电子商务网络平台提供商对工业产权的保护义务和保护机制-硕士论.doc

中文摘要中图分类号：学校代码：10055UDC：密级：公开硕 士 专 业 学 位 论 文电子商务网络平台提供商对工业产权的保护义务和保护机制A Discussion on Protected Obligation and Mechanism of E-commerce Network Platform Providers for Industrial Property Rights论文作者 陈 睿 指导教师 左海聪 教授 申请学位 法律硕士 培养单位 法学院 学科专业 研究方向 答辩委员会主席 薛智胜 评 阅 人 朱京安、王鹏 南开大学研究生院二一五年十月南开大学学位论文使用授权书本人完全了解南开大学关于研究生学位论文收藏和利用管理办法关于南开大学(简称“学校”)研究生学位论文收藏和利用的管理规定，同意向南开大学提交本人的学位论文电子版及相应的纸质本，并委托印刷存档论文。本人了解南开大学拥有在中华人民共和国著作权法规定范围内的学位论文使用权，同意在以下几方面向学校授权。即：1.学校将学位论文编入南开大学博硕士学位论文全文数据库，并作为资料在学校图书馆等场所提供阅览，在校园网上提供论文目录检索、文摘以及论文全文浏览、下载等信息服务；2.学校可以采用影印、缩印或其他复制手段保存学位论文；学校根据规定向教育部指定的收藏和存档单位提交学位论文；3.非公开学位论文在解密后的使用权同公开论文。4.同意学校将本人向有关电子出版单位授权的学位论文(含电子版和授权书)转交相关授权单位。本人承诺：本人的学位论文是在南开大学学习期间创作完成的作品，并已通过论文答辩；提交的学位论文电子版与纸质本论文的内容一致，如因不同造成不良后果由本人自负。本人签署本授权书一份，交图书馆留存。学位论文作者暨授权人(亲笔)签字： 陈 睿 2015年 10月 27日南开大学研究生学位论文作者信息论文题目电子商务网络平台提供商对工业产权的保护义务和保护机制浅论姓 名陈睿学号2220130605答辩日期2015年10月25日论文类别博士 学历硕士 硕士专业学位 高校教师 同等学力硕士院/系/所法学院专业法律硕士联系电通信地址(邮编)：天津市红桥区水木天成1-29-3-502 300122备注：是否批准为非公开论文否注：本授权书适用我校授予的所有博士、硕士的学位论文。由作者填写(一式两份)签字后交校图书馆，非公开学位论文须附南开大学研究生申请非公开学位论文审批表。南开大学学位论文原创性声明本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下进行研究工作所取得的研究成果。除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含任何他人创作的、已公开发表或者没有公开发表的作品的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本学位论文原创性声明的法律责任由本人承担。学位论文作者签名： 陈 睿 2015年 10月 27日非公开学位论文标注说明(本页表中填写内容须打印)根据南开大学有关规定，非公开学位论文须经指导教师同意、作者本人申请和相关部门批准方能标注。未经批准的均为公开学位论文，公开学位论文本说明为空白。论文题目申请密级限制(2年) 秘密(10年) 机密(20年)保密期限20 年 月 日至20 年 月 日审批表编号批准日期20 年 月 日南开大学学位评定委员会办公室盖章(有效)注：限制2年(可少于2年);秘密10年(可少于10年);机密20年(可少于20年)49个人简介中文摘要在电子商务经济迅猛发展的今天，如何合理分配网络交易参与人和工业产权权利人的利益是非常艰巨的任务，既要保护工业产权权利人智力成果转化的应当获取的经济利益，又要通过电子商务方式促进经济的增长，同时还要保障公众的消费权益。网络交易平台提供商作为推动电子商务发展的核心，是实现不同主体之间利益平衡的重要杠杆，起到网络交易利益调节器的作用。因此从理论上应当论证网络交易平台提供商，尤其是电子商务网络平台提供商的义务，从而明确其应当承担的法律责任，以从根本上规范电子商务的市场秩序，保证行业的健康发展。本文正文共分为三章：第一章：工业产权的基本权利及电子商务网络平台提供商对工业产权的保护义务。重点论证了对工业产权负有保护义务的主体是国家和社会成员，在网络交易中电子商务网络平台提供商不同于其他网络服务提供商对工业产权的特殊保护义务。第二章：电子商务网络平台提供商的法律义务和法律责任。本章重点论证了电子商务网络平台提供商的法律义务引起交易中的间接侵权，由此引起法律责任。分析了在对侵权事实的主观判定方面，应以“应知”代替“明知”的逻辑基础，并对电子商务网络平台提供商应负的合理义务进行了分析，如注意义务、审查义务、“通知删除”义务以及断开链接或封帐义务。对义务的限制进行了分析，如应由权利人、用户、政府职能部门应负的义务不应当由电子商务网络平台提供商承担。第三章：电子商务网络平台提供商对工业产权的保护机制。