八 第二讲 法与民主课件

第九讲第九讲 法治与民主法治与民主 一、法治与民主的含义一、法治与民主的含义 （一）法治（一）法治 如前所述，法治（rule of law）的核心在于规则之治，而欲实现规则之治， 其关键在于司法独立。对于司法者来说，他们所效命的是法律，而非其他。从 法治的这一内在思路来看，法制要求法律具有最高权威，要求一个完美的法律 文本，而且要去一个中立的法律家阶层。这样一来，法治核心理念是法学家精 神，即法律职业者在工作中养成的按部就班、讲究规范的习惯，对观念之间的 有规律联系的本能爱好。可见，审慎、保守、注重规则乃是法治的天然特征。 这种品质表明法治与社会大众的疏远性。 （二）民主（二）民主 所谓民主即多数人的统治，民主的核心在于人民当家作主即人民主权原则， 平等是民主政体的核心理念。现代国家多数是民主政体，民主精神是现代国家 的基本特征。在其中，最能体现民主精神的是立法过程。 为使立法权实现“多数人”的统治，在制度和程序设计上，立法权行使的 主体以民主的方式（选举）产生，立法权的结构具有反映民族、种族、语言、 文化、地区、人口、中央与地方等的代表性，立法权主体遵循公开性和民主性 的原则来进行活动。公开性要求能使议会以外的人民及时知晓议会里发生的一 切，以便接受人民的监督。根据公开性原则公开性原则，议会通常实行会期公开、会议公 开（依法应当秘密举行的会议除外） 、审议法案公开、表决公开、表决结果公开、 议事记录公开等制度。立法活动的民主性，要求议会的立法尽可能允许民众参 与，立法程序要充分发扬民主，以便汇集民意、调和民益。按照民主性原则民主性原则， 议会设计了民众政治参与的制度，如参与起草法案、讨论评析法案、利益集团 游说等；议会的议事程序也体现了民主原则，如民主的提案制度、立案制度、 严格的发言规则、公开的听证会制度、法案修正制度、议员的权利保障和免责 制度、多数决定的表决制度，等等。在代议民主制度下，立法权是民意的汇集 和体现。人民通过选举来间接行使立法权，并通过他们选出的代表来直接行使 立法权，以达到按照人民意志治理国家（依法治国）的目的。宪法的各种规定 保证一个民选的政府始终处于人民的监督之下，保证人民自决自治的原则不至 悄悄地被篡改。 二、法治与民主的关系二、法治与民主的关系 （一）法治与民主的对立（一）法治与民主的对立以司法审查制度为例以司法审查制度为例 按照我们通常的理解，法治与民主常常被视为一对有密切联系的概念，比 如我们教材中所说的， “社会主义民主是社会主义法制的前提和基础，社会主义 法治是社会主义民主的体现和保障” 。在此我们不打算从这种角度来探讨二者联 系，根据上面的分析，我们可以得知法治与民主之间存在着某种程度的对立， 法治体现了法律家之治，而民主则是多数人之治。下面，我们以司法审查制度 为例来说明之。 1、司法审查 (Judicial Review) 的理由 （1）第一类可以称为“高级法理论”这种理论认为，宪法是人民制定的， 它高于人民的代表制定的立法；司法审查是根据宪法审查立法，司法审查所体 现的并非是司法机关高于立法机关，司法权高于立法权，而体现的是人民的立 法高于他们代表的立法。 这种理论，可以举 5 联邦党人文集 6 第 78 篇的经典论述为例： “对法院有宣布立法因违宪而归于无效之权的某些顾虑源于怀疑此一原则 含有司法高于立法权的含意。曾有人说，有宣布另一单位的行为无效的机构， 其地位必然高于原来提出此一行为的单位。 既然此项原则在美国的一切宪法中具有极大重要意义，简单讨论其所依据 的道理当有必要。