房地产基本制度与政策-房地产法律法规概论.doc

第5讲 房地产法律法规概述房地产法律法规概述（上）一、内容提要：1、房地产法律体系2、物权与债权二、考试目的和考试要求本部分的考试目的是测试应考人员对房地产法律、法规，以及与房地产经纪活动相关的物权与债权内容的掌握程度。本讲的考试基本要求：掌握：物权与债权。了解：房地产法的概念、调整对象，房地产法律体系三、内容辅导：第一节 房地产法律体系一、房地产业一般来说，房地产业包括以下内容：与土地有关的经营活动，具体包括按照法律规定的形式和程序，获得相关地块的土地使用权，并对土地进行开发利用；房产开发，主要是指在其开发的地块上投入资本和劳动，建造住宅、商店、厂房等房屋；房产交易，主要是指将建好的房地产投入市场，进行买卖、租赁或抵押；房地产进入消费者手中以后所产生的各种经营活动，如物业管理、房屋维修等管理和服务活动。根据上述范围，我们可以把它定义为：房地产业是指从事房地产开发、经营、管理和服务的产业。房地产经纪作为房地产业的组成部分，是指以收取佣金为目的，为促成他人房地产交易而从事居间、代理等活动的经营行为，主要包括房地产居间和房地产代理两种类型。例题：下列不属于房地产业内容的是( )。A、与土地有关的经营活动B、房产开发C玻璃产业D房产交易答案：C解析：玻璃产业，不是房地产业包括的内容。二、房地产法的概念与调整对象（了解）(一)房地产法的概念房地产法是调整房地产经济关系的法律规范的总称。广义的房地产法包括调整房地产产权、开发、经营、使用、交易、服务、管理及其他与房地产有关的各种社会关系的法律、法规、规章。狭义的房地产法一般仅指城市房地产管理法。(二)房地产法的调整对象房地产法有着特定的调整对象，既不是调整一般的民事关系，也不是调整普通的商品交易关系，它调整的是以房地产开发、交易和管理有关的各种社会关系，具体地说，房地产法的调整对象包括房地产开发关系、房地产交易关系、房地产行政管理关系及物业管理关系。1房地产开发关系，是指开发商在依法取得土地使用权并进行基础设施建设、建造房屋过程中产生的法律关系，包括两方面的内容，第一，获得土地使用权，第二，在获得土地使用权的土地上建造房屋。2房地产交易关系，是指参与房地产转让、租赁、抵押等房地产交易行为的各方当事人在房地产交易过程中产生的法律关系，主要包括：房地产开发商对特定房地产拥有的所有权关系、开发商或所有权人将房地产出售给他人时所形成的转让关系、房地产权利人将房地产出租给他人所形成的租赁关系以及抵押关系、保险关系、代理关系等。3物业管理关系，是指物业所有者(业主)委托特定的物业管理企业对其所有的物业提供修缮、养护、保管、看管等活动时产生的法律关系。物业管理发生面比较广泛，酒店、办公楼、住宅小区等都可以通过这种方式来进行管理。4房地产行政管理关系，是指房地产行政主管部门依据法律规定对房地产市场实施管理、监督、检查时发生的法律关系。这种法律关系同前几种关系不同，典型特征是其主体法律地位的不平等，是管理与被管理的关系。例题：房地产法的调整对象包括( )。A、房地产开发关系B、房地产交易关系C房地产行政管理关系D房地产民事关系 E、物业管理关系答案：ABCE解析：房地产法有着特定的调整对象，既不是调整一般的民事关系，也不是调整普通的商品交易关系。三、房地产法的基本原则房地产法的基本原则是房地产法的主要宗旨和基本准则，它是制定和实施房地产法的出发点。其基本原则包括：节约用地、保护耕地原则；国有土地有偿、有限期使用原则；扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民居住条件原则；保护房地产权利人合法权益和房地产权利人必须守法原则。1节约用地、保护耕地原则土地是人类最宝贵的自然资源。土地由于其面积的有限性、不可再生性等属性，人类要永续生存，必须节约、合理用地。合理利用土地，切实保护耕地是我国的一项基本国策，也是房地产开发的一项基本原则。2国有土地有偿、有限期使用原则国有土地有偿使用原则是指土地使用者在取得土地使用权时必须付出一定的代价，土地使用权在转让时，也必须按照有偿的原则依法进行，具体表现在：房地产开发用地时，必须交付土地出让金；出让土地再次转让时，必须交付土地转让金；征用集体土地或旧城改造时，必须缴纳土地补偿费和安置费用等。国有土地有限期使用原则，是指国有土地使用权人在取得土地使用权时，是有使用期限的，如我国现行法律规定，住宅用地土地使用权出让最高年限为70年等。3扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民居住条件原则国家采取税收优惠措施、贷款优惠措施、住宅建设用地优惠措施及房改政策等扶持发展居民住宅建设，改善居民居住条件。在税收上，对于建设普通标准住宅，增值额为超过扣除项目金额的20的，免征土地增值税。在用地方式上，居民居住的福利用地、危旧房改造用地、安居工程用地、经济适用房用地可以按照有关规定采取划拨方式取得土地。在贷款方式上，国家允许房地产开发企业以依法取得的土地使用权抵押贷款，对购房者实行按揭贷款，并对职工公积金贷款采用低利率，以解决房地产开发过程中和居民购房中的资金问题。