及 资料，以作为今后索赔的有力证据20。 杨道富、封永元在文中提出索赔工作应注意的问题有：（1）细心研究合同条款；（2） 时刻关注索赔事件；（3）建立严密的施工记录；（4）提出索赔及谈判的方式；（5）处理 索赔的时限；（6）索赔工作的组织21。 杨东升、肖永林、张仲亚在文中提出正确实施索赔应强调以下几点：（1）全面掌握实 施索赔的法律依据和管理程序；（2）学好法律、签好合同是索赔成功的前提；（3）掌握确 凿证据，适时提出索赔要求22。 盛利在文中提出“低价中标、索赔赚钱”已成为国际工程界的惯例，承包商可以从以 下几方面做好国际工程合同索赔工作：（1）建好工程项目；（2）充分论证索赔权；（3） 注意索赔时限；（4）及时取得变更指令；（5）严格掌握工作范围；（6）抓紧进行价格调 整；（7）及时申报，按月结算；（8）写好索赔报告；（9）取得工程师的谅解和支持； （10）做好业主的上层工作；（11）必要时施加压力23。 从上述文献中我们可以得出：（1）合同理论上的认识和实践得到的认识是不同的，合 同索赔的原则是合同双方合理分担风险，但是实践中还是有靠索赔来赚钱的观点；（2）索 赔管理中要注意合同中对索赔的时效性要求，要及时发现索赔，及时提出索赔要求，来维护 自己的权益，做好索赔的预控工作；（3）合同是索赔的依据，在订立合同时要认真仔细研 究合同条款，要及时找出合同不完备之处，不仅如此，在订立之后，也要深入理解条款，做 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 6 好索赔管理工作；（4）索赔工作的关键在于“索” ，索赔管理人员要提供出完整详细的索赔 依据，这就要求工程建设中要及时发现索赔现象，及时记录作为依据。 1.3 论文研究的主要内容及技术路线 1.3.1 论文的主要内容 本文主要内容是将建设工程施工合同（示范文本） 中的索赔条款与FIDIC新红皮书中 的索赔条款按引起索赔的原因分类，然后进行对比，得出结论，对建设工程施工合同（示 范文本） 中的索赔条款进行完善。 本文第一章对建设工程施工合同（示范文本） 中的索赔条款的改进的背景进行介绍， 并且对国内研究现状进行总结，给出本文的研究内容和研究路线。 第二章将FIDIC新红皮书中的索赔条款结合国际惯例及相关背景进行分析，并按照业主 原因、工程师原因、不可抗力或不可预见原因、工程变更原因对索赔相关条款进行归纳分类， 加以分析说明。 第三章对建设工程施工合同（示范文本） 中的索赔条款结合我国颁布的相关法律法 规，如合同法 、 建筑法等，进行分析，并也按照业主原因、工程师原因、不可抗力事 件原因、工程变更原因对索赔相关条款进行分类，并加以分析说明。 第四章将两合同文本中的索赔条款按引起索赔的原因分别进行对比研究，并结合索赔条 款应用现状提出改进意见。 1.3.2 论文的研究路线 研究路线如下图1.1所示。 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 7 第一章 绪论 第二章 对 99 版国内施工 合同示范文本索 赔条款进行分类 第三章 对 FIDIC 新红皮 书索赔条款进行 分类 第四章 进行对比研究 结合实践 提出改进意见 背景介绍、资料总结、论文思 路 业 主 原 因 工 程 师 原 因 不 可 抗 力 变 更 原 因 业 主 原 因 工 程 师 原 因 变 更 原 因 结合应用现状，进行对比改进 不不 可可 抗预 力见 四种索赔条款分别进行分析、对比 图 1.1 研究的技术路线图 Fig1.1 research methodology 资料来源：自绘 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 8 第二章 FIDIC 新红皮书索赔条款研究 2.1 FIDIC 新红皮书索赔条款介绍 FIDIC 新红皮书是国际权威性的合同文件，它在处理业主和承包商的风险分担和权利义 务时是比较公正的，基本上风险是均衡的，各项程序都比较严谨完善，其中，FIDIC 新红皮 书中索赔条款分为明示条款和隐含条款，明示条款是指合同中明确规定承包商可以向业主提 出索赔的条款，隐含条款是指合同中一些条款没有明确规定承包商可以向业主提出索赔，但 规定了雇主的责任，一旦约定的风险发生，使得承包商受到损失，则承包商可以据此条款提 出索赔。