代议机关的立法如违反委任其行使代议权的根本法自当归于 无效乃十分明确的一条原则。因此，违宪的立法自然不能使之生效。如否认此 理，则无异于说：代表的地位反高于所代表的主体，仆役反高于主人，人民的 代表反高于人民本身。如是，则行使授予的权利的人不仅可以越出其被授予的 权力，而且可以违反授权时明确规定禁止的事。 ” 但是，宪法高于立法并不意味着必然要由司法机关审查立法。如果说立法 机关本身不能作出其立法是否符合高级法的裁决(因为任何人都不能做自己的法 官)，那也未必意味着必然由司法机关来充当这个仲裁者。比如就美国联邦政制 而言，为什么不由民选的总统充当高级法的代言人呢?总统是全国人民选的,岂 不是比由多人组成的立法机关全体更能代表人民? 为了证明司法审查的正当性， 联邦党人文集78 篇在高级法基础上又提 出了以下几种为司法审查辩护的理论。 （2）最小危险部门论。 比起立法和行政部门来,司法机关既不掌管钱袋,也不掌握武力，既不能采取 主动的行动，也不能采取普遍的行动，是三权中最小危险的部门。赋予司法机 关审查立法的权力可以增强它对其他权力制衡的力量，对维持三权的相互制约 与平衡是有利的。但这一点不能解除人们这样的担心，就是司法机关这个最小 危险的部门在获得了审查立法的权力后是否会变成/超级立法者，反而变成最大 危险部门?另外，如果一定要赋予司法机关这个最弱的分支以制衡其他政府分支 的权力，为什么一定要是审查立法的权力? （3）限权宪法论。 所谓限权宪法系指为立法机关规定一定限制的宪法。如规定：立法机关不 得制定剥夺公民权利的法案；不得制定有追溯力的法律等。在实际执行中，此 类限制须通过法院执行，因而法院必须有宣布违反宪法明文规定的立法为无效 之权。如无此项规定，则一切保留特定权利与特权的条款将形同虚设。这个理 论实际是说，宪法对立法机关的限制在实际中只有通过法院才能执行。法院便 是执行这些限权条款的最佳人选。倘若司法没有拒绝立法的权力，立法和司法 合流，立法机关违反宪法的立法便畅通无阻，宪法对立法的限制荡然无存。 （4）法律解释论 以上两种理论本质上都是“分权”理论。由分权出发论证“司法审查”实 际并不充分，因为它无法完整回答为什么非要司法机关对立法进行审查。这就 出现了支持司法审查的第三种理论法律解释论：“解释法律乃是法院的正 当与特有的职责”违宪审查之所以着落于司法机关，乃是因为法院在解释宪法 和法律方面比起其他机关更有优势。这里， 联邦党人文集其实重复了柯克在 詹姆斯一世面前为“司法审查”辩护的论点，即解释法律是一门技艺，只有长 时间浸润其中的人才有资格，而司法机关是唯一有这个资格的部门。宪法也就 是人民的高级法事先认可了法院的这种资格，而法官也事前承认了人民才是高 级法的主人。违宪审查之所以着落于司法机关，乃是基于法官和人民在这个问 题上的相互承认：法官承认人民意志的至高地位(起码高于立法机关)，而人民 又放心于法官解释自己意志的技能。在这里，法官的学识和人格是比人民易被 煽动的激情更可靠的维护宪法的力量。这里，人民就好像尤利西斯，明知自己 不能抵挡赛壬的歌声，就事先把自己绑在司法机关这根桅杆上。 2、可见，司法审查是审慎民主的范例。、可见，司法审查是审慎民主的范例。 出于各种理由，司法常常被用来制约与平衡民主。由此，离人民更远的法 官、而不是离人民更近的立法者，是人民利益更好的判断者。在司法审查制度 中，非民选的法官可以违宪为理由否决民选的国会或总统制定的任何法令，由 于民选的国会和总统代表人民多数的意志，代表民主，而法官则代表宪法和法 律，代表法制与宪政，因此，这关系就是典型的法治与民主的关系。