4保护房地产权利人合法权益和房地产权利人必须守法原则房地产权利人合法权益的保护，是指国家通过司法和行政程序保障房地产权利人依法对其房地产行使占有、使用、收益、处分的权利。我国对房地产权利的保护主要有以下几种方式：请求确认房地产权利；请求排除妨碍；请求恢复原状；请求返还原房地产；请求赔偿损失。房地产权利人守法，是指在房地产开发、房地产经营、房地产交易及房地产权属登记过程中必须遵守法律的规定。例题：下列属于房地产法的基本原则的是( )。A、节约用地、保护耕地原则B、国有土地无偿、有限期使用原则C扶持发展居民住宅建设，逐步改善居民居住条件原则D保护房地产权利人合法权益原则 E、房地产权利人必须守法原则答案：ACDE解析：国有土地无偿、有限期使用原则，不属于房地产法的基本原则；国有土地有偿、有限期使用原则，才属于房地产法的基本原则。四、房地产法律体系（了解）房地产法律体系是指各种不同的房地产法规按照一定的内在联系而组成的一个共同的有机整体。从立法层次上看，主要包括下列内容：1宪法宪法是国家的根本大法。对于房地产法，宪法也作出了原则性规定，如宪法第十条明确了土地的所有权权属关系：城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。该条也同时规定了关于土地的转让问题：任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。宪法的第十条和第十二条还分别对土地征用和利用作了原则性规定。宪法具有最高的法律效力，无论是房地产立法或执法都必须遵循宪法规定的原则。2全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律专门法律：如城市房地产管理法和土地管理法。相关法律：如民法通则、城市规划法、合同法、中华人民共和国担保法(以下简称担保法)等。这些法律效力仅次于宪法，是房地产法律体系中的最重要的法律规定，都是制定有关房地产法规、规章的依据和基础。3国务院发布的房地产方面的行政法规如城市房地产开发经营管理条例、城市房屋拆迁管理条例、物业管理条例、中华人民共和国土地管理法实施条例(以下简称土地管理法实施条例)、外商投资开发经营成片土地暂行管理办法以及住房公积金管理条例等，他们是我国房地产法律体系的重要组成部分。行政法规须经国务院常务会议讨论并以国务院总理令的形式发布。4地方性法规是指有立法权的地方人民代表大会及其常务委员会依据宪法、法律和行政法规的规定，制定的调整本行政区域内房地产法律关系的规范性文件，在本行政区域内有效。如安徽省城市房地产交易管理条例等。5规章包括国务院部委制定的部门规章和有立法权的地方政府制定的政府规章。房地产方面的部门规章主要是指建设部制定的规章，如商品房销售管理办法、城市房屋权属登记管理办法等，建设部制定的现行有效的房地产方面的部门规章有20多件。另外，国家发改委、国土资源部也颁布了一些房地产方面的部门规章。政府规章是有立法权的地方政府根据法律、法规的规定，制定的调整本行政区域内房地产管理的具体问题的规范性文件。规章须经部门或政府常务会议讨论，并以部门首长令或政府首长令的形式发布。6房地产技术规范如房地产估价规范、房产测量规范等国家标准。7最高人民法院的司法解释最高人民法院在审理房地产案件中，会对房地产法的有关问题进行解释，或者对疑难问题进行研究并就此发布指导性的文件，如最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释等，它们也是我国房地产法律体系的组成部分。例题：下列有关房地产法律体系中，说法不正确的是( )。A、宪法是国家的根本大法B、宪法具有最高的法律效力C法律具有最高的法律效力D无论是房地产立法或执法都必须遵循宪法规定的原则 答案：C解析：法律效力是次于宪法的，不具有最高的法律效力。五、军事房地产法律政策规定军队房地产管理与保障是我军现代化建设的重要内容和基础。2000年，中央军事委员会颁布了中国人民解放军房地产管理条例，这是对10年前我军颁布的同一条例的修订。修订的条例经过深入调查和反复论证，科学总结了10年来军队房地产管理和改革的经验，紧紧把握军队房地产管理与保障的内在规律和特点，以提高部队环境质量、住房质量、设施设备配套质量和房地产综合保障能力为目标，把新时期军事战略方针确立以来党中央、中央军委有关军队房地产管理的一系列决策和指示，以法规的形式确定下来，努力走投入较少、效益较高的军队房地产保障路子。条例共分9章55条，涵盖了军队房地产管理与保障的主要方面和基本环节，明确了房地产管理与保障的内容、任务、原则和要求；规定了总部、各级营房管理部门、房地产使用管理单位等机构的基本职责；建立了军用土地取得、使用、转让管理的三项制度；规范了营区规划、划区、环境和安全管理；突出了军队单位住房、家属住房和营房维修体制改革；充实了营房附属设施设备配套建设、更新改造的内容；严格了军队房地产调配、处置、利用和保护的程序。条例第一次将依靠科技提高房地产保障水平、推行营房保障社会化改革以法规的形式确立下来。条例的颁发施行，标志着我军房地产法制化管理进入了新的阶段。条例还规定，中国人民武装警察部队房地产管理工作参照本条例执行。