但无论是明示条款还是隐含条款，承包商都可用来维护自己的权益。FIDIC 新红皮 书的通用条款覆盖了 20 个方面的问题：一般规定，业主，工程师，承包商，指定分包商， 职员和劳工，工程设备、材料和工艺，开工，延误和暂停，竣工检验，业主的接收，缺陷责 任，计量和估价，变更和调整，合同价格和支付，业主提出终止，承包商提出暂停和终止， 风险和责任，保险，不可抗力，索赔、争端和仲裁。下面将 FIDIC 新红皮书中的索赔条款按 照合同约定顺序进行归纳并加以分析。 2.1.1【一般规定】中的索赔条款 【一般规定】包括 14 个子款，覆盖的是贯穿整个合同中的关键词的定义和其他的“杂 项” 。其中的索赔依据有：不可预见的定义、通信交流、文件的优先次序、文件的保管和提 供、延误的图纸或指示、雇主使用承包商的文件、遵守法律这几方面的约定24。 对于国际工程合同，一般都要在合同条件的前面定义很多术语，这些术语是适用于全部 合同文件的，工程建设是一个很复杂的过程，而其管理过程所依据的又是合同，因此，必须 保证合同各方在工程合同的全部文件中使用的词语都有统一的解释，定义关键术语的另一个 原因是，合同的编制者为了不使合同的行文太罗嗦，将一些需要用若干词才能表达清楚的含 义赋予一个或两个词，这样，既可以不漏掉内涵，又能使行文简练25。因此，给合同中的关 键词下定义，已成为工程合同的一个惯例，FIDIC 新红皮书也不例外，在 1.1 款中对合同中 出现的关键词进行了定义，其中，1.1.6.8 款中约定了不可预见的定义，通过这项约定，承包 商可以据此对风险事件进行分析是否为不可预见事件，如果发生不可预见事件，而且承包商 能证明该事件是在提交投标文件那天还不能合理预见的，则承包商有权提出索赔。这里要注 意不可抗力与不可预见的区别。 合同条件中多次涉及发出或颁发批准、证书、同意、决定、通知和要求等，这些通信联 络都必须以书面形式进行，对任何批准、证书、同意及决定不得无理扣压或拖延。其中， 1.3 款中对通信联络的约定就是为了保证工程实施过程中各方之间的沟通必须保持畅通，如 果有关工程的批准、证书、同意及决定被业主人员或工程师扣压或拖延，并对承包商造成损 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 9 失时，承包商可以据此款进行索赔。对于根据 1.3 款约定中可以提出的索赔，索赔的原因是 由于业主原因或工程师原因造成的承包人损失的，但是根据工程师的定义及有关工程师指定 等的条款中可以看出，工程师也可以算是业主的人员，因此，把 1.3 款归入业主原因引起的 索赔依据中。 合同的各个合同文件应是互为说明、互为补充的，但若其相互之间出现矛盾时，应以优 先顺序靠前的为准，1.5 款中对文件的优先顺序进行约定，并且约定如果发现文件中有模糊 不清或文件之间不一致的情况，工程师应向承包商签发必要的澄清书或指令，因此，可以推 断，当工程师的澄清或指令违背了文件的优先次序，造成承包商损失时，承包商可以提出索 赔。 1.8 款是对文件的保管和提供的约定，其中规定如果一方在用于施工的文件中发现了技 术性错误或缺陷，应立即向另一方通知此类错误或缺陷，根据所述规定，雇主或工程师在施 工文件中发现了技术性错误或缺陷，应及时通知承包商。否则，因未发出通知而使承包商遭 受损失，承包商有权得到工期、费用和利润损失的赔偿。但承包商必须有证据证明雇主或工 程师是发现了错误或缺陷而没有发出通知。 1.9 款是关于拖延的图纸或指示的约定，合同中约定的图纸或指示延误造成损失的过程 如下图 2.1 所示。 图纸或 指示延误 工程师 再次延误 承包商 遭受损失 通知 工程师 要求索赔 图 2.1 图纸或指令延误 Fig2.1 delayed drawings or instructions 资料来源：自绘 雇主应当在合同规定的时间内或合理的特定时间内，一般是在开始施工的 21 天28 天 前将相关图纸或指示及时送达承包商，若雇主不能送达，则可能引起工程延误，承包商应提 前将详细情况和后果通知工程师。此后，如果上述原因拖延了工期或增加了额外费用，承包 商可以向工程师发出进一步的通知，提出工期、费用以及合理的利润方面的索赔。 