简论民法及裁判规范性质.doc

从裁判的过程看民法规范性质关于民法的行为规范性与裁判规范性杨树成 杨树成，学号：S06191057，湖南大学06级民商法研究生。摘要：民法规范是行为规范还是裁判规范，并不是一个新问题，但详细论述者在我国大陆尚属少见。就目前来看，传统民法教育认为，民法为行为规范；但有部分学者认为民法为裁判规范的性质。仅从民事裁判的过程来看，民法的规范性质的认定在不同的语境下会得出侧重不同的结论。但从总体上讲，民法是行为规范和裁判规范的综合体，只是行为规范性与裁判规范性在表现程度上因案件类型不同而有所差异。关键词：民事裁判 裁判规范 行为规范一、关于行为规范与裁判规范的争论在我所接受的传统的民法教育中，自始至终我们都被灌输这样一种观点：民法是行为规范。并且传统的民法学说将其作为民法性质的内容不加解释或基本不加解释的一提而过。作为学生之如我者，亦简单地将其作为一个定理式的命题加以记忆，直觉上认为这样一个命题是一个不具有真理基础的真理性命题。进入湖南大学学习之后，确切地说，是在听了徐涤宇老师讲授的民法总论专题研究课之后，接触到这样一个“新的”的观点：民法是裁判规范。 关于民法的裁判规范性质，并不是一个新问题，例如在史尚宽先生所著的民法总则一书中就提到民法是裁判规范，但是史翁认为，民法既是裁判规范有是行为规范。而且似乎持这种观点的人一下子多了起来、普及性地遍布于身边每一个人。而后，在张宏老师代屈茂辉老师讲授物权法专题研究时，亦提到：“我认为，民法是裁判规范，而行为规范的性质并不明显。”另外，持此观点而行之更远者认为，民法仅仅是裁判规范，民事主体之行为仅仅是依靠习惯之惯性为之，与民法无关，故民法根本无行为规范的性质。 在这些同学或老师看来，因为民法在斯行为中并未起到指导民事行为的作用，故民法不具有行为规范的性质。笔者在此认为，我们所说的“行为规范”或“裁判规范”是从整体上所说的，即使民法在个案中并未实际起到指导民事行为的作用，也并不影响民法可能具有行为规范的作用。而且，若认为在个案中不能起到指导民事行为的作用就得出民法不具有行为规范的性质，那么我们首先应该否认的是民法的裁判规范性质，因为在大多数正常终结的民事法律关系中，并未经过法官裁判，当然也就没有裁判规范的说法。以上老师、同学所共举并作为支持本身观点之实践基础的之例子可以简单归纳如下；甲到菜市场买黄瓜，经讨价还价与小贩乙就黄瓜的价格等达成协议，乙将黄瓜交付于甲，甲支付价款。在此过程中，甲与乙从来都不曾意识到自己讨价还价的过程系要约与反要约的过程、交付黄瓜与支付价款的行为中也从未意识到自己在为动产之交付及对价所有权权之转移、更不曾想到动产交付效果之有关规定总而言之，合同法、物权法及其他相关法律之规定在此交易过程中，从未出现在买卖双方的头脑之中，这些规定在此买卖过程中并未起到任何行为规范之作用，此交易之所以可以顺利进行完全是习惯之力量使然。当且仅当，甲乙因此买卖合同产生纠纷并诉诸法院时，法官需要对如何对当事人之间的关系定性、如何依照规范对当事人之纠纷作出裁判此时，民法的规范性质才表现出来，而此种规范之性质为“裁判规范”。面对传统教育给予的难以轻易舍弃的传统观点及以上关于“民法是裁判规范”命题形象的、直接的说服力，在试图以成论消除其相互之冲突的过程中，因大陆就“行为规范与裁判规范”关系的专门论述尚不甚充足而未果。故，借完成民法总论专题研究课程论文之机，浅简整理以期消除理解上的矛盾。