此外，在军事房地产管理方面，还有中国人民解放军土地使用管理规定、总后勤部关于发放住房补贴和实行住房公积金的办法、军队经济适用住房建设管理办法等法规和规范性文件。例题：2000年，中央军事委员会颁布的中国人民解放军房地产管理条例建立的军用土地三项制度是( )。A、军用土地取得B、军用土地使用C军用土地转让管理D军用土地开发 E、军用土地建设答案：ABC解析：条例共分9章55条，建立了军用土地取得、使用、转让管理的三项制度第6讲 房地产法律法规概述第二节 房地产经纪活动相关法律一、物权与债权（掌握）(一)物的种类1动产和不动产这是民法上有关物的最重要的分类。不能移动或者移动后会严重减损其经济价值的物为不动产，包括土地及地上附着物，如房屋、林木等。不动产之外的，可以移动且并不减损其经济价值的物为动产。货币为特别的动产。此项分类的意义在于，动产和不动产权利的获得、丧失、变更的要件不同。一般来说，动产以占有为公示方法，不动产以登记为公示方法；动产物权经交付而变动，不动产物权的变动则需要经过登记。2流通物和限制流通物法律允许在民事主体之间自由流转的物为流通物。法律限制或者禁止在民事主体之间自由流转的物为限制流通物，如土地、武器、弹药、麻醉品等为限制流通物。此项分类的意义在于，对于限制流通物，其权利的转移要遵循法律规定的程序，有的还要经过管理部门的批准。3主物和从物两个以上独立的物相互配合，为一定经济目的组合到一起时，起主要作用的为主物，起从属作用的为从物。构成从物的要件有3个：须独立。而非主物的成分；须有助主物的效用；须与主物同属于一人。这种分类的意义在于，除非当事人有特别约定，否则对主物的处分及于从物。例如，出租一栋别墅，当事人如果没有特别约定，则诸如修整草坪用的剪草机等从物也应一并交由承租人使用。4原物和孳息原物的收益为其孳息。孳息又分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指依物的自然属性而获得的收益。如树木的果实和动物的子畜。法定孳息是指依法律的规定或当事人的约定而产生的收益，如存款的利息、房屋因出租而获得的租金等。这种分类的意义在于，一般情况下，孳息归原物的所有权人所有。还可分为特定物和种类物、替代物和不可替代物等。例题：构成从物的要件包括( )。A、须独立而非主物的成分B、不独立但非主物的成分C须有助主物的效用D不与主物同属于一人 E、须与主物同属于一人答案：ACE 解析：不独立但非主物的成分、不与主物同属于一人都是不符合题意的。(二)物权概述1物权的概念物权是指权利人直接支配其标的物，并享受其利益的排他性权利，同一物上不能有内容不相容的两种以上的物权并存。2物权的分类物权除法律明文规定外，不得自由创设。我国民法体系中规定的物权主要有所有权、用益物权、担保物权等。按照一定的标准，可对物权做如下分类：自物权和他物权。自物权是权利人对自己的物享有的权利，即所有权。他物权是指在他人的物上设立的权利，如抵押权、地役权、土地使用权等。动产物权和不动产物权。凡以动产为标的的物权为动产物权，如质权。凡以不动产为标的的物权为不动产物权，如抵押权。主物权和从物权。主物权是指本身就独立存在，不需要依附于其他权利的物权，如所有权。从物权是指必须依附于其他权利而存在的物权，如抵押权。所有权和限制物权。为充分发挥物的效用，法律规定，权利人可以在其所有物上为他人设立权利，这种权利的直接效力是限制了所有权的效用，称为限制物权。用益物权和担保物权都是限制物权。例题：下列不属于我国民法体系中上规定的物权的有( )。A、所有权B、债权C用益物权D担保物权 E、限制物权答案：B3物权的效力物权除因种类不同而有各种不同的效力外，有下列共同效力：排他效力。它是指同一标的物，不允许有性质不相容的两个物权同时并存。如甲就指同一标的物享有完全的所有权，则乙不能再就该物享有所有权。优先效力。它又称为物权的优先权，包括：就同一标的物，物权和债权并存时，物权优先于一般的债权。当然，物权优先于债权也有例外，如我国最高人民法院关于贯彻执行(民法通则)若干问题的意见(试行)第119条规定：私有房屋在租赁期内，因买卖、赠与或者继承发生房屋产权转移的，原租赁合同对承租人和新房主继续有效。即所谓买卖不破租赁。在物权与物权之间，也有效力强弱的问题。一般来说，性质相容的物权并存时，先成立的物权优先于后成立的物权；所有权与限制物权并存时，限制物权优先于所有权。追及效力。它是指物权成立后，无论其标的物辗转落人何人之手，权利人均可追及标的物行使其权利。例题：下列关于物权的优先效力说法正确的是( )。A、就同一标的物，物权和债权并存时，物权优先于一般的债权B、物权优先于债权也有例外C物权优先于债权没有例外D一般来说，性质相容的物权并存时，后成立的物权优先于先成立的物权 E、所有权与限制物权并存时，限制物权优先于所有权答案：ABE 解析：物权优先于债权没有例外的说法，因买卖不破租赁，而是错误的；一般来说，性质相容的物权并存时，先成立的物权是优先于后成立的物权的。4物权的特征物权法定原则。指物权的种类和内容只能由法律来确定，而不能由民事权利主体随意创设。因为：第一，物权具有排他性，是民事权利中效力最强的权利，所以物权是社会公认的权利而不是当事人私自约定的权利。