本章重点阐述可以由电子商务网络平台提供商采取的保护机制，如完善电子商务用户实名准入制度、在网络交易平台上可以构建的权利人授权或保护模块、便捷的通知平台、低价报警、与政府部门信息联动等具体保护方法。提出对电子商务立法、行政管理机关职能扩充、侵权信息披露和证据支持义务等立法完善建议。关键词：电子商务网络平台提供商；工业产权；保护义务；保护机制AbstractWith the rapid development of e-commerce, how to reasonably allocate the interests of Internet trade participants and industrial property holders is a very difficult task, not only to protect the economic interests of intellectual property rights, but also to promote economic growth through electronic commerce, and the public interest in consumption. Network trading platform providers are the core to promote the development of e-commerce, achieving the balance of interests in different subjects, playing a important role of regulator of the interests of network transaction. Therefore, it should be demonstrated that the network trading platform providers, especially the third party online trading platform service providers obligations, so as to clearly define the legal responsibility in order to fundamentally regulate the electronic commerce market orders, to ensure the healthy development of the industry.This thesis is divided into three chapters:The first chapter: the basic rights of industrial property and the protective duty of industrial property rights of E-commerce network platform providers. This chapter demonstrates the legal subjects with protective duty are nation and social members. In the internet transaction, the E-commerce network platform providers are different from other internet service providers for the special protection to industrial property rights.The second chapter: the legal obligations and legal liabilities of the E-commerce network platform providers. This chapter focuses on the E-commerce network platform providers legal obligations lead to the indirect tort liability, which caused the legal responsibility. After analysis of the subjective judgment of infringement facts, we can realize the logical basis that should know should instead of knowing, and the thesis analyze the reasonable obligations of the E-commerce network platform providers, such as the duty of caring, the duty of checking, the duty of inform and delete, and the duty of disconnect the link or