此至少是一个涉及法理学（如法律规则之结构）、社会学等不同领域、可以从多角度予以论述的问题，但限于资料及积累的有限，本文仅截取一角，从裁判的过程看民法规范的性质。二、裁判的过程与民法的规范性质（一）法官裁判案件的活动，从理论上观察，大致可分为三个部分，一是发现事实，二是寻找法律，三是将所寻找到的法律适用于所发现的事实，形成裁判结果。 王琳洁：论法官造法，载运城学院学报第23卷第4期，第7678页。而在此过程的绝大多数情况下，当事人不仅要证明事实，同时也要参与到寻找法律的活动之中。 根据民事诉讼法108条之规定：“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；”。这里的“理由”和“事实”并列表述，就说明“理由”并非“事实”的同义词，应当是连接事实与诉讼请求的桥梁。这个桥梁，只能是法律依据，也就是当事人之所以基于其所主张的事实可以提出特定的诉讼请求，是因为该事实符合相关法律规范的要件，基于该法律规范，他有权提出特定的诉讼请求。根据上述分析，当事人在起诉之前，至少应当完成初步的法律的寻找。他所寻找到的法律，不一定是非常具体的法条，但是至少应当是一个比较具体的范围，以使法官可以根据他所主张的事实，在审理案件之初，就可以很快地在当事人所寻找到的法律的范围内确定适用于该事实的具体的法律规范。通常情况下，当事人在诉状中只要表明他们所争议的事实属于何种法律关系即可。例如，请求归还借款，表明是债权债务纠纷；请求离婚，表明是婚姻关系纠纷，法官据此就可以很快寻找到相关的法律规范，并解析出该法律规范的要件，来进行要件事实的发现，如果逐一发现了(证明)要件事实，即可裁判支持原告的诉请，否则将予驳回。故原告在提起民事诉讼时，必完成或至少初步完成寻找法律的工作，此系关系案件能否被受理以及此后诉讼请求能否被支持的问题。而关于如何寻找和适用法律，在通常的司法实践 此处所谓“通常的司法实践”是指案件事实清楚或比较清楚，不存在较大争议的情况，在此条件下，司法裁判的过程主要是法律规定的要件事实的判断过程。此概念不包括以下论述的存在事实争议的情况。及学术研究上，我们已经有较为一致的认识。例如，我国台湾地区学者王泽鉴先生在法律思维与民法实例一书中认为，案例分析的主要方法有二：一是历史的方法，二是请求权方法。历史方法，是指就案例事实发生的过程，依照顺序检讨其法律关系;请求权方法，指处理实例时以请求权基础为出发点。同时认为，一方面须依案例事实去探寻法律规范，他方面须将法律规范适用于案例事实，在案例事实与法律规范之间来回穿梭思考。但是上述分析方法的前提，是“不可改变案例事实”。 王泽鉴：法律思维与民法实例，中国政法大学出版2001年版，第31页、第3642页。换言之，无论历史的方法，还是请求权的方法，均是在案件事实既定的情况下，寻找和适用法律规范的方法，也即从事实到法律的裁判模式的后段内容。王利明教授认为，民法案例的分析方法有二：一是法律关系的分析方法，二是请求权基础分析方法，前者是指通过理顺不同的法律关系，确定其要素及变动情况，从而全面地把握案件的性质和当事人的权利义务关系，并在此基础上通过逻辑三段论的适用以准确适用法律，做出正确的判决的一种案例分析方法;后者是指通过寻求请求权基础将小前提归人大前提，从而确定请求权是否能够得到支持的一种案例分析方法。 王利明：民法案例分析的基本方法探讨，载政法论坛第22卷第2期。有学者将请求权基础的运用称为“找法”，即寻找该请求权的实体法依据，尤其是现行法律依据。