第二，物权是人们交易、交换的前提和结果，因此各种物权的内容和含义，在一个国家中必须统一在一个平台。第三，财产权支配关系是一个社会存在和发展的基础，各国社会经济、文化等对物权有重大影响，影响因素的发展程度不同，政治、经济制度不同等的差异，导致各国对物权的类型、内容以及取得方式的规定当然也会不同，采取物权法定原则，是各国立法的必须要求。物权公示原则。各种物权变动取得必须以一种可以公开的能够表现这样物权变动的方式予以展示，而决定物权变动取得的效力。物权的公示方式各国较一致，不动产采取登记方式。城市房地产管理法、担保法均坚持了物权依法律行为发生变动时的公示原则。物权优先原则。物权是债权产生的前提，在物权和债权同时存在的情况下，无论物权成立于债权之前或之后，物权优于一般的债权。最典型的是房地产办理抵押登记后，即取得担保物权后即可对抗第三人。例题：下列不是物权的特征的包括( )。A、物权法定原则B、物权自由原则C物权公示原则D物权优先原则 答案：B 解析：物权自由原则不是物权的特征。(三)所有权1所有权的一般原理所有权人拥有特定的动产或不动产，对其动产或者不动产享有全面的支配权利。完整的所有权包含占有、使用、收益、处分等四项权能。占有、使用、收益、处分等四项权能可以与所有权发生分离，而所有权人并不因此丧失其所有权，但其所有权因此而受到限制。2共有共有是两个或两个以上的人(自然人或法人)对同一项财产享有所有权。共有可分为按份共有和共同共有。因共有关系消灭而分割共有财产时，在不损害财产的经济价值的前提下，可以采取以下方法：(1)实物分割；(2)变价分割；(3)作价补偿。按份共有是指两个或两个以上的人(自然人或法人)对同一项财产按照份额享有所有权。共同共有是指两个或两个以上的人(自然人或法人)对同一项财产的全部，不分份额地、平等地享有所有权。共同共有与按份共有最显著的区别在于：共同共有是不确定份额的共有，只有在共同共有关系消灭，对共有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额。3不动产所有权不动产所有权包括土地所有权和房屋所有权等。我国土地所有权分为国家土地所有权和集体土地所有权。4建筑物区分所有权建筑物区分所有权，是指数人就该建筑物内其居室等专有部分各自独立享有其所有权，就走廊、电梯等共有部分按其专有部分的比例享有共同的权利，并就该建筑物及其附属设施的维护等享有共同管理的权利。建筑物区分所有权人转让其专有部分所有权的，其对共同共有享有的共有权利以及对该建筑物及其附属设施享有的共同管理的权利，视为一并转让。例题：下列关于共同共有与按份共有，说法正确的是( )。A、共同共有是不确定份额的共有B、共同共有是确定份额的共有C只要共同共有关系存在，共有人就不能划分自己对财产的份额D只有共同共有关系存在，对共有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额 E、只有在共同共有关系消灭，对共有财产进行分割时，才能确定各个共有人应得的份额答案：ACE 解析：共同共有是不确定份额的共有；共同共有关系存在，就不能确定各个共有人应得的份额。(四)用益物权1用益物权概述用益物权是指对他人所有的物，在一定范围内进行使用、收益的他物权。用益物权具有以下特点：用益物权的标的物是不动产；用益物权是一种他物权；用益物权以对物的使用、收益为主要内容，重在取得物的使用价值。2用益物权的分类用益物权包括承包经营权、建设用地使用权(国有土地使用权)、宅基地使用权(居住用途的集体土地使用权)、地役权、典权等。所谓典权，是指典权人支付典价，对他人的不动产进行占有、使用、收益的权利。它具有以下特征，典权是不动产物权；典权是因支付典价而成立的物权；典权是占有、使用、收益他人不动产的物权。典权消灭的一般原因包括：回赎，回赎是出典人向典权人支付原典价而消灭典权的单方行为。找贴，找贴是在典权关系存续期间出典人将典物所有权让与典权人，找回典物的当时价格与典价的差额，从而使典权消灭的一种方法。作绝，有期限的典权，附有到期不赎，即作绝卖条款的，因期限届满(作绝)由典权人取得所有权，典权因混同而消灭。别卖，典权附有到期不赎，听从典权人出卖典物收回典价条款的，因典权人别卖于第三人而使典权消灭。地役权是指为实现自己土地的利益而使用他人土地的权利。地役权具有以下特征：地役权是使用他人土地的权利；地役权是使自己土地便利的权利；地役权具有从属性和不可分性。例题：下列关于典权的特点，说法正确的是( )。A、典权是不动产物权B、典权是动产物权C典权是因支付典价而成立的物权D典权是占有、使用、收益本人不动产的物权 E、典权是占有、使用、收益他人不动产的物权答案：ACE 解析：占有、使用、收益本人不动产的物权，不是典权。(五)担保物权1担保物权概述担保物权是以确保债务履行为目的，在债务人或第三人所有或经营管理的特定财产上设定的一种物权。其特征为：担保物权以确保债务的履行为目的；担保物权是在债务人或第三人的财产上设定的权利，是一种他物权；担保物权是以担保物的交换价值为债务履行提供担保的，是以对所有人的处分权能加以限制而实现这一目的；担保物权具有从属性和不可分性。2担保物权的分类担保物权包括抵押权、质权、留置权等。