closing account. This chapter also analysis the limitation of obligations they should afford, such as the duty from the rights holding people, the duty from the users, the duty from government, which should not be afforded by E-commerce network platform providers.The third chapter: the protective mechanism of E-commerce network platform providers to the industrial property rights. This chapter focuses on the protection mechanism that can be taken by E-commerce network platform providers, such as improving the real name access system for e-commerce users, the modules of authorizing or protecting of rights holding people on network transaction platform, convenient notification platform, under-price alarm system and government departments and other specific information linkage with. This chapter also puts forward legislative suggestions on improving the legislation of electronic commerce legislation, the expansion of the functions of the administrative organs, the disclosure of information and the support of the evidence.Key Words: E-commerce Network Platform Providers; Industry Property; Protective Obligations; Protective Mechanism目录导言1第一章 电子商务网络平台提供商对工业产权保护的理论基础5第一节 电子商务网络平台提供商是对工业产权负有保护义务的主体理论分析51.1.1 工业产权的性质51.1.2国家和社会成员对工业产权的保护义务来源基本权利的双重性质61.1.3 电子商务网络平台提供商对工业产权保护义务的必要性8第二节 电子商务中各主体之间法律关系分析91.2.1 电子商务网络平台提供商的主体界定91.2.2 电子商务交易参与人111.2.3 电子商务网络平台提供商与各交易参与人的法律关系11第三节 电子商务网络平台提供商对工业产权侵权行为基本理论131.3.1电子商务网络平台提供商对工业产权侵权责任形态131.3.2 电子商务网络平台提供商侵犯工业产权的过错认定对用户侵权事实的主观判定“应知”代替“明知”的理论基础141.3.3 电子商务网络平台提供商侵犯工业产权责任的归责原则17第二章 电子商务网络平台提供商应承担的保护工业产权的法律义务18第一节 违反法律义务是法律责任承担的前提182.1.1注意义务引起间接侵权192.1.2 电子商务网络平台提供商注意义务的义务来源分析212.1.3 电子商务网络平台提供商的审查义务应为审慎作为义务24第二节 电子商务网络平台提供商的合理性义务分析252.2.1 电子商务网络平台提供商的“通知删除”义务252.2.2 电子商务网络平台提供商的断开链接或封帐27第三节 电子商务网络平台提供商对工业产权保护义务的限制292.3.1 应由权利人主动采取的保护义务292.3.2 应由用户承担的保护义务302.3.3 应由政府职能部门负责的保护义务31第三章 电子商务网络平台提供商对工业产权的保护机制33第一节 电子商务用户实名制度333.1.1 用户实名准入制度的改进343.1.2与工商管理部门的信息联动机制35第二节 在第三方网络交易平台上构建工业产权保护模块373.2.1 构建工业产权权利人授权或许可使用公示模块373.2.2 构建便捷的通知平台383.2.3 构建低价报警、权利人便捷救济方法39第三节 立法完善的建议403.3.1电子商务立法中对工业产权保护的几大要点403.3.2行政管理机关的职能的扩充423.3.3 建立电子商务网络平台提供商的信息披露和证据支持制度43结语45参考文献46致谢48个人简介49导言一、 问题的提出随着互联网和信息技术的全球普及，电子商务在近年来得到迅猛发展，作为信息技术与实体经济融合的创新商业模式，电子商务的兴起深刻地改变了人们的生活方式。