可以看出，王利明教授所提出的两种案例分析的方法，依循的也是从事实到法律的模式，并且也限于在事实既定的前提下对法律的寻找和适用。另外，梁慧星教授在其所著的裁判的方法一书中，采的也是从事实到法律的模式。 梁慧星：裁判的方法，法律出版杜2003年版，第6264 。在这种条件下，无论是采用“历史的分析方法”、“法律关系的分析方法”，还是“请求权分析方法”，法官都存在一个受法律约束的“找法”的过程，“就具体的事件，宣言其应适用之法”，故民法“为裁判规范” 史尚宽：民法总论，中国政法大学出版社2000年版，第12页。从另一个方面讲，由于民事纠纷当事人起诉受民事诉讼法第108条的约束在本人看来，民事纠纷当事人就纠纷提起诉讼是对民事权利予以救济的一种途径，是民事权利的内容部分，此过程应含括于为民事行为的含义之内，因此，民法同样至少在本标题条件下具有行为规范的性质。同时，在民事诉讼中，当事人享有相当的处分权，在不违反法律的强制性规定及公序良俗的条件下，法官应在当事人主张的范围内为裁判。因此，在这种情形下，民法的行为规范性质更加明显。另外，从民事法律规范的结构来看，无论我们认为其是“假设条件+行为模式+制裁”，还是认为它是“行为模式+法律后果”的结构，从解释的角度，其主体都应当是或至少包括民事法律关系当事人，在这种意义上理解，结合以上，笔者认为，民法规范在结构和大多数实践中具有行为规范的性质。三、裁判的过程与民法的规范性质（二）除了（一）中的情况外，尚有这样的情形，即由于当事人的法律知识了解的不足，基于不适当的请求、事由提起诉讼的案件， 这种情况下，在法院阐释下变更适当的诉讼请求或事由的，本文归入（一），不列为本部分所指情况。如：案例:原告起诉到法院，以被告有长期赌博的恶习屡劝不改，使家庭生活贫困不堪，夫妻感情严重恶化为由，请求判决离婚。法院经审查事实发现，原被告在依当地成婚仪式结婚之时，均未达法定婚龄，未进行婚姻登记，并且后来也没有补办登记和领取结婚证，由于1994年2月1日后，我国己经不承认事实婚姻，原被告之间的关系名为夫妻，实为非法同居，因此判决解除双方的非法同居关系，并对财产和子女抚养也做了相应的处理。 段后省：论民事案件裁判方法在事实和法律之间，载法律适用2006年第5期，第2630页。本案中，当事人在起诉之前对之间的法律关系就有一定的认识、起诉之时已经完成了对法律的初步寻找。但是，因为婚姻关系完全是一种法律上的关系就目前而言，它并不因一种事实上的婚姻状态存在而认可其婚姻的效力，当事人对婚姻关系的认可超出了法律许可的范围，违反了法律的强制性规定离婚要件事实之外的新的事实，也就是双方当事人在结婚时未达法定婚龄，后来也未补办结婚证的事实，这一事实不仅可能阻碍原告离婚请求权的构成，并且可能阻却婚姻关系成立。因此，法院在当事人主张的范围之外为裁判。在这种情形下，由于当事人对婚姻法了解的欠缺，婚姻法在实际上并未起到规范当事人行为的作用，或至少未能起到使民法凸显行为规范性质的作用尽管民法在实质上仍可能具有行为规范的性质。另一方面，民法作为裁判规范的性质则得到了更为清晰的表现。在本案中，由于当事人的行为须符合民法强制性规定的约束，法官可以并必须作出符合该强制性规定的判决，而不限于当事人的诉讼请求之内。在当事人的诉讼请求违反民法的强制性规定的条件下，法律为法官裁判的唯一依据。四、裁判的过程与民法的规范性质（三）在制定法传统下，立法滞后于社会生活是一种经常的状态，在面对一些没有明确的法律规范的行为，但是当事人的利益诉求又确实具有一定的合理性时，法官经常陷入矛盾：一方面，不得以法无明文规定拒绝裁判；另一方面，若裁判支持当事人的诉讼请求，又找不到明确的或者直接的法律依据。