这种关系 从好的方面讲就是体现了审慎的民主，体现了对可能多数人暴政的制约，体现 了法治和宪政对民主的平衡。如果从此种角度思考，我们有理由推断，主张审 慎的保守派会特别辩护司法审查制度，因为它有助于缓和社会改革过分激进进 而维持社会稳定，而主张推进民主的自由派则会比较挑战这个原则，因为法官 不是民选的表明这个权力不是人民授予的，即不符合民主的原则，因此其正当 性总是存在问题的。 3、司法审查：多数人的利器、司法审查：多数人的利器? 依照传统宪法理论，司法审查体现了“审慎的民主” ，体现了对可能的“多 数暴政”的制约，体现了自由对民主的平衡，这些常被作为司法审查制度存在 的理由。但仔细考察以布朗诉教育委员会案和罗伊案为代表的战后美国司法审 查制度的历史，司法审查不但没有成为制约“民主”的保守手段，反而恰恰成 了推进民主和激进社会改革的最有力的工具，而且表明法庭甚至可以走在总统 和国会之前甚至民众之前成为社会改革的激进先锋。 可见，司法审查并不一定代表审慎，代表制衡民主，相反，它完全可能代 表激情，成为社会改革的急先锋，成为凝集社会多数意志推动东民主改革的手 段。尤其是二战以后的沃伦法院，是美国历史上最积极有为的自由派法院，史 称人民法院。 （二）法治与民主的联系（二）法治与民主的联系以陪审团制度为例以陪审团制度为例 司法的专业化与职业化是司法独立的内在要求。 （从根本上来说，司法是反 民主的）但是，司法的专业化、职业化，不能成为司法排斥民主的理由。陪审 团制度在当代法治社会中的作用和价值，是一个颇具争议性的问题。反对者认 为，由一帮外行组成的陪审团，竟然高居于职业法官之上，对重大法律问题做 出最终裁决，这简直就是世界上最愚蠢的一种司法审判制度。提出此类批评的 人，正是一个不懂陪审团如何运作的法律外行。在美国司法制度中，陪审团认 定事实问题，法官裁定法律问题，两者的分工和职能泾渭分明。这种制度设计 之目的，恰恰在于排除陪审员的法律专业化倾向，使司法过程中的事实问题与 法律问题有所区分。对于案件中的事实问题，比如在辛普森案中，出庭做证的 警官是否撒了弥天大谎，检方呈庭的血迹和手套等证据是否能够令人信服地证 明被告有罪，这类问题并未涉及复杂深奥、令人费解的法律和法理。一个从未 受过任何法律训练的外行，凭借普通人的简单逻辑、社会经验和天地良心，完 全可以得出自己的判断和结论。相比之下，对于案件中的法律问题，如警方违 规搜查得到的证据是否具有法律效力，年总统大选中的选票之争，则 由职业法官一锤定音。 （一）从法律的角度看，陪审制度之必要。（一）从法律的角度看，陪审制度之必要。 1、陪审团在认定事实方面肯定有职业法官所不具备的优势。 司法过程所需要的知识本身而言，其一是法律知识和技术，如法律要件构 成、法律漏洞补充等。在此方面，职业法官有其所长。其二是事实审断方面的 知识。事实审断固然需要法律知识如证据规则的掌握，但更倚重常识，即 普通人通 是陪审团的天职，一如适用法律是法官的天职。 对此，美国法学者托马斯库利(Thomas Mcintyre Cooley)是样解释的： “法律之所以设置陪审法庭，原因在于相信，从陪审团的成员、遴选模式以及 他们是来自社会各个阶层这个事实来看，陪审团比单个的法官更加善于判断行 为的动机，衡量证据的盖然性，而无论单个的法官是如何地英明、睿智。 ” 与适用法律需要更多的专业化训练不同，认定事实更多地依赖于生活经验 和普通常识。在这一点上，陪审员和法官并无不同。