电子商务这种容易掌握且没有实体门店费用的经营模式迅速重新整合了中小企业以及个体经济的经营模式，开个网店也成为很多人选择兼职的首选。2014年中国电子商务活动交易总额达13万亿元，其同比增长28.64%，此增长速度是当年国内生产总值增长速度(7.4%)的3.86倍。商务部报告（2015年5月15日发布）。阿里巴巴旗下的淘宝和天猫购物网站更是创下2014年双十一单日超过600亿的销售神话，京东、苏宁易购、当当等各大购物网站也均取得很好的销售成绩，网上购物已经从无论是观念上还是实际行为上已经成为人们不可或缺的生活方式。电子商务的商业模式已成为全球经济发展与交易的最重要的模式。网络交易的全球化和匿名性等特点，导致对知识产权尤其是工业产权的保护形成巨大挑战。由于电子商务网络平台提供商的经营利润与使用平台进行产品销售的卖家用户的销售数量和利润成正比，对工业产权过于严格的保护条件会从某种程度上影响其利润的实现，他们对工业产权的保护并不热心。从工业产权人的角度来说，工业产权是私权，是财产权，其财产权益不容被侵犯。国家行政机关亦负有对工业产权进行保护的义务，但电子商务产业又给政府带来诸多益处，如税收增加、经济发展增速、劳动就业增加等，因此对工业产权的保护使权利人与政府、用户、电子商务网络平台提供商陷入矛盾，目前国内外对工业产权保护的立法也在很大程度上体现了各方利益的博弈。究竟是继续以粗放型的发展汲取更多的经济利益，还是在发展与工业产权人利益保护之间尽量寻求共赢，答案显而易见。要取得共赢，通过法律手段进行引导将成为最有效的方法。论证电子商务网络平台提供商的义务、在其违反义务时明确其责任，方能迅速规范电子商务市场。电子商务网络平台提供商对用户的工业产权权利是不是该负有保护义务？保护义务都分为哪些类型？如果其应当负有注意义务和审查义务，该义务的承担程度又应如何界定？其对用户工业产权的保护义务可以采取哪些保护机制来实现？为明确以上问题，本文将具体进行分析讨论。二、研究意义电子商务网络平台提供商在电子商务中起到非常重要的作用，其提供交易平台，促使买方和卖方的交易成功，如创造销售奇迹的淘宝网、ebay，以及为中国民间打开产品出口大门的阿里巴巴，都属于这种经营模式。在电子商务网络平台提供商对自身和社会发展起到越来越大作用、以及取得越来越多利润的同时，其应该承担的责任也需进一步明确。在电子商务买卖环节中的各主体之间应负有的权利和责任中，由于电子商务网络平台提供商既是交易平台提供者，又是交易一方，并且同时在交易过程中获取利益，因此应明确其在交易中的主体地位，在其享有利益的同时界定其义务和责任，使其在工业产权的保护中发挥其不可替代的作用，协助规范电子商务市场秩序。规范的权责模式可以协助及敦促电子商务制定法的尽快出台，电子商务制定法能促使电子商务经济在健康有序的市场环境中，各方利益得以平衡，使社会经济得到进一步稳定并保持持续发展。三、目前立法概况及相关课题研究情况根据目前的我国立法，无论是最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释还是2006年制定2013年修订的信息网络传播权保护条例对著作权的保护，还是侵权责任法中网络提供商对侵权行为实施删除、屏蔽、断开链接，都是对侵犯著作权的侵权事实评价和救济方法，或者是2014年最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定对利用信息网络侵害他人姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等人身权益引发纠纷的法律适用，都是对著作权及相关人身权利的保护，对电子商务相关的工业产权的侵权主体、侵权行为以及侵权事实认定以及救济途径的立法及司法解释很少。只有2013年北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答这个非正式法律渊源的文件中有对电子商务侵害知识产权的案件进行审判指导，且该指导文件中并未明确何种类型的知识产权，根据对条文的理解此类知识产权应为商标权，对电子商务活动侵犯专利权没有明确指导。目前学术界对网络服务提供商侵权责任的研究内容还是比较丰富的，但与我国目前的立法现状相似，大多研究成果主要集中在对网络服务提供商对笼统的知识产权保护的权利义务研究上，其中这个知识产权在内容上实际仍是主要以著作权为主，像“避风港规则”中“通知-删除”的规定以及主要以“避风港规则”为蓝本的信息网络传播权保护条例中对“知道”侵权事实如何界定的相关研究。只有相对少量的学者对电子商务网络提供商对商标权和专利权的保护责任或免责进行了阐释，如有的学者认为在网络交易平台提供商主观上不知道或不应知的情况下，不应追究其法律责任。胡开忠：网络服务提供商在商标侵权中的责任，法学，2011年第2期，第10页。 有的学者认为网络交易平台经营者应承担对通知或反通知有效性进行审查的义务。冀瑜、李建民、慎凯：网络交易平台经营者对专利侵权的合理注意义务探析，知识产权，2013年第4期，第3，4页。 