侵权责任法适用研究.doc

侵权责任法适用研究 关于第七章的问题思考摘要：一部好的法律不仅是从立法技术上来体现的，还应该关注其实际在实践领域中起到的作用，即使一部很好的法律他也会在不断变化的社会当中遇到一些问题。模糊规定（“当时医疗水平”）以及举证责任在实务中经常存在的问题，本文指出采用鉴定制度的科学构建能够合理解决这两个问题，从而促进促进该新法的适用关键词：侵权责任法 医疗水平 因果关系 举证责任 鉴定制度第十一届全国人大常委会第十二次会议于2009年12月26日通过的中华人民共和国侵权责任法(以下简称侵权责任法),已于2010年7月1日起施行),用专章(第七章第五十四条至第六十四条)规定了医疗损害责任。纵观这些条文,可以看出该法欲着力改变当前二元化的医疗损害责任救济体制,以构建一元化的医疗损害责任救济体制,已达到维护一个良好的医疗秩序。但目前实施效果却不尽人意。第一部分 在法律适用中存在的问题一、以模糊概念难以适应我国医疗现状由于是初步形成法律，所以在条文中出现了很多模糊的概念，在法律的适用上出现了一些问题，如“当时医疗水平”的模糊概念，立法者引入相对模糊的“当时医疗水平”的概念，以期减少医疗机构在医患纠纷中的缠讼，有利于在处理类似案件中经验的积累，待关于“当时医疗水平”认定的审判经验成熟后，再以司法解释的形式确定下来用以指导审判实践。（一）我国统一的认定标准不适应司法实践我国在人事以及职称评定上都是采用的统一的标准，而相应的司法认定上也会采取统一的标准，而在现实中，东部和西部之间的距离比较大，城市和乡镇间的医疗水平，甚至是同一城市的不同医院的医疗水平也是不尽相同的，这就出现了我国医疗水平出现了一个岑吃不起的局面，也给侵权责任法的使用中增加了很大的困难，“当时医疗水平”这一规定得不到正确的使用。（二）这一规定在司法实践中出现的问题1.患方诉讼风险加大由于“当时医疗水平”的概念模糊，加之医疗行为是一项比较专业化，科技化的行为，受专业性的限制，患方处于一个弱势地位，很难凭自己的能力去证明医疗机构的诊疗行为是否已经达到“当时医疗水平”，对如何收集证据和收集哪些证据也难以把握。举证难度增加则进一步导致诉讼风险的增加。当涉及是否达到“当时医疗水平”的纠纷时，患者的权利保证处于相对真空地带。因此，“当时医疗水平”的设置对患方的利益保护形成较为严重的冲击，改变了医患双方对各自义务的承担模式，从根本上加大了患方的诉讼风险。2. 医疗机构自身对“当时医疗水平”的确定亦难以把握正如前所述，我国有发展的不平衡，由于“当时医疗水平”具有时空特性，不同时间、不同地点的“当时医疗水平”可能具有较大差异性。同时，由于各种特殊情况的存在，医患双方都有可能对这一细节难以把握，不同患者自身基于经济承受能力等原因对所接受诊疗的要求也各不相同，医疗机构必须根据个案特性做出针对性的治疗方案，不同的治疗方案极有可能存在不同的“当时医疗水平”。3. 法官适用法律的难度加大法官基于公平正义进行审判，其根本目的在于公正的运用法律维护公民的合法权益。很多法官对医学的知识都不是很了解，大多都只能依据证据结合法律和经验来判断是否达到了这一标准，然而在举证上患者处于一个弱势的地位，也很难提供对自己有力的证据，特别是在我们西部地区，大多老百姓就医疗费就已经让自己入不敷出了，还要加上各种鉴定的费用，就更困难，有的甚至不知道怎样来提供对自己有力的证据。而对于医疗机构而言，现代医学虽然发展迅速，但是人们在医学领域对许多疾病原理尚未完全认识，现有的诊疗技术也不可能包治百病，因此而导致的损害后果全部要医疗机构承担责任就很不公平。目前尚无对“当时医疗水平”的确定方法和参考制度，这样虽赋予了法官更大的自由裁量权，但使得法官在审判具体案件中陷入更大的困境。二、 司法实践中举证责任因果关系是医疗损害责任构成的基本要件之一。在现行司法实践中，对医疗损害责任因果关系要件的证明采取全的因果关系推定，实行举证责任倒置，违背了民事诉讼规则中双方的武器平等原则，给医疗机构造成了极大的诉讼压力。