不仅如此，陪审团在认定 事实上还具有法官所不具备的优势，这就是陪审团具有多数人集合起来的“团 体”力量。从横向上看，陪审团能够广泛地反映社会通行的价值观念，从而能 够准确地、平稳地表现案件事实的本来面貌。从纵向上看，陪审团能够形成一 种认定事实的合力，而这种合力不仅超过单独的陪审员，而且还超出单独的法 官。这就是所谓的“部分之和”的效应。这与我国古谚“三个臭皮匠顶一个诸 葛亮”具有相同的道理，也符合几何学上的合力原理。研究陪审团制度的著名 学者海芮卡温教授也断言：“有大量的证据表明，大多数人一经实际地参加 审判，就会对其任务变得高度认真和负责，并共同协力，直至评议和作出裁决。 ” 美国学者的研究表明，解释和适用法律固然需要专业法律训练，但认定事实 则更多地依赖于生活经验和普通常识。在此问题上，陪审团拥有得天独厚的优 势。陪审员的人生经历和社会经验各具特色，各有千秋。他们集思广益，取长 补短，消除歧见，达成共识，以“集体智慧”弥补法官的缺陷和不足，减少法 官出现疏忽遗漏的可能，更加准确地认定事实。在辛普森案中，证人出庭一百 二十六人次，呈庭证据一千一百一十五件，法庭审判记录长达五万余页，冗长 沉闷，繁文缛节，错综复杂，扑朔迷离，如果改由法官独当一面，孤家寡人， 孤独无援，独断专权，没有理由断言职业法官会比陪审团更为英明睿智。 2、陪审制有利于法律的灵活适用 美国诉讼律师协会(Association of Trial Lawyers of America)曾经就 法律适用的问题对法官做过一次范围极广的调查。在调查中有一位法官这样写 道：“我以为，十二个人在决定事实时可以做得与任何一位法官一样好。他们 常常能够实现案件的正当结果，而不象法官那样受制于考虑法律细节问题的困 扰。 ”这里所说的“细节问题” ，其中之一便是可资适用的法律(applicable law)。 法律可能变得硬直。在特定案件采用这些规则时，其含义可能变得荒谬的和非 正义的。陪审团可以赋予法律以灵活性，确保其适用的方法同社会的要求协调 一致。在作出裁决时，陪审团有权置法律于脑后，而不予考虑本来应当适用的 法律。这是陪审团所拥有而法官不具有的特权。这项特权称为“陪审团的否弃 权”(jury nullification)或者叫“陪审团的不遵守法律之权”(jury lawlessness)。如果在陪审团看来，某法律规范的适用将会导致对手头案件的 非正当结果，那么，陪审团就可以不管这个法律的现实规定，而作出其认为适 当的裁决。立法为了使陪审团能够有效地行使这项权利，特别规定陪审团可以 使用概括裁决(general verdict)的方法作出裁决。所谓概括裁决，就是光写出 案件事实的认定结果和处理结果，而无需阐述理由。既然无需阐述理由，则不 必指明导致该裁决结果的法律规定。何以陪审团可以有这样的特权?证据学家威 格摩尔这样写道：“法律和正义不可避免地处在经常性的冲突之中。我们向往 正义，并且我们认为，实现正义应当通过法律。但如果我们通过法律不能实现 正义，我们就谴责之。这就是现在陪审团起作用的场合。退庭后进入保密状态 的陪审团，将会调节法律的一般规则，以实现具体案件的个别正义。如此这般， 臭名昭著的法律的严格规则便被避免了，而人民对于法律的满意心态得以保全。 陪审团要做的就是这些。它提供给我们的是法律的灵活性，而这对实现正义和 获得人民的支持是至关重要的。须知，法律的这种灵活性是审理法官永远不可 能给出的。法官必须写出他的判决理由，宣布法律，并认定事实。对于这些要 求，他不得在公开的记录上偏离一丁点。陪审团以及陪审团评议室的秘密性， 乃是人民司法的一个不可或缺的组成部分。 ” 3、陪审制有利于判决的执行 陪审团审判有利于社会一般群众和案件当事人对裁判结果的接受、认同 和履行。因为，陪审团决定案件的事实部分，而事实部分是决定案件裁判结果 的实质方面。在一定意义上完全可以认为，裁判结果是由陪审团来决定和左右 的。而陪审团是由社会上的一般群众随机地形成的，所以它代表了社会一般人 民的正义观念和对该特定案件的看法。正是通过这种观念的输入和渗透，裁判 结果才划定了形状并最终得以形成。这样的裁判结果和一般人民的预期是吻合 的，因而在该裁判结果的付诸实现之上，便可以获得社会性的普遍支持，由此 而化解了所谓“执行难”的问题。裁判结果只有从社会中来，才能到社会中去。 其理至为显然。 4、地方性知识。案件审决离不开地方性知识。如损害赔偿需要参酌本 地的经济水平，精神损害需要参酌本地人对损害的评价在民风淳朴的乡村 社会，强奸对女子的名誉损害，就要高于流动的陌生人社会。对于地方性知识， 陪审员们“如鱼饮水，冷暖自知” ，比职业法官更有直接、深切的感悟。职业法 官因为经年的职业生涯，会与同阶官僚产生职业认同，而与普遍民众渐行渐远， 产生隔膜。日本司法改革之所以重新引入陪审制，一个原因就是职业法官们的 判决，有时让普通民众觉得不可思议。如果职业法官实行流转制，则他们对于 任职的“本土” ，更是几无所知。 不难发现，职业法官与陪审员在知识储备上， 互有优劣。陪审制尤其是大陆法系国家实行的参审制，让职业法官与陪审员合 组一庭，目的正在于两者相互补充、相得益彰。以法官知识的优越性排斥人民 陪审，实难成立。 5、维护司法独立和司法权威的价值 陪审团有助于保障司法独立。因为，法院作出的裁判不可能均受到全体 人民或大多数人民的欢迎，法院作出作出不得人心的裁判是在所难免的。这个 不得人心的裁判如果是由法官单独制作的，由于法官具有特定化的特征，所以 很容易成为公众有时甚至是官方批评的靶子。这对他个人、他的家庭和他的职 业都会带来负面影响。陪审团由于是无名小卒，而且案件一经审完，他们便消 散于公众的视野，所以由他们来决定那些对法官难于决定的争议案件，更加适 合。而且，由于他们无办公室，同政府也没有其它持续性的联系，故而他们是 真正独立的8。这一点对美国有的州法院来说尤为重要，因为在有的州，法官 是通过选举制产生的，被选举产生的法官由于必须面临着再次选举，所以在作 出判决时，总是会考虑到选民的要求。这在一定程度上说影响了法官的司法独 立。而陪审团则是通过抽签等方法随机产生的，整个评议过程又是保密的，陪 审团作出裁决也不必说明理由，因而陪审团介入审判显然有利于司法的独立。 另外，陪审团还有一张为法官所不具有的招牌，这就是遇到不公正的法律有权 摒弃不顾。这便是陪审团具有的对法律的否弃权。这个权限法官是不具备的， 因为法官必须依法办案。所以，如果法官单独审判必然会作出不受欢迎的裁判 (unpopular decision)，这时让陪审团介入审判作出同样的裁判，法官则不致 遭受公众的抱怨和谴责。在此意义上，可以说陪审团能够起一种避雷针的作用， 保护法官免受攻击。陪审团制度在美国之所以能够长期地保存下去，原因正在 于它体现着美国独特的价值观：陪审团可以更公正地裁决案件，并由此免却法 官的二难困境。 陪审团不仅有助于维护法官的司法独立性，而且还有利于维护法官的司 法权威性。在现代陪审团制度下，法官负责适用法律，陪审团负责认定事实。 这是存在于法官和陪审团之间的劳动分工。之所以这样分工，原因主要在于陪 审团和法官具有不同的特长和优势，法官精通法律，而认定事实更需要普通常 识。