而对电子商务网络平台提供商应当履行的法律义务的类型，以及电子商务网络平台提供商应当主动采取的对工业产权的保护机制的相关研究相对较少。四、研究方法本文将主要采用文献分析法及实证研究法相结合的方法进行研究，以工业产权的特点结合电子商务网络平台提供商可以或可能以及应当承担的法律义务，分析其在工业产权保护方面应当履行的责任，以期对其可能提供的对工业产权的保护机制提出建议和对策。五、本文的创新与不足因知识产权中的著作权带有更明显的人身属性，本文将工业产权从知识产权在电子商务经营模式中剥离出来单独研究，也将研究对象界定为商主体的商事行为。同时鉴于我国的电子商务法还未正式启动立法，对电子商务网络交易平台提供商的主体地位、其与交易各方的法律关系、以及其权利义务责任等均未明确，也因此对其“注意义务”、“审查义务”等如何界定也众说纷纭，本文致力在此几个方面进行研究，并对电子商务网络交易平台提供商能够履行的对工业产权的保护机制，如对经营者主体资格的审查认证的责任、“通知-删除”条款在工业产权侵权认定以及对电子商务网络平台提供商法律义务的限制、以及行政部门与电子商务网络交易平台提供商对工业产权侵权事实的协作认定机制等，进行有益的探讨。 本文还存在很多不足之处，如：依据我国专利法及实施细则，行政管理机关对外观设计和实用新型专利只做初步审查，对专利权属发生争议时确定到底谁才是专利权人往往还要经过专利检索、确权等行政程序，对电子商务网络交易平台提供商是否侵权的判断难度很大，因此责任界定也比较困难，从电子商务网络平台提供商角度对专利权可能提供的保护机制就很有限，以何种手段来有效保护电子商务中的部分专利权，因笔者学识有限、笔力不足，不能尽言。第一章 电子商务网络平台提供商对工业产权保护的理论基础第一节 电子商务网络平台提供商是对工业产权负有保护义务的主体理论分析 我国对知识产权保护体系的进一步完善，电子商务网络平台提供商对工业产权的保护负有保护义务已是学界的主流观点。也就是说，除了不侵害义务之外，电子商务网络平台提供商还应负积极的保护义务。本节将从工业产权权利的性质入手，分析国家、社会成员对工业产权的保护义务，从而推导出电子商务网络平台提供商对工业产权承担积极保护义务的应然性。1.1.1 工业产权的性质工业产权，是指人们依法对应用于商品生产和流通中的创造发明和显著标记等智力成果，在一定地区和期限内享有的专有权。 百度百科。 工业产权包括发明、实用新型、外观设计、商标、服务标记、厂商名称、货源标记、原产地名称以及制止不正当竞争的权利。保护工业产权巴黎公约第1条。工业产权一词最早出现于1791年法国的专利法中，制定于1883年的保护工业产权巴黎公约也采用了这个词，工业产权一词现已成为国际通用的专门术语。在我国，工业产权主要是指商标专用权和专利权，是除著作权之外的知识产权，是国家赋予专利权人和商标专用权人，在有效期内对其专利和商标享有的独占、使用、收益和处分的权利。因此，本文所涉工业产权，均指商标专用权和专利权。我国目前对工业产权的保护采用的是政府从行政管理机关的角度的保护与人民法院从司法救济角度的保护平行的方式，此种方式被称为“双轨制”保护模式。从行政管理机关的角度保护工业产权，指的是国家行政管理机关按照法律规定的程序，运用行政权对工业产权的侵权事项进行查处，并在权利人与侵权嫌疑人之间发生纠纷时进行调解，以及对工业产权违法行为予以打击，维护权利人合法权益的一种法律保护方式。人民法院从司法救济角度的保护是指工业产权权利人的工业产权受到侵害，从而向人民法院提起诉讼，以及当事人不服行政管理机关的处罚决定，向人民法院提起行政诉讼的法律保护方式。因网络交易市场庞大、商品数量众多、交易过程虚拟，工业产权侵权纠纷多发易发。工业产权遭受大量侵权对网络经济甚至实体经济的发展造成阻碍，目前对工业产权的保护，相对于著作权来说，无论是从国家立法还是从社会成员中的民商事主体来说，重视程度不足，很少有人关注电子商务领域工业产权纠纷的处理问题，对专利权的保护尤甚。相较电子商务领域中日益严重的工业产权侵权纠纷现状，我国目前相关制度和理论研究的进度严重滞后，目前以围绕著作权、网络传播权和网络人身权利纠纷的知识产权类制度完全无法解决数量庞大的网络交易工业产权侵权纠纷。因此，研究和制定网络交易中的交易平台对工业产权的保护作用意义重大，电子商务网络平台提供商对工业产权保护具备何种法律义务，才能冠以何种责任承担。1.1.2国家和社会成员对工业产权的保护义务来源基本权利的双重性质工业产权是一种私权，是智力成果，与有体财产权相比，其发展时间较短，权利义务体系也还需进一步完善。特别是在网络环境下，因网络交易中工业产权保护义务的分配不明确，其权利很难得到保障。分析网络交易中工业产权保护义务之前需要分析需履行保护义务的主体，从狭义来看，应对工业产权承担保护义务的主体为权利人、利害关系人以及司法行政机关；从广义上看应对工业产权承担保护义务的主体有国家社会和社会成员。分析电子商务网络平台提供商的法律义务需建立在分析国家和社会成员的法律义务基础之上，而分析国家和社会成员对工业产权的保护义务，则须先引入权利义务的双重性理论作为理论基础。最早源于德国的基本权利的双重性质理论，是指每一项基本权利既是一项“主观权利”，同时又是一项“客观法”。