质权是指为了担保债务的履行，债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就其占有的动产或权利凭证处分价款优先受偿的权利。其特征为：质权是一种担保物权。质权的标的物只能是动产或财产权利。质权须转移质物的占有；质权是就质物优先受偿的权利。留置权是指为了担保债务的履行，债权人按照合同的约定占有债务人的财产，在债务人逾期不履行债务时，债权人有留置该财产并就该财产优先受偿的权利。其特征为：留置权是以动产为标的物的一种担保物权；留置权是债权人留置债务人动产的权利；留置权是一种法定担保物权。例题：担保物权包括( )。A、抵押权B、质权C留置权D地役权 E、典权答案：ABC 解析：地役权、典权是属于用益物权的。(六)物权与债权的区别物权是和债权相对应的一种民事权利，它们共同组成民法中最基本的财产形式。财产权的静止状态体现为物权，在运动状态中又表现为债权，物权和债权反映着社会经济生活中最基本的财产关系。物权和债权尽管都属于财产权的范畴，但和债权相比较，物权是支配权，而债权是请求权，债权人一般不是直接支配一定的物，而是请求债务人依照债的规定为一定行为或不为一定的行为。除此外，物权具有自身的特点，表现在：第一，物权的权利主体是特定的，而义务主体是不特定的。物权是指特定的主体所享有的、排除一切不特定人的侵害的财产权利。作为绝对权和对世权，物权的权利主体是特定的，其他任何人都负有不得非法干涉和侵害权利人所享有的物权的义务。这就是说，一切不特定的人都是义务主体；而债权只是发生在债权人和债务人之间的关系，债权的主体是特定的。债权人的请求权只对特定的债务人发生效力，正是从这个意义上说，债权又被称为对人权。正是因为物权属于对世权，所以物权的设立、移转必须要公示，从而使第三人知道，所以物权都是一种公开性的权利。而债权则是只能在当事人之间发生效力的权利，所以债权都具有不公开性。正是因为这一原因，债权要成为物权必须要完成一定的公示方法。第二，物权具有优先性，债权具有平等性。物权的优先性，首先表现在当物权与债权并存时，物权优先于一般的债权，例如，某一债务人欠多个债权人的债务，在执行债务人的财产时，享有担保物权的人比普通债权人具有优先受偿的权利。物权的优先性还表现在，同一物上有数个物权并存时，先设立的物权优先于后设立的物权，这就是物权相互间的优先效力。第三，物权能够对第三人产生效力，物权都具有追及性。所谓追及的效力，是指物权的标的物不管辗转流通到什么人手中，所有人可以依法向物的占有人索取，请求其返还其物。任何人都负有不得妨碍权利人行使权利的义务，无论何人非法取得所有人的财产，都有义务返还。但物权的追及效力并不是绝对的，法律上确立善意取得制度之后，物权应当受到善意取得适用的限制。也就是说，如果标的物由占有人非法转让给第三人，而第三人取得该标的物时是出于善意，则所有人不得请求第三人返还原物，只能请求不法转让人赔偿损失。第四，在权利设定上的区别。物权设定时必须公示，动产所有权以动产的占有为权利象征。动产质权、留置权亦以占有为权利象征，而不动产则以登记为权利象征，地上权、地役权、抵押权等亦以登记为权利象征。公示常常伴随着物权的存在。而债权只是在特定的当事人之间存在的，它并不具有公示性，设立债权亦不需要公示。因此当事人之间订立合同设立某项物权，如未公示，可能仅产生债权而不产生物权。物权的设立采取法定主义，物权的种类和基本内容由法律规定，而不允许当事人自由创设物权种类。然而债权，尤其是合同债权，主要由当事人自由确定。当事人只要不违反法律的禁止性规定和公共道德，则可以根据其意思设定债权，同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。第五，物权和债权的保护方法不同。针对物权的保护，各国物权法都设立了专门的物权请求权制度，赋予物权人具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利，以保障物权人对其物的支配权。而合同债权主要受合同法的保护，侵害合同债权也主要适用合同法规定的违约责任。例题：下列关于物权和债权的说法正确的包括( )。A、物权和债权都属于财产权的范畴B、物权和债权都不属于财产权的范畴C物权是支配权D债权是请求权 E、债权是支配权答案：ACD 解析：物权和债权都属于财产权，其中物权是支配权，而债权是请求权。第7讲 房地产法律法规概述房地产法律法规概述（下）一、内容提要：1、合同法2、消费者权益保护法3、反不正当竞争法二、考试目的和考试要求本部分的考试目的是测试应考人员对与房地产经纪活动相关的合同法、消费者权益保护法、反不正当竞争法等内容的掌握程度。本讲的考试基本要求：掌握：合同法。熟悉：消费者权益保护法，反不正当竞争法。三、内容辅导：第一节 合同法（掌握）(一)合同法概述1合同的概念和特征合同又称契约，是平等主体的自然人、法人或其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的意思表示一致的协议。合同具有以下几个特征：第一，合同是平等主体之间的民事法律关系。合同当事人的法律地位平等，一方不得凭借行政权力、经济实力等将自己的意志强加给另一方。