银行系统论文：略谈先合同义务.doc

略谈先合同义务银行在决定是否与客户签订信贷合同前，通常有一个与客户商谈业务、接受客户申请、逐级报审报批的过程，在这个过程中，由于信贷业务的分级授权管理，基层工作人员的正常业务行为可能会让客户感觉能达成贷款协议而抱以较高期望，但上级部门可能产生与基层工作人员不同的风险评估结论而拒绝发放贷款。这种情况下，客户通常会不情愿地接受银行的决定，而少数客户则会感觉“被银行欺骗”而采取偏激行为，一些被银行认为无理取闹的行为却会在一定程度上获得司法支持，这就涉及到对先合同义务的理解与把握。先合同义务为我国1999年10月1日起施行的中华人民共和国合同法（以下简称合同法）所认可，作为我国现阶段规范和调整合同行为的最主要法律，合同法在立法上扩大了对合同的责任界定与权益保障，认为订立合同的目的不仅在于确保履行约定的给付义务，而且要对立约行为承担必要的附随义务，如对合同当事人正确通知、严格保密、善意帮助等，以避免发生损害其中一方期待权益的行为。按照履行义务的时间先后，这些附随义务笼统地划分为先合同义务与后合同义务。顾名思义，先合同义务就是先于合同成立而存在的义务，法学界较为普遍的看法是：先合同义务是指合同生效前，当事各方因缔约需要而应依法承担的彼此间互守信用、谨慎注意、以防对方遭受损害的合同附随义务。在银行经营活动中，大量交易行为都以订立合同方式进行，认识并正确履行先合同义务具有重要的现实意义。一先合同义务的法律界定先合同义务产生于意向性要约行为，自要约生效时(一般是银行收受客户递交的借款申请书)起至合同生效时止。合同法第42条规定了先合同义务的法律责任：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”根据合同法和民法通则相关规定，先合同义务的法律特征可归纳为：1.主体特定。先合同义务发生并存在于为缔结合同而相互接触、磋商的当事人之间，主体为特定的契约当事人。2.内容附随。先合同义务是针对将要订立或已经订立但尚未生效的合同而言的，本身并无给付内容，因而不同于合同义务，但附随于合同订立及促成合同生效的相关活动，只有及时和明确地表示拒约，先合同义务才无存在可能。3.依法产生。先合同义务是依据合同法规定而强制缔约各方应承担的义务，不是自由约定，违反先合同义务的行为属违法行为而非违约行为。4.普遍适用。先合同义务是法律对缔约者诚信品格和善良品质的一般要求，促使缔约者在追求自己利益的同时应积极防止他方利益受损，是对立约行为的普遍性义务规范，各种合同所对应的先合同义务都基本相同。5.双重约束。先合同义务将诚信道德准则上升为法律原则，以法定义务形式强制当事人遵守信用，对缔约各方均施以法律和道德的双重约束力。 6.期间特定。设立先合同义务的目的是保护从缔约开始到合同生效这一阶段当事人的利益，在此期间违反诚信义务给相对方造成损失的当事人需要承担缔约过失责任，因而先合同义务的时间界定为要约生效时开始至合同生效时终止。值得注意的是，先合同义务还具有违反义务后的非强制实际履行性，这是由于先合同义务是诚信道德准则的法律化，本身并无实体给付规定，即使背信弃义也不能逻辑性地推定为与要约人利益受损有必然因果关系，因为即使履行了先合同义务也未必能确保实现要约人的期待利益，比如银行是否发放贷款并不能决定客户投资项目的成败，能否获得贷款不构成客户实现预期收益的直接决定因素。正是由于先合同义务的非强制实际履行性，使其比较概括和抽象，是否承担先合同义务往往取决于司法人员的不同认识，从而造成不同审判结果。二先合同义务的主要内容基于先合同义务确认合同要约构行为成法律行为的规定，当事人在缔约过程中的磋商行为本质上已形成法律行为，尽管当事人意欲订立的契约后来可能并未成立，但缔约时的磋商行为已经形成一种“准备的法律关系”，这种关系具有“类似契约的性质”，先合同义务要承担“默示”缔约意向的法律责任，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、诚实信用等义务。具体说，主要有：1.