张翔：基本权利的双重性质，法学研究，2005年第3期，第4页。 该研究萌生于德国宪法的理论与实践研究中，其中的基本权利被认为是具有“主观权利”与“客观法”的双重性质。换做个人权利的角度，“主观权利”是个人向国家主张的权利，即当个人权利受到国家侵害时，权利人可以以其“主观权利”来对抗国家，德国基本法确立的“客观价值秩序”源于这种基本权利，公权力必须遵守这种价值秩序，尽一切可能维持有利于基本权利实现的条件。基于这个观点，基本权利又约束公权力，是公权力应据此制定“客观规范”或称“客观法”，以“客观法”来代表社会共同体的客观价值秩序。也就是说，基本权利是个人的“主观权利”，同时也是权力机关制定的“客观法”，是基本权利所具备的两个不同的属性。笔者在工业产权保护问题上引入基本权利双重性质理论的原因在于，依据此理论基础，国家除了要避免侵害公民或者法人的基本权利之外，还要基于基本权利的客观法属性而提供法律法规制定方面的积极保障义务。同理，需要履行工业产权保护义务的主体也应当包括社会成员。基本权利双重性质理论可以为电子商务网络平台提供商对工业产权所应有的保护义务提供理论基础。作为网络交易中不可或缺的重要参与人，电子商务网络平台提供商对工业产权不仅负有不侵害的消极义务，还负有积极的保护义务，如果其有未尽到积极的保护义务，同样需要承担应有的责任。只有在这种义务体系的格局下，才可能改变当前网络工业产权侵权严重的现状，有利于实现当前最重要的国家转型从制造大国向创新型国家的转变。除电子商务网络平台提供商外，国家对工业产权的保护也很重要，没有国家的保护，无论是从立法、法律实施、纠纷解决上，还是从宏观经济利益的平衡上，民间主体都很难对工业产权的保护实现预期的效果。尤其是作为客观法的基本权利应该从立法中体现出法律效力，这就需要国家强有力的制定和保障实施。因此，对工业产权负有保护义务的主体而言，客观存在的法律规范就应当明确规定工业产权权利的内容以及对该权利应当承担保护义务的主体和保护方式。从消极意义的角度考虑，任何权利人之外的其他人都不得侵犯该权利。从积极意义的角度考虑，负有保护义务的人必须为权利的履行提供有力的保障。此处所指的负有保护义务的人，包括掌握公权力的国家，同时也包括权利人之外的其他主体。应当说明的是，尽管客观价值秩序理论对社会成员的保障义务并未提及，但在新的历史条件下，尤其在工业产权这种基本权利遭受来自社会成员的网络侵权事件急速增加的现在，该理论应当进行必要的扩张，即基本权利的保障义务不仅针对于国家，还应针对社会成员，即各民商事主体。有学者将之称为“第三者效力的扩张” 郑贤君：作为客观价值秩序的基本权从德国法看基本权保障义务，法律科学，2006年第2期，第37页。综上，对工业产权基本权利应当负有保护义务的主体包括：立法、司法、行政机关，权利人和其他社会成员，这些主体共同组成了完整的基本权利保护体系。其中，国家的保护义务更全面有力，只是目前效率还有待提高，社会保护义务的缺点是不够全面，优点是灵活机动，保护效果相对较好,但仍然需要进一步完善。因此，国家的保护义务和社会的保护义务相辅相成，不可互相替代，共同构成了对工业产权基本权利的保护。1.1.3 电子商务网络平台提供商对工业产权保护义务的必要性通过上文的分析论证，工业产权既是一种私权，也是知识经济时代的财产权，既代表了一种客观价值秩序，又具备主观权利属性，这种主观权利属性对于支配性财产权来说，具有绝对性，是一种绝对权。任何权利人以外的不特定的第三人，都负有不侵犯他人绝对权的不作为义务。在网络交易中何种主体应当对工业产权负有积极的保护义务呢？笔者认为，负有这种保护义务的主体应当是与工业产权具有利害关系的主体，即工业产权的利害关系人。可以说，所有的网络服务提供商因其在网络上提供信息共享、信息交换的平台，连接了数据、信息的提供者与使用者，其显然应当属于利害关系人,应当对工业产权的权利负有积极的保护义务。对于在电子商务中提供交易平台的网络服务提供商，电子商务网络平台提供商对工业产权的保护义务则更为重要， 虽然其并不是直接参与交易的买卖一方，但其提供网络交易的信息交换平台，侵权商品的商品信息必须通过这一交易平台进行展示和交易。此外电子商务网络平台提供商在买卖双方的交易中获取收益，从权利义务相一致的原则上也应当对工业产权承担保护义务。涉及到电子商务网络平台提供商具体应当承担的义务，笔者认为应当包括注意义务、审查义务、审查义务的附随义务即对数据的保留和保存义务、“通知删除”义务、断开链接或封帐义务。后文将对各类义务的原理进行逐一、具体的分析。第二节 电子商务中各主体之间法律关系分析1.2.1 电子商务网络平台提供商的主体界定电子商务网络平台提供商既不是买方，也不是买方，不是交易中的任何一方，因此无法直接适用买卖合同的相关规定。一种观点认为其法律地位近似合同法中的居间人。网络交易平台提供商在向销售者和消费者提供服务的过程中形成了事实上的居间关系，为潜在的交易双方当事人提供交易机会或媒介服务，其行为符合居间行为的定义和特点。高富平：网络对社会的挑战与立法政策选择，电子商务立法研究报告，法律出版社2004年版，第106页。 