第二，合同是两方以上当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上，合同的成立是各方当事人意思表示一致的结果。第三，合同是从法律上明确当事人之间特定权利与义务关系的文件。合同在当事人之间设立、变更、终止某种特定的民事权利义务关系，以实现当事人的特定经济目的。第四，合同是具有相应法律效力的协议。合同依法成立后，当事人各方都必须全面正确履行合同规定的义务，不得擅自变更或解除。当事人不履行合同中规定的义务，要依法承担违约责任。例题：下列关于合同的概念和特征，说法不正确的是( )。A、合同又称契约B、合同是平等主体之间的民事法律关系C合同是一方以上当事人的法律行为D合同是具有相应法律效力的协议 答案：C解析：合同是两方以上当事人的法律行为。合同的主体必须有两个或两个以上。2合同法的概念和特征合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，主要规范合同的订立、效力、履行、变更、转让、终止、违反合同的责任等问题。第一，合同法以任意性规范为主。市场经济的本质是自由和竞争的经济，社会资源的交换应当在市场主体之间自由地进行，政府对经济活动的干预应在合理的范围内。因此，合同法采取了约定优先的原则，即有约定的依约定、无约定的依法定的规则。当事人依法享有自愿订立合同的权利。在合同的效力认定方面，尽量减少了政府不必要的行政干预。第二，合同法以平等协商和等价有偿为原则。合同法规范的对象是交易关系，决定了合同法较之于民法的其他法律更强调平等协商和等价有偿原则。例题：下列关于合同法的概念和特征，说法正确的是( )。A、合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律B、合同法是调整平等主体之间的交易关系的行政法规C合同法以任意性规范为主D合同法采取了职务优先的原则 E、合同法以平等协商和等价有偿为原则答案：ACE解析：合同法是调整平等主体之间的交易关系的法律，不是调整平等主体之间的交易关系的行政法规。合同法未采取职务优先的原则3合同的分类(1)典型合同与非典型合同根据法律是否设有规范赋予一个特定名称，可将合同分为典型合同和非典型合同。典型合同又称有名合同，指法律设有规范，并赋予一定名称的合同。合同法规定的买卖、赠与、借款等合同为典型合同。非典型合同又称无名合同，是指法律未特别规定，也未赋予一定名称的合同。(2)双务合同与单务合同根据合同当事人是否互相享有权利、承担义务，可将合同分为双务合同与单务合同。双务合同是指双方当事人互相享有权利、承担义务的合同，如买卖、租赁等合同。单务合同是指仅有一方当事人承担义务的合同，如赠与、借用等合同。(3)有偿合同与无偿合同根据合同当事人是否为从合同中得到的利益支付代价，可将合同分为有偿合同与无偿合同。有偿合同是指当事人为从合同中得到利益要支付相应代价的合同，如买卖合同。无偿合同是指当事人不需为从合同得到的利益支付相应代价的合同，如赠与合同。(4)诺成合同与实践合同根据合同是自当事人意思表示一致时成立，还是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立，可将合同分为诺成合同与实践合同。诺成合同是当事人意思表示一致即告成立的合同，实践合同是在当事人意思表示一致后，仍须有实际交付标的物的行为才能成立的合同。通常，确认某种合同是否属于实践合同除须根据商务惯例外，还应有法律明确规定。(5)要式合同与不要式合同根据法律是否要求合同必须符合一定的形式才能成立，可将合同分为要式合同与不要式合同。要式合同是指根据法律规定必须采用特定形式的合同，例如，房屋租赁合同必须采用书面形式。不要式合同是指当事人订立的合同依法并不需要采用特定的形式，当事人可以采用口头方式，也可以采用书面形式。除法律有特别规定的以外，合同均为不要式合同。(6)主合同与从合同根据合同是否必须以其他合同的存在为前提而存在，可将合同分为主合同与从合同。主合同指不以其他合同的存在为前提即可独立存在的合同。从合同是指不能独立存在而以其他合同的存在为存在前提的合同。例如，甲与乙订立借款合同，丙为担保乙偿还借款而与甲签订保证合同，则甲乙之间的借款合同为主合同，甲丙之间的保证合同为从合同。例题1：张某以50万元的价格将其房屋卖给周某，双方签订了房屋买卖合同，该合同属于( )。A典型合同B单务合同C有偿合同D要式合同E双务合同答案：ACDE例题2：根据法律是否要求合同必须符合一定的形式才能成立，可将合同分为( )。A、要式合同B、不要式合同C主合同D从合同 E、典型合同答案：A、B（二)合同的订立1合同的内容合同的内容即合同当事人订立合同的各项具体意思表示，具体体现为合同的各项条款。在不违反法律强制性规定的情况下，合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：当事人的名称或者姓名和住所；标的，即合同双方当事人权利义务所共同指向的对象；数量；质量；价款或者报酬；履行期限、地点和方式；违约责任；解决争议的方法。在订立合同时，当事人可参照各类合同的示范文本。