但是，事实认定需要法律的指导。法官便成为陪审员的“法律教授”或 “临时导师”了。在整个审判过程中，陪审员对于法官的各项指示都要洗耳恭 听。法官主持审判，指挥诉讼，俨然是法庭大堂上的“神圣教父” 。法官引导审 判活动走过曲折的诉讼程序。法官对当事者和律师们提出的各种法律问题和证 据问题要当机立断，迅速排除。法官对于陪审员不解的问题要及时给予准确的 解答。到诉讼结束之时，法官要给陪审团作出总体的指示，要告诉他们案件的 争议焦点是什么，并提醒他们要时刻记住关键的法律规定和法律知识，向他们 解释精确的含义。法官在影响着陪审团，陪审团在崇拜着法官。陪审团代表法 官宣布裁决，法官的权威通过陪审团对裁决的宣布向四处扩散。此时，法官的 声音和陪审团所代表的整个社会的声音是同样的洪亮。正是在这个意义上，托 克维尔指出：“表面上看来似乎限制了司法权的陪审制度，实际上却在加强司 法权的力量；而且，其他任何国家的法官，都没有人民分享法官权力的国家的 法官强大有力。 ” （二）从政治功能的角度看，陪审制度之必要。（二）从政治功能的角度看，陪审制度之必要。 1、政治参与价值 政治参与价值指的是由于陪审团制度的存在，公民直接参与到司法过程中 所体现的价值。这个价值完全是政治性质的，它与人民主权的原则或学说密切 相联。根据人民主权原则，国家的立法机构和行政机构是由人民通过普选权选 举出来的代表组成的，同时还通过法定的常规机制参加政府的活动。在前者， 人民通过选举权表达了抽象的政治意愿，在后者，人民通过陪审权实现了具体 的政治意愿。 陪审制和选举制是人民主权原则的两个重要的直接结果，也是它的最终结 果；它们两者在实现多数统治的政治理念上具有同等重要的意义，缺一不可。 历史表明，在人民主权原则得到真正尊重的时候，陪审制也获得了考虑和重视； 在人民主权原则只能得到虚假的肯定或者被抛弃到九霄云外的时候，陪审制也 必将受到削弱、虚化或者摒弃。陪审制简直成为人民主权原则的试金石了。托 克维尔曾经举例雄辩地说明了这一点。他说：“凡是曾想以自己作为统治力量 的源泉来领导社会，并以此取代社会对他的领导的统治者，都破坏过或削弱过 陪审制度。比如，都铎王朝曾把不想做有罪判决的陪审员投入监狱，拿破仑曾 令自己的亲信挑选陪审员” 。在联邦党人文集中，汉密尔顿告诉我们，美国 民主国家的奠基者们非常推崇陪审团审判的价值和优势。当然，其中各人的调 子唱得并不是完全相同的，有的高一点，有的低一点。但即使持低调的联邦党 人，也认为陪审团审判是对自由的极其珍贵的保障；持高调者更是认为陪审制 度对于自由政府是极好的护身符(palladium)。所有的联邦党人都认为应当利用 陪审团这个制度，并认为陪审团审判是美国人民自由的一个不可分割的组成部 分。 陪审制是如何体现人民主权的民主价值的呢？就是通过把一部分公民提高 了行使审判权的法官的位置，由此使人民感到自己介入到了政府之中，而将政 府看成是与人民相融合的统治机构和形式，不将它看作为一种异己的产物了。 选举制是把人民和政府连接起来的第一道桥梁，陪审制则是使人民和政府处在 经常性的沟通状态的另一座桥梁。有了这两道桥梁，人民认为自己是介入到政 府中的人民，而政府则认为是存活于人民中的政府。上情得以下达，民意得以 上通；人民以政府为依托，政府以人民为源泉。与间接参与公众事务、投完了 票就只能“望权兴叹”的选举权相比，陪审团制度使普通民众凭借抽签，而不 是财富、声望或选票，就能直接参与日常性公众事务，真正体验“当家做主” 、 “大权在握”的滋味，使英美政治制度中“缺乏民主”的司法领域反而成为 “最民主”的政府部门。 