笔者认为，居间行为成立的前提是居间人报告达成交易的信息，委托人根据该报告行为支付给居间人相应的报酬。而电子商务商品的销售并不依赖于电子商务网络平台提供商的“报告”，在网络交易平台上，所有有关商品的信息全部展示在网页上，购买者仅需要随意搜索、浏览自己所需的商品，对产品质量和价格等进行比对后，可自行决定购买哪一种商品，不符合居间合同中依靠报告交易达成机会来实现销售。另一种观点认为电子商务网络平台提供商可以被认为商场柜台出租人。网络交易平台提供商通常与卖家用户签订网络空间租赁合同，为其提供在网络上进行商品销售的交易平台，供买卖双方的用户进行交易活动。苏添：论网络交易平台提供商的民事法律责任，北京邮电大学学报（社会科学版），2005年第10期，第76页。 笔者认为，电子商务网络平台提供商具备一些中介特征，但由于其行为并未接受任一方的委托，又有别于传统的经纪人，对其法律地位不能完全按照传统居间或者中介的主体概念进行界定，同时也不能完全依靠现有的法律对电子商务网络平台提供商的权利和义务进行规制，必须依照其自有特点确定其应当承担的义务和责任。界定电子商务网络平台提供商的主体身份，须先认识其不同于其他网络服务提供商的特点：第一，电子商务网络平台提供商不是网络交易的一方，其只提供交易的平台，在该平台上，网络交易双方可自由登录，并按照销售者提供的商品的信息确定交易。因此，直接提供商品的网商商城并不属于仅提供交易平台的网络服务提供商，其具备交易当事人的特点，应以交易当事人的身份承担其义务和责任。第二，电子商务网络平台提供商所提供的服务是对其网上虚拟商铺进行出租，并保证技术支持，其功能是为卖家用户的商品的信息提供展示的条件，并为进一步的商洽、下订单、网上支付、网上物流的行为提供平台服务，其目的在于促成交易双方的在线交易活动。第三，尽管交易双方依赖网络交易提供商提供的服务平台进行信息检索与获取，电子商务网络平台提供商并不提供信息内容，更不决定、选择或安排所提供的内容，而是由交易一方中的卖方进行提供。第四，商业模式虽然不完全相同，电子商务网络平台提供商提供服务仍以营利为目的，以交易达成后向卖方或双方收取一定比例的费用或管理费作为盈利模式。第五，提供交易平台服务需具备一定的规模，并需履行登记及审批手续。综上所述，笔者认为，电子商务网络平台提供商是指以营利为目的，为买卖双方提供上传商品信息平台的技术支持和服务，并从中获取商业利益的法人。明确该主体身份，是分析电子商务网络平台提供商与各交易主体法律关系的最重要的基础。1.2.2 电子商务交易参与人研究电子商务网络平台提供商与其他各方主体的法律关系以前，需简略了解网络交易模式中交易完成的流程，从而确定交易参与人，明确交易参与人才能确定所有的主体，并结合相应的内容，进而确定各主体之间的法律关系。通过电子商务网络交易平台达成的交易一般需经以下步骤：（1）卖方将商品信息提交到交易平台上，利用交易平台提供的技术渠道向公众发布；（2）买方在交易平台上筛选合适的商品，利用交易平台提供的信息沟通方式与卖方进行商洽；（3）交易达成后买方在交易平台上下订单；（4）买方在交易平台上进行支付；（5）如买方购买的是商品，在交易平台上选择物流进行配送；（6）买方收货；（7）卖方获得货款。根据以上步骤可知，交易参与人有：买方、卖方、电子商务网络平台提供商、银行或其他支付系统服务提供商、物流公司。以下逐个分析电子商务网络平台提供商与其他主体间的法律关系。1.2.3 电子商务网络平台提供商与各交易参与人的法律关系首先，电子商务中的买方和卖方的法律关系与实体交易并无不同，区别是通过网络缔结买卖合同或服务合同的在线交易参与主体，其权利义务也基本与实体交易相同，卖方转移标的物的所有权于买方，买方支付价款。卖方的义务有对标的物的处分权利、对标的物质量的保证以及按照约定转移标的物的所有权。买方的义务有按照网络交易规定的方式支付价款、按照约定接受标的物以及对标的物的验收。网络交易中的买卖双方的权利义务也与实体交易类似，可以直接适用买卖合同的相关法律条款。在买卖双方进行交易的过程中，每个步骤都建立在第三方网络交易平台的技术和服务平台上，第三方网络交易平台在商品交易中负责提供促成的机会，其在法律地位上是一个电子交易市场。也就是说，即使卖方出售的商品存在质量问题，其也并不对此承担责任，仅在为买卖双方提供安全稳定的技术、确保交易安全上负责，其关系与实体商场模式中商场和商户的关系类似，“出租柜台”并“收取租金”，承担“选择有资质的商家”责任，安排“商品上柜”，并保证“收银”和“商场秩序”。因此，笔者认为第三方网络交易平台提供者作为“场地出租人”说更为合理。其次，支付系统提供商和电子商务网络平台提供商的法律关系。在电子商务过程中，支付系统的重要性不言而喻，是实现买卖双方交易的重要环节。除直接服务于交易双方外，电子商务网络交易平台同时还要担负着整合银行等支付系统的责任。电子商务网络平台提供商与银行或第三方支付系统提供商首先签订合作协议，是合作和共营的关系，它们的合作共营以买卖双方是银行或第三方支付系统提供商的用户为基础。以淘宝网为例，支付宝协议中规定，买卖双方均须具有有效的中国大陆银行账户。买卖双方要想通过网上支付平台进行交易就必须开通各自有效的银行账户。