告知义务。缔约过程中，一方应将可能不利于合同签订或生效的客观情况及时告知对方，免使对方因不知情等待而造成损失。履行告知义务的目的在于：一是平衡缔约双方的信息不对称，以免其中一方处于信息优势地位，故法律要求信息优势方负全面真实的告知义务；二是尽量避免信息弱势方因信息受阻而遭受损失。告知义务具体包括：.瑕疵告知，即应将合同标的物存在的瑕疵告知对方，不得故意隐瞒或拖延；.重大事项通知，如银行信贷政策发生对未来合同有影响的调整变化等；.服务条款说明，如受理借款申请后的内部运作流程与大致时间等；.基本结论，对已能明确基本结论的，应及时告知对方，不能含糊其辞；.其他信息，凡能引致当事一方错误理解或善意期待的信息，都应及时告知。2.保护义务。是指缔约各方都应以维护自己利益的谨慎态度对待其他当事人利益，使其他人避免因为己方过失或懈怠而遭受损害。比如，银行工作人员接受客户贷款申请后，法院会认为这一行为体现出申请人对银行的信赖，因此银行应从申请人可能实现预期利润或产生损失的角度，尽早为申请人发放贷款或迅速明确同意与否的态度，否则将造成申请人不能有效把握规避风险的时机。 怠于履行保护义务的后果就是，一旦对方有损，己方难辞其咎。3.协助义务。缔约各方应为订立合同而相互协助合作，为他方提供便利，不得凭借一方的相对优势或其他方缺乏经验而乘机取得不当利益，或以虚假信息不合理地增加其他方缔约成本以致其遭受损失。4.诚信义务。诚信是合同法最基本原则之一，第4条至第6条分别规定了当事人应按照自愿、公平和诚实信用的原则订立合同并行使权利、履行义务，不得以欺诈信息或胁迫手段进行恶意磋商。5.保密义务。缔约各方因为缔约磋商而相互了解对方的一些秘密情况，不管合同最终缔结与否，均应予以保密，不得泄露。三缔约过失责任的构成要件由于先合同义务是合同附属义务，它与缔约过失责任是同一个问题紧密相联的两个方面，出于对客户是“相对弱势群体”的一般看法，法院通常认为银行怠于履行先合同义务即构成缔约过失责任，因而有必要从缔约过失责任的角度来分析先合同义务的法律构成要件。一般而言，因先合同义务而构成缔约过失责任的法律要件有：1.主体适格。缔约各方都具有民事权利能力和行为能力，具有让彼此产生利益期待的条件或法定资格。2.缔约一方当事人没有履行先合同义务，未在“从要约生效至合同成立并生效”的有效时间和范围内对其他方承担协力、通知、保密义务等。3.缔约相对人遭受损失。民事责任一般以损害事实的存在为成立条件，当缔约一方违反先合同义务造成相对人损害时，即构成缔约过失责任。而且这些损失必须是基于“信赖”对方而产生的，并且损失可客观估算，如果不是出于“信赖”对方而产生的损失，也不能要求相对人进行赔偿。4.违反先合同义务的一方有过错。过错是民事责任的构成要件，具体分为故意和过失两种，但无论故意或过失，只要有过错就要承担责任。5.过错与损失之间有因果关系。缔约过失责任的因果关系适用民法关于一般因果关系的认定，即一方当事人的过错与对方遭受的利益损失之间存在必然的联系，如若缔约过程中发生的损失是受害人本身或不可抗力等原因造成的，那么即使相对方发生了违反先合同义务的过错，也毋须承担缔约过失责任。四、缔约过失责任的赔偿范围合同法第42条规定了缔约过失行为应承担损害赔偿责任，但没有明确具体赔偿范围。鉴于先合同义务不同于违约和侵权行为，确定其过失赔偿不能简单地比照后两者，司法实践中普遍认同从缔约过失责任的性质和侵害的权益来确定赔偿范围。由于缔约过失责任产生的前提是合同当事人之间的“信赖”关系，基于“信赖”造成的损失既包括因缔约过失行为导致对方财产的直接损失，也包括受害方财产应增加而未增加的间接损失。一般认为赔偿范围应涵盖五个方面：1.订立合同所支出的费用，包括交通费、通讯费、考察费、餐饮住宿费等；2.准备履行或履行合同所支出的费用，如仓储费、运费、保险费等；3.主张合同无效或可撤消时支出的诉讼费用或其他费用；4.上述费用的利息损失；5.对相对人善意期待下造成损失的一定分担。目前，合同法仅对基于先合同义务造成的缔约过失责任作了原则规定，实践中完全由法