例题：合同的内容，一般包括的条款是( )。A当事人的名称或者姓名和住所B当事人的简历C价款或者报酬，违约责任、解决争议的方法D标的、数量和质量E履行期限、地点和方式答案：ACDE解析：当事人的简历，不是合同的内容应包括的条款。2合同的形式合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。凡房屋转让合同、房屋租赁合同都应当采用书面形式。3合同的订立程序当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。当事人依法可以委托代理人订立合同。当事人订立合同，采取要约和承诺的方式进行。当事人意思表示真实一致时，合同即可成立。(1)要约。要约是指希望与他人订立合同的意思表示。该意思表示应当符合下列规定：内容具体明确，即表达出订立合同的意思，包括一经承诺合同即可成立的各项基本条款；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。(2)承诺。承诺是指受要约人同意接受要约的条件以缔结合同的意思表示。承诺必须由受要约人向要约人作出。由于要约原则上是向特定人发出的，因此，只有接受要约的特定人即受要约人才有权作出承诺，受要约人以外的第三人无资格向要约人作出承诺。同时，承诺必须向要约人作出，如果向要约人以外的其他人作出，则只能视为对他人发出要约，不能产生承诺效力。承诺必须在规定的期限内到达要约人，只有到达要约人时承诺才能生效。例题：下列不属于合同形式的是( )。A、书面形式B、口头形式C谈话形式D其他形式 答案：C解析：谈话形式不属于合同形式。(三)合同的效力合同的生效是指已经成立的合同开始发生以国家强制力保障的法律约束力，即合同发生法律效力。合同生效应具备以下三个条件：1当事人具有相应的民事行为能力。只有具备相应的民事权利能力和民事行为能力，能够正确理解自己行为的性质和后果、独立表达自己的意思的能力，才能成为合同的主体，其合同行为才能发生法律效力。无民事行为能力的自然人一般不能自己订立合同；限制民事行为能力的自然人只能订立与其年龄、智力相适应的合同。例外的是，根据最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见第6条规定：无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。2意思表示真实。这是指缔约人的表示行为应当真实地反映其内心的效果意思，即其效果意思与表示行为相一致。3不违反法律和社会公共利益。无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然已经成立，但因其在内容和形式上违反了法律、行政法规的强制性规定和社会公共利益，因此应确认为无效。有下列情形之一的合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益：以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。例题：合同生效应具备的条件包括( )。A、当事人具有相应的民事行为能力B、意思表示真实C意思表示不真实D不违反法律和社会公共利益 E、违反法律和社会公共利益的答案：ABD解析：意思表示不真实、违反法律和社会公共利益的，不是合同生效应具备的条件。(四)合同的履行合同的履行是指债务人全面地、适当地完成其合同义务，债权人的合同债权得到完全实现。如交付约定的标的物，完成约定的工作并交付工作成果，提供约定的服务等。合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。当事人就有关合同内容不明确，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，适用下列规定：1质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。2价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。3履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。4履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。5履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的方式履行。6履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。例题：下列关于合同的履行，说法正确的是( )。A、质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行B、价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行C履行费用的负担不明确的，由享受权利一方负担D履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行 E、履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行答案：ABDE解析：履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担，不是由享受权利一方负担。