因此，对医疗损害责任应当实行有条件的因果关系推定，实行举证责任缓和，在受害患者一方的证明达到一定的程度时，才能够实行因果关系推定，由医疗机构举证证明自己的医疗行为与损害事实之间没有因果关系。能够证明者，推翻因果关系推定;不能推翻者，因果关系推定成立。1. 医疗损害责任因果关系要件的重要性构成医疗损害责任，要求医疗违法行为与患者人身损害后果之间必须具有因果关系。在医疗损害责任中，医疗机构只有在具有违法性的医疗行为与患者人身损害后果之间具有因果关系的情况下，才就其医疗违法行为负损害赔偿之责。 在医疗损害责任的构成中，医疗违法行为与医疗损害事实之间的因果关系要件具有非常重要的地位。由于因果关系要件在医疗损害责任中具有这样的法律作用，因此，对受害患者的赔偿责任的确定，就必须有准确的尺度，不能过宽，也不能过严。尺度过宽，必然会使受害患者得不到合理的赔偿，损害不能得到合理填补;尺度过严，则不仅会使受害患者一方得到不应有的赔偿，甚至使本不应得到赔偿的患者得到赔偿，使医疗机构的合法利益受到损害，削弱医疗机构救死扶伤的社会职能，伤害医疗机构进行医学探索和研究的积极性，更会使作为全体患者的人民群众的利益受到损害，不仅是支出高额的医疗费用，而且会使更多的患者无法得到合理的医疗保健。所以，在医疗损害责任构成要件中，因果关系要件具有举足轻重的作用和地位，必须处理妥当。2.实行因果关系完全推定的不正确性 由于我国目前在司法实践领域中还大量存在着医疗纠纷案件举证责任倒置的惯性思维及审判方式，所以在举证责任上就不可避免的还存在一些问题。按照最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条第(8)项的规定，对医疗事故侵权纠纷的因果关系要件实行举证责任倒置，由医疗机构承担医疗行为与损害后果之间没有因果关系的举证责任。实行这种因果关系举证责任倒置的前提，是对医疗事故侵权责任构成实行完全的因果关系推定，采纳的是完全推定说的理论主张。按照这一司法解释，对医疗损害责任的因果关系实行完全推定，对于保护受害患者一方的利益显然是有利的。因为实行因果关系推定，就意味着受害人在因果关系要件的证明上减少了诉讼负担。侵权法实行因果关系推定的根本宗旨也就在于此。但是，对医疗侵权纠纷的因果关系要件实行完全的因果关系推定，受害患者一方对因果关系要件证明不负任何举证责任，完全免除其因果关系的举证责任，对医疗机构一方的诉讼压力过大，使医疗机构处于无法防范的劣势诉讼地位，造成医疗损害责任纠纷诉讼中双方当事人诉讼地位的完全不平等，尤其是与过错推定结合在一起，构成了医疗机构在诉讼中的双重压力，即使是医疗机构自身的行为与损害结果没有因果关系，主观上没有医疗过失，也几乎无法摆脱败诉的后果。这种结果违反了必须保障两造地位平等、机会平等，以及风险平等的“武器平等原则”，因而是不正确的。医疗事故鉴定委员会鉴定认为构成医疗事故，医院就承担赔偿责任，认为不是医疗事故，医院就不承担赔偿责任。因此，医疗事故鉴定就成了患者在医疗活动中所受到的损害能不能得到赔偿的关键。但是，这个举证责任倒置的范围是不是有些宽泛，将因果关系推定直接应用到医疗侵权纠纷中，会大大地加强医院一方的责任，同时，对受害患者的赔偿实际上是建立在全体患者承担责任的基础上的，因为医院的赔偿最终还是要分担到全体患者身上，就必然增加全体患者的医疗费用，不然医院就无法承担巨额赔偿金。这样一来，最终受到损害的还是全体患者。 经过几年的司法实践，问题已经充分显露出来。给予医疗机构过重的举证责任负担，必然会形成医疗机构的严重诉讼压力，以及过重的赔偿责任压力;继之而来的，就是医疗机构不可避免地进行消极应对，实行防御性医疗。因此，可以说，现在实行的医疗损害责任因果关系要件的完全推定，是不正确的，应当改进。在诉讼中认定医疗损害责任的因果关系要件，可以适用因果关系推定规则，但并不是完全的因果关系推定，而是有条件的因果关系推定，即举证责任缓和。这也正是侵权责任法当中所要体现的重要原则，只是单从法条上看其显示得不够明显。