雇主和承包商都对自己编写的设计文件保留版权和其它知识产权，通过签订合同，双方 分别给予对方复印、使用及传输文件的许可，1.10 款就是对雇主使用承包商文件的约定，其 中，未经承包商同意，雇主为第三方复印、使用或对外披露承包商编制的文件时，承包商可 据此款提出索赔要求。 1.13 款是对遵守法律的约定，合同中约定雇主应负责取得永久工程的规划、市区划分及 规范中说明应由他获取的各类许可，并且，雇主应保障和保持承包商免受未能完成这些工作 带来的损害，如果雇主未能取得约定的许可，使得承包商遭受损失，则承包商可据此提出索 赔。 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 10 2.1.2【雇主】中的索赔条款 第 2 条【雇主】规定的主要是雇主的一些基本义务和权利，其中分为雇主的一般义务和 索赔权利，一般义务包括给予承包商进入现场的权利，帮助承包商申请工程要求的各项许可、 执照和批准，保证雇主人员配合承包商的工作，有合理的资金安排以保证支付工程价款。其 中可以作为索赔依据的是：进入现场的权利、雇主人员有关的约定。 2.1 款是对承包商进入现场的权利的约定，雇主应在投标函附录规定的时间内给予承包 商进入和占用现场所有部分的权利，但应注意： （1）上述进入和占用权并不一定由订立本合同的承包商独享； （2）如果合同要求，雇主应按规范中注明的时间和方式给予承包商对基础、结构、工 程设备或交通手段的占用权，但必须在承包商提交履约保证之后才给予此权利； （3）如果由于雇主未能在规定时间内给予承包商上述权利而使其遭受了损失，承包商 可索赔延长工期以及费用和合理的利润。 2.3 款是对雇主人员的约定，雇主有责任保证其人员或其他承包商配合承包商的工作， 并保证上述人员遵守安全规章、注意现场安全等，FIDIC 新红皮书的原则是促进各方合作， 如果雇主的人员和雇主的其他承包商不合作或不采取约定的行动，给承包商造成损失的，承 包商有权提出索赔。 2.1.3【工程师】中的索赔条款 第 3 条【工程师】中规定了工程师的职责、权力和相关工作程序，包括工程师的任命和 撤换、工程师的职责和权力、工程师的授权、工程师的指示、决定五部分。其中可以作为索 赔依据的是：工程师的授权、工程师的指示、工程师的替换有关的约定。 3.2 款是对工程师授权的约定，工程师的职责中大量的日常性工作都是由工程师授权其 助理完成的，在被授权的范围内，他们可向承包商发出指示，且其批准、审查、开具证书等 行为具有和工程师等同的效力，但对于任何工作、工程设备和材料，如果工程师助理未提出 否定意见并不能构成批准，工程师仍可拒收；承包商对工程师助理做出的决定若有质疑，也 可提交工程师，由工程师确认、否定或更改。但合同管理中的某些重要工作，如相关商定、 决定等须由工程师自己去做，不能授权给其助理人员。这里应注意，工程师授权予其助理， 则由于工程师助理的指示给承包商造成损失时，承包商可据此款提出索赔。 3.3 款是对工程师的指示的约定，工程师可按照合同的规定，随时向承包商发布指示或 图纸，指示应为书面形式，若发出的是口头指示，承包商应按规定程序要求书面确认，承包 商可仅接受工程师和其授权的助理的指示，并且必须严格按其指示办事。但是当工程师的指 示超出合同范围，增加或修改图纸，均应被视为变更，承包商有权对此提出索赔。 3.4 款是对工程师的替换的约定，工程师由雇主任命，并对工程的实施进行控制，但如 果雇主要求撤换工程师，必须提前发出通知承包商，并且工程师的替代人选应征得承包商的 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 11 同意，如果未经承包商确认，不得随意撤换工程师，如果雇主坚持撤换，则承包商可以提出 因撤换工程师而遭受损失的索赔。 2.1.4【承包商】中的索赔条款 第 4 条【承包商】规定了承包商的总体义务、权利和工作程序，共分为 24 款。其中可 以作为索赔依据的是：承包商的一般义务、合作、放线、不可预见的外界条件、雇主的设备 和免费提供的材料、化石有关的约定。 第 4.1 款是对承包人的一般义务的约定，其中明确承包商的责任范围，承包商要对一切 现场作业和施工方法的完备性、稳定性和安全性负责，并对承包商的文件、临时工程和按合 同要求所做的设计负责，如果工程师提出要求，承包商还应提交他将采用的施工办法和施工 安排的详细说明，并且如果合同中明确要求承包商设计部分永久工程，则对于该部分工程， 承包商要按合同规定的程序和要求向工程师提交文件，对这部分永久工程负全部责任，使其 完工后适用于合同中规定的工程预期目的，在竣工检验以前，按规定向工程师提交详细的竣 工文件以及操作和维修手册。