(五)违约责任违约责任也称违反合同的民事责任，指合同当事人因不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，而向对方承担的民事责任。1违约的形式预期违约。也称先期违约，是指在履行期限到来之前，一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同，或者其行为表示其在履行期到来以后将不可能履行合同。实际违约。是指履行期限到来后，当事人不履行或不完全履行合同义务。实际违约行为的类型有：拒绝履行、迟延履行、不适当履行、部分履行。例题：下列关于预期违约的表述中，不正确的是( )。（2003年经纪人试题）A预期违约也称先期违约B预期违约是违约形式的一种C合同当事人一方无正当理由而明确表示其在履行期到来后将不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之后要求其承担违约责任D履行期限到来后，当事人不履行或不完全履行合同义务，构成预期违约答案：D2违约责任的承担方式继续履行。继续履行也称强制继续履行、依约履行、实际履行。作为一种违约后的补救方式，继续履行是指在一方违反合同时，另一方有权要求其依据合同的规定继续履行。赔偿损失。赔偿损失又称违约赔偿损失，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失，依法和依据合同的规定应承担赔偿损失的责任。给付违约金。是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金是由当事人协商确定的，其数额是预先确定的。违约金的约定虽然属于当事人所享有的合同自由的范围，但这种自由不是绝对的，而是受限制的。合同法第114条规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请示人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。定金罚则。合同法规定：当事人可以依照担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。因此，定金具有惩罚性，是对违约行为的惩罚。担保法规定定金的数额不得超过主合同标的额的20这一比例为强制性规定，当事人不得违反。如果当事人约定的定金比例超过了20，并非整个定金条款无效，而只是超过部分无效。例如，双方约定的定金比例为合同总价款的25，则超过部分的5为无效。定金与预付款的区别在于：预付款是由双方当事人商定的在合同履行前所支付的一部分价款。预付款的交付在性质上是一方履行主合同的行为，合同履行时预付款要充抵价款，合同不履行时预付款应当返还。预付款的适用不存在制裁违约行为的问题，无论发生何种违约行为，都不发生预付款的丧失和双倍返还。所以，预付款与定金的性质是完全不同的。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。这就是说，定金和违约金不能同时并用，只能选择其一适用，适用了定金责任就不能再适用违约金责任，适用了违约金责任就不能再适用定金责任，二者只能是单罚而不能是双罚，否则会给违约方施以过重的责任，是不公平的。当然，是选择定金还是选择违约金，这一权利属于守约方。定金责任与赔偿损失的区别：定金责任不以实际发生的损害为前提，定金责任的承担也不能替代赔偿损失。所以，在既有定金条款又有实际损失时，应分别适用定金责任和赔偿损失的责任，二者同时执行，这与前面所讲的定金与违约金的关系是不同的。当然，如果同时适用定金和赔偿损失，其总值超过标的物价金总和的，法院应酌减定金的数额。例题：违约责任的承担方式有( )。（2003年经纪人试题）A、继续履行B给付预付款C赔偿损失D担保E给付违约金答案：ACE解析：给付预付款、担保，不是违约责任的承担方式。第8讲 房地产法律法规概述第二节 消费者权益保护法（熟悉）(一)消费者权益的概念为保护消费者的权益，维护社会经济秩序，调整在保护消费者权益过程中发生的各种关系，1993年，我国制定了中华人民共和国消费者权益保护法(以下简称消费者保护法)，从立法规定和法律实践中看，消费者通常是指为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的消费群体。消费主体一般指自然人。消费者权益是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服务的消费活动中，依法享有的权利及权利受到保护时而给消费者带来的应得的利益。其核心是消费者的权利。例题：下列关于消费者权益的概念，说法不正确的是( )。A、消费者权益是指消费者为生活消费需要购买、使用商品或接受服