在这种情形下，我们解决的方法主要有二，即类推适用和解释适用。 王泽鉴老师在湖南大学讲座中提及。但无论采用何种方法，法官都面临着能力和勇气的考验。要尽力确保法官的决定是正确的，就需要法官具有敏锐把握社会生活发展趋势 温晓莉老师在讲授法理学专题研究课时，反复强调这种敏锐把握社会发展、通观全局的“大见识”，用一种社会学的视角看待法律的适用，在社会中体现法的正义，而不是在规则中体现法的正义，我认为，这种立场在本文所列情形（三）中体现尤其明显，也尤为必要。和通过判例创造权利的能力和勇气。之所以要具有敏锐把握社会生活发展趋势的能力，是为了保证法官在个案中通过裁判所保护的利益，是社会发展的大势所趋，因此未来必然会被立法所保护;之所以要求法官具有通过判例创造权利的能力，是因为他的裁判，由于符合社会发展趋势，因此很可能是新的权利形态生成的契机，因此需要深厚的法律功底和准确把握社会价值观的能力;之所以要求法官具有通过判例创造权利的勇气，是因为突破成规或者在法律的边缘之外作出裁判，有可能要冒着被指责为不依法裁判的风险。在我国大陆目前的情况下，我们无法把更多的期望寄托于这种类推或解释中去。若仅从体现民法的规范性质上看，这种情况似乎既不能明确地体现民法的裁判规范性质，也不能明确地体现民法的行为规范性质，因为这里是一个利益衡量的问题，是价值选择后的规范理由的寻找，是一种出于裁判文书形式合理性的考虑而为的工作，并不是严格依据规范为裁判的过程；但同时，若从法官和民众对法律了解之应然程度考虑，则这种类推或解释均应是民法规范之应有含义及应有之适用范围，那么之中类推适用或解释适用不仅是民法规范裁判规范性质的体现，同时也是民法之行为规范性质的体现。五、结论：一个分层次、分语境的综合规范笔者认为，在认定民法的规范性质时，至少应坚持以下两个原则：第一、民法是行为规范，还是裁判规范的答案，应该是基于实践和反复对话而得出的回答。在回答这一问题时，无论是主张行为规范论者，还是主张裁判规范论者，都必须在与对方充分对话、反复对话后才能得出阶段性的结论。 这种对话可能是针对持不同观点的反对者，也可能是对前人著述的反思，还可能是对活生生的实践的总结，总之凡是可以检讨、完善己身观点者均可以并应该成为对话者。同时，在这种对话中，必须把自己看成是与对方具有相同智慧的人，即使对方是学术泰斗，即使对方是毛头少年。另外，所得出的结论仅仅是阶段性的，不可能有永远正确、放之四海皆准的结论或命题。真理只可能存在于对话之中，不存在任何权威指定的不可动摇的真理。第二、事物的性质可能是多面的或多层次的，在认定其性质时，层次、环境、要求等的不同很可能得出不同的结论。我们在认识一事物的性质时，首先需要明确我们是在何种意义上讨论这个问题，我们的要求和追求的意义是什么，否则这种讨论就是无意义的。关于民法的规范性质的认定同样需要遵守这样的原则。在笔者看来，从绝大多数民事裁判的过程来看，民法在民事纠纷诉诸于法院之前和由民事诉讼原告提起诉讼当时均已经明确地或潜在地起到了规范民事主体行为的作用，因而具有行为规范的性质。同时，法官必须根据法律或根据法律作出的合理解释作出裁判，民事司法裁判中，法律应当是裁判唯一的根据。但是，在不同的层次或语境下，民法的规范性质表现是不均衡的。综上可见，民事裁判的过程至少分为以下三中情况：第一、在大多数案件中，当事人于起诉时便基本找到案件适用的法律，法官只需要根据案件的要件事实判断当