因此买卖双方与银行的关系首先要成为其客户，与网上支付系统服务提供商的关系也需通过网络签订网上支付的协议。在支付系统提供商与电子商务网络平台提供商之间仍然应当适用合同法，支付系统提供支付服务，电子商务网络平台提供商根据双方协议的内容提供经济利益，在双方的任何一方不能及时满足协议条款时，违约方向守约方承担约定的违约责任。再次，物流公司和买卖双方以及电子商务网络平台提供商的法律关系。网络交易中，买方选定商品后需确定配送方式，在网络交易平台提供的物流公司中选定为其服务的对象，并选定运费结算方式，也就是对物流公司配送服务、收费等要约内容进行承诺，买方或卖方与物流公司建立直接的运输合同关系。卖方需要物流公司签收回单，有时需要物流公司代收货款，在买方拒绝收货的情况下还要退回商品。因此，物流公司与卖方的关系是委托代理关系。与银行和第三方支付系统提供商类似，物流公司与电子商务网络平台提供商应为合作和共营的关系，根据他们之间签署的协议，分别履行各自义务，有违约事项发生时承担协议约定的违约责任。分析第三方网络交易平台供应商与其他交易参与人的法律关系有助于确定其义务和法律责任。第三节 电子商务网络平台提供商对工业产权侵权行为基本理论 随着广大消费者利用网络购物消费模式的转变，大量假冒伪劣商品出现在电子商务网络交易中，这就构成了电子商务环境下对工业产权侵权的大量发生。网络交易中对工业产权的侵权行为探讨仍需以责任主体为基础，分析归责原则，最终确定侵权责任认定。1.3.1电子商务网络平台提供商对工业产权侵权责任形态 与一般侵权行为类似，电子商务对工业产权的侵权行为仍需遵循过错责任原则、过错推定原则以及严格责任原则。由于网络交易中侵权人对工业产权的侵权行为具有隐蔽性和匿名性的特点，电子商务网络平台提供商对侵权行为不存在主观上的故意，但由于侵权人利用电子商务网络平台提供商提供的虚拟商铺，将侵犯他人工业产权制造的商品放在虚拟商铺中出售，电子商务网络平台提供商在客观上具备了向侵权人提供侵权信息的平台的行为，并在可以通过审查用户资质、关注和监控交易数据等举措在一定程度上减少明显的侵权行为的情况下，放任了侵权人故意侵犯他人工业产权的情况，在事实上构成了间接侵权。间接侵权的责任主体在学理上一般可以分为两类：一类是共同侵权中的帮助侵权人。帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。 侵权责任法第9条。 这里的侵权人和帮助他人侵权的人可以理解为共同侵权人。电子商务网络平台提供商为在提供商品销售的平台和技术服务的同时，也为侵权人提供了相同的服务，并且由于其提供的服务和帮助使得这部分侵权人获得了很大的经济收益，又吸引了更多的潜在侵权人注册成为用户，并在其提供的电子商务网络交易平台上展示和销售更多的侵权商品，形成恶性循环。同时，电子商务网络平台提供商往往还提供卖家用户交流成功经验的平台，如淘宝网提供的论坛和定期成功卖家交流会，这些交流平台也往往成为侵权人之间互相交流售卖假冒伪劣进货渠道及销售方法的藏污纳垢之地。另一类是特殊侵权中的替代责任。替代责任，是指责任人为他人的行为和他人之行为以外的自己管领下的物件所致损害负有侵权赔偿责任，有时称之为转承责任或者间接责任。杨立新：电子商务侵权法，知识产权出版社2005年版，第70页。 在商品的网络交易过程中，侵权行为人在电子商务网络平台提供商提供的网络交易平台上进行侵权商品的销售，虽然侵权商品的实体物并不直接在电子商务网络平台提供商的管领下，但由于电子商务本身的特点就是在线交易，交易的达成完全都是依靠电子商务网络平台，电子商务网络平台提供商可以通过服务器中的数据和信息充分掌握交易平台上的交易情况，因此“自己管领下的物”应当扩大解释为电子商务网络销售平台上可以被监控到的涉嫌侵权的商品。因此，笔者认为，电子商务网络平台提供商在电子商务领域间接侵犯工业产权的问题上，既符合共同侵权人的帮助侵权行为，又符合特殊侵权中的替代责任，两者均构成间接侵权，在满足一定的义务违反的情况下应当承担连带赔偿责任。1.3.2 电子商务网络平台提供商侵犯工业产权的过错认定对用户侵权事实的主观判定“应知”代替“明知”的理论基础 根据民法的一般理论，过错是认定侵权责任的基础性要件，而过错一般分为主观过错和客观过错，在具体的侵权行为中又包括故意和过失。过错的认定是侵权责任承担的最重要的方面。电子商务侵权行为属于特殊类型的侵权行为，可以类推使用一般侵权行为的构成要件及归责原则理论。电子商务侵权行为的构成要件包括：违法行为、损害事实、因果关系，过错。杨立新：电子商务侵权法，知识产权出版社2005年版，第6页。 与一般侵权相类似，电子商务网络平台提供商对网络交易中工业产权的侵权同样应当分析侵权行为的构成要件，构成要件中最重要的部分是电子商务网络平台提供商是否存在主观上的过错。网络提供商知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。 侵权责任法第36条第3款。 根据该条款的规定，在网络交易的卖家用户侵犯他人工业产权时，电子商务网络平台提供商是否 “知道”侵权事实，是判断其是否