对于合同未约定应由承包商设计的永久工程，应由雇主负责它 的设计或规范，如果这部分设计或规范发现错误或进行修改使得承包商受到损失，则承包商 有权据些款提出索赔要求。这一款约定应属于雇主原因，因为条款的本义是突出雇主的责任。 第 4.6 款是对合作的约定，承包商应与雇主的人员、其他承包商与合法机构的人员合作， 向他们提供自己的设备、临时工程和通行道路，由此引起的不可预见的费用可作为变更，承 包商提出补偿要求。 第 4.7 款是对放线的约定，承包商应根据在合同中规定的或工程师通知的原始基准点、 基准线和参考标高对工程进行放线。雇主应对己方提供的数据的准确性负责，但承包商在使 用前，有义务对其进行校核。如果上述数据的差错造成了工程延误或增加了额外费用，而且 即使是一个有经验的承包商也无法合理发现这种差错并避免此类延误和费用，则承包商可提 出索赔工期、费用和合理的利润。工程师在做出决定时，要考虑正常情况下此错误在多大程 度上不可发现。 第 4.12 款是对不可预见的外界条件的约定，关于不可预见的定义在 1.1.6.8 款中已有定 义，外界条件是指承包商在实施工程中遇到的外界自然条件、人为的条件和其他外界障碍及 污染物，包括地表以下的情况和水文条件，但不包括气候条件。实施工程的过程中，承包商 可能会遇到在承包商看来不可预见的外界条件。这是，应尽可能快地通知工程师，但应采取 合理措施继续实施工程，并应遵守工程师的指示，如该指示构成变更则应按变更处理。如果 承包商因此延长了工期或导致了额外费用，可提出索赔工期和费用。工程师可在考虑此事件 在多大程度上不可预见后，决定对其给予一定的补偿。如果在工程的类似部分上，实际外界 条件比承包商提交投标书时可能合理预见的更为有利，则在进行补偿时可适当减扣，但不应 造成合同价格的净减少。 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 12 第 4.20 款是对雇主的设备和免费提供的材料的约定，雇主应按规范约定向承包商提供 雇主的设备，除承包商的人员在操作、驾驶、指导或控制业主的设备时由承包商对其负责外， 其余时间都由业主对其负责，对于合同中规定的“免费提供的材料” ，雇主就应按照规范中 规定的细则免费提供，业主应自行承担风险和费用，按合同规定的时间和地点将此类材料运 交承包商，并对承包商经目测检查出的短缺、缺陷或损坏进行弥补，此后，此类材料归承包 商照管，但雇主对目测检查时未显露出的问题仍负有责任，当由于雇主提供的材料存在问题， 未检测出来，并且给承包商造成工期和费用的损失时，承包商依此可提出赔偿要求。 第 4.24 款是对化石的约定，在工程现场发现的具有地质或考古价值的遗迹或文物应处 于业主的看管和权力之下，承包商应采取必要措施保护这些物品。一旦发现这些物品，承包 商还应立即通知工程师，由工程师做出如何处理的指示，如果承包商因遵守该指示而引起了 延误和招致了费用，则应进一步通知工程师，并有权索赔其损失的工期和费用。 2.1.5【指定的分包商】中的索赔条款 【指定分包商】的约定中可以作为索赔依据的有第 5.2 款对反对指定的约定，指定分包 商是为合同约定的或工程师以变更的形式指示承包商雇用的分包。虽然指定分包商由雇主或 工程师指定，但他们仍应与承包商直接签订合同，由承包商负责对他们的协调和管理并对之 进行支付，如果有正当理由，承包商可不接受指定的分包商。如果雇主坚持雇佣承包商反对 的分包商，则应要求雇主保障承包商免于承担由于分包商不合格造成的后果，如果此后果致 使承包商受到损失，则承包商有权提出索赔。 2.1.6【生产设备、材料和工艺】中的索赔条款 第 7 条是对生产设备、材料和工艺的约定，其中可以作为索赔依据的是：检查、检验有 关的约定。 第 7.3 款中约定业主的人员在一切合理时间内，有权进入所有现场和获得天然材料的场 所，及在生产、制造和施工期间，对材料、工艺进行检查，对工程设备及材料的生产制造进 度进行检查。承包商应向业主人员提供进行这些工作的一切方便。