第二部分 解决建议一部好的法律不仅是从立法技术上来体现的，还应该关注其实际在实践领域中起到的作用，即使一部很好的法律他也会在不断变化的社会当中遇到一些问题。关于文中提到的两个问题的解决方法除了在举证过程中采用学理性的举证缓和制度和法官正确合理裁量外，还应在实践领域加大各方面的制度创新，因为侵权责任法的实施毕竟是在实践领域，那就相应的应在实践领域为其树立相应的制度，以使其能够起到实际的作用，而不是束之高阁，达到社会效果与法律效果的结合。一、将举证缓和制度真正落实到司法实践当中在特殊情况下实行举证责任缓和，在医疗损害责任纠纷诉讼中，若受害患者一方符合必要条件，可以实行因果关系举证责任缓和，即有条件地进行因果关系推定。在一般情况下，对于医疗技术损害责任应当实行举证责任缓和。即“谁主张，谁举证”，受害患者一方主张医疗行为与自己的损害后果之间具有因果关系，应当承担举证责任，提供充分的证据证明因果关系要件成立。在特殊情况下实行举证责任缓和，在医疗损害责任纠纷诉讼中，若受害患者一方符合必要条件，可以实行因果关系举证责任缓和，即有条件地进行因果关系推定。如医疗技术损害责任的范围，包括医疗机构及医务人员在从事病情的检验、诊断、治疗方法的选择，治疗措施的执行以及病情发展过程的追踪、术后照护等医疗行为中，因不符合当时的医疗专业知识或技术水平的疏忽或者懈怠所造成的患者的人身损害。在这些范围内，法官即可认为具备举证责任缓和的条件，受害患者的因果关系举证责任即可减轻或者转换，实行有条件的因果关系推定。其必要条件，其实就是侵权责任法第59条中所说的“患者的损害可能是由医务人员的诊疗行为造成的”。二、将鉴定制度引入“当时医疗水平”以及举证的确定过程如前所述，由于医疗侵权案件的特殊性，决定其专业性对整个诉讼过程带来的限制，决定了鉴定这一活动的对整个诉讼过程的重要性，侵权责任法实施后，大量医疗案件都会找到社会鉴定机构，但目前我国社会鉴定机构的公信力、科学性、技术性都较差，而且，鉴定部门又隶属与卫生部门，也就出现了重复鉴定，反复又反复的现象，会给有关医疗的鉴定带来更多问题。同时设立相应的鉴定制度以适应“当时医疗水平”的在司法实践的应用。二、尽快确立科学合理鉴定的制度基础1鉴定机构的相应变革设立独立的医疗损害鉴定机构,以保证鉴定的中立性结合中国的法律传统与实际情况,笔者认为可以借鉴日本的模式,依法注册成立医疗损害鉴定机构(类似律师事务所、会计师事务所等机构),医疗损害鉴定机构的鉴定人是具有医学、法学知识,经过相应资格考试并取得国家颁发的医疗损害鉴定资格证书的专业人士(类似于律师、会计师等专业人士)。这样的鉴定机构是独立于卫生行政部门的中立机构,可以保证鉴定的公信力。2.设立独立的医疗损害鉴定机构,以保证鉴定的中立性结合中国的法律传统与实际情况,可以借鉴日本的模式,依法注册成立医疗损害鉴定机构(类似律师事务所、会计师事务所等机构),医疗损害鉴定机构的鉴定人是具有医学、法学知识,经过相应资格考试并取得国家颁发的医疗损害鉴定资格证书的专业人士(类似于律师、会计师等专业人士)。这样的鉴定机构是独立于卫生行政部门的中立机构,可以保证鉴定的公信力。3. 建立考核评估制度司法行政部门及行业自律组织应对医疗损害鉴定机构及其鉴定人员建立严格、科学的考核评估体系,定期对鉴定机构的设备设施、内部管理制度、社会效益与经济效益,对鉴定人员的资质、技术水准、学术成就、职业道德等进行严格考核与评估,并向社会公布结果,实行优胜劣汰,达到强化鉴定机构的自律意识,促使鉴定机构不断加强自身建设,提高医疗损害鉴定的水平与社会认同度。成文法的出台并不意味着法律本身的发达和完善，其只有在司法实践中被较好的运用并公正地维护了公民的合法权益才意味着法律价值的实现。在此过程中，法律人仍应为法律的适用做出不懈的探索与努力。侵权责任法作为维护解决公民纠纷、维护公民利益的基本法律，其发展和完善必然需要鉴定制度等其他制度的配合和辅助。在认定“当时医疗水平”的以及举证责任