承包商应通知工程师进行 检查，工程师若拖延检查，或没有通知工程师无需进行检查工作，使得承包商造成损失的， 承包商可据此向雇主提出索赔。 第 7.4 款是对检验的约定，对于合同中有规定的检验（竣工后的检验除外） ，由承包商 提供所需的一切用品和人员，检验的时间和地点由承包商和工程师商定，工程师可以通过变 更改变规定的检验的位置或细节，或下令进行附加检验。工程师应提前 24 小时通知承包商 他将参加检验，如果工程师未能如期前往，承包商可以自己进行检验，工程师应确认此检验 结果。如果按照工程师的指示对某项工作进行检验或由于工程师的延误导致承包商受到工期、 费用及合理的利润损失，承包商可以提出索赔。 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 13 2.1.7【开工、延误和暂停】中的索赔条款 第 8 条是对开工、延误和暂停的相关约定，其中可以作为索赔依据的是：竣工时间的延 长、当局造成的延误、暂停的后果、暂停时对生产设备和材料的付款有关的约定。 第 8.4 款是对竣工时间的延长的约定，根据本款承包商可以索赔工期的情况有： （1）工程变更的原因：一项变更（除非已根据第 13.3 款【变更程序】商定对竣工时间 作出调整）或其他合同中包括的任何一项工程数量上的实质性变化。 （2）不可抗力或不可预见的原因：A、异常不利的气候条件；B、由于传染病或其他政 府行为导致人员或货物的可获得的不可预见的短缺。 （3）业主原因：由雇主、雇主人员或现场中雇主的其他承包商直接造成的或认为属于 其责任的任何延误、干扰或阻碍。 （4）导致承包商根据本合同条件的某条款有权获得延长工期的延误原因。 第 8.5 款是对当局造成的延误的约定，承包商在努力遵守了工程所在国依法成立的有关 公共当局所制定的程序的前提下，这些当局对承包商的工作造成影响，并且这些延误和中断 是不可预见的，这种情况下，承包商可要求延长工期，即得到工期的赔偿，本款应与第 8.4 款相联系，它属于其中的不可抗力或不可预见原因造成的。 第 8.9 款与第 8.10 款是对工程暂停后承包商权利的约定，承包商应根据工程师的指示， 暂停部分或全部工程，并负责保护这部分工程，如果工程师认为暂停并非由承包商的责任所 引起的，则承包商有权索赔因暂停或复工造成的工期和费用损失，并且在工程设备及材料的 生产或运输已被暂停 28 天的情况下，如果承包商已经将这些工程设备或材料标记为业主的 财产，那么他有权按停工开始日时的价值获得对还未运至现场的工程设备或材料的支付。 2.1.8【雇主的接收】中的索赔条款 第 10 条是对雇主的接收的约定，其中分为对工程的接收、对部分工程的接收、对竣工 检验的干扰。此条中，承包商可以提出索赔的依据是对部分工程的接收、对竣工检验的干扰 的约定。这两款主要是与工程末尾雇主的工作有关的。 其中第 10.2 款是有关对部分工程的接收的约定，部分是指合同中某区段中的一个部分， 业主可自主决定使用和要求工程师颁发部分工程的接收证书，如在颁发证书前即使用了任何 部分工程，则从开始使用日期起，该部分应视为已被业主接收，并由业主负责保管，如承包 商要求，工程师应颁发该部分接收证书，如果由此导致承包商增加费用，承包商可索赔相应 的费用和利润。 第 10.3 款是对竣工检验的干扰的约定，若因为业主的原因妨碍竣工检验已达 14 天以上， 则认为在原定竣工检验之日业主已接收了工程或区段，工程师应颁布接收证书，工程师应在 14 天前发出通知，要求承包商在缺陷通知期满前进行竣工检验。若因延误竣工检验导致承 包商的损失，则承包商可据此索赔损失的工期、费用和利润。 天津理工大学 2008 届本科毕业论文 14 2.1.9【缺陷责任】中的索赔条款 第 11 条是对缺陷责任的约定，分为有关缺陷通知期、履约证书、现场清理的约定。此 条中，承包商可以索赔的依据主要是修补缺陷的费用、进一步检验、承包商调查有关的条款， 可与第 7 条进行结合对比。 从接收证书中注明的工程的竣工日期开始，工程进入缺陷通知期，在这期间内，承包商 要完成接收证书中指明的扫尾工作，并按业主的通知对工程中出现的各种缺陷进行修正、重 建或补救26。第 11.2 款是对修补缺陷的费用的约定，如果这些缺陷是由于承包商原因产生 的，则由承包商自担风险和费用，否则按变更处理，由工程师考虑向承包商追加支付。 第 11.6 款是对进一步检验的约定，如果