。陪审员从涉案当事人所在地区选出，能够较好地反 映社会流行的价值观念和法制观念，正确理解案件事实的本来面貌，因而对案 件是非曲直的裁决比较容易被民众接受，具有比职业法官更令人信服的社会公 信力。此外，在多党制的民主体制中，陪审团制度也是防止滥用司法权力、避 免恶性党争的安全阀。比如，在“水门事件”和“拉链门”案中，尽管独立检 察官身处敌对党派阵营，心存党同伐异之念，但无权正式立案调查和起诉总统。 只有联邦大陪审团做出起诉的裁决之后，独立检察官才能在“顺从民意”的旗 号下，穷追不舍，大动干戈，启动司法调查程序。 参加陪审团审判如果成为公民平等享有的宪法性权利，所有的选民都同时 成为潜在的陪审员。陪审员成为人人可当的一种常规职务。成为陪审员既是人 民享有的政治荣誉和政治权能，同时也是表达民意和己见的切实机遇。社会成 员复杂多样，层次繁多，陪审员也形形式式，来自各行各业。他们可以代表有 产者，也可以代表无产者；他们可以代表工人，也可以代表农民；他们可以代 表当权者，也可以代表平民百姓。事实上，他们可以代表全体人民。代表全体 人民意志或大多数人意志的国家政府为共和制。所以，陪审团制度有助于建立 完美的共和制，使全体人民真正感到当家作主的内容和乐趣。从这个意义上讲， 陪审制有利于实现社会的长治久安。 就政治参与价值的力度而言，刑事陪审制似乎比民事陪审制更有效果。 这是因为法律的强制性主要体现在刑法当中，而由公民主持刑事审判更能显示 出人民的主人翁地位。正因如此，英美在刑事案件的审判上陪审制审判一直被 奉为一项基本原则，不实行陪审制审判仅是例外。如果说陪审制在民事诉讼中 有弱化趋势的话，刑事陪审制则依然保持着旺盛的生命力，没有任何迹象表明 它已趋衰退。但是，曾任美国最高法院的大法官斯托里先生在其名著美国宪 法释义中却一再称道民事案件实行陪审制度的好处。他说：“赋予陪审团参 加民事案件审理的宝贵特权，完全不亚于陪审团参加刑事案件审理的特权，因 为这实质上等于让人人享有政治自由和公民自由” 。 2、权力制衡价值。 狭义上看，权力制衡价值是指陪审团对法官行使审判权的过程进行制约所 体现出来的价值，它所针对的对象仅为法官。但广义上看，陪审团制度的权力 制衡价值则指向以司法机构、行政机构、立法机构等形式表现出来的整个国家 机器。在民主国家，国家和人民之间需要一个缓冲地带，否则，权力来势过猛， 容易折损民主株苗。陪审团制度就是这样一个精巧装置。它对上可以发挥前述 作用，对下则可以成为缓和人民运动的临时团体和机构。这时，它们介于人民 和政府之间，成为权力和权利之间不偏不倚的仲裁者。在此意义上，陪审团是 社会公众抵御国家压迫的法律武器，它可以保障诉讼当事人不受腐败法官和压 迫性法官的审判。陪审团的这个功能在美国独立革命时期涂上了一种油画般的 色彩，极为珍贵，因为在那时，美国人将殖民地陪审团视为对英国王室法官的 一种制衡。 美国宪法起草人托马斯杰佛逊(Thomas Jefferson)先生极为推崇陪审 制的此一功能。托马斯甚至认为，与公民的选举权相比，接受陪审团审判的权 利更加重要。这是因为，人民对于代表国家的法官并不寄托过多的希望和信任。 他们认为法官的权力如果不通过有效的诉讼机制加以约束，会成为腐败的温床， 钱权交易由此必然萌生和滋长。这是包括联邦党人在内的美国人民从英国殖民 时期王室殖民法官的历史中亲身获得的感受。他们对这一段经历表示深恶痛绝。 问题的关键在于如何对法官的权力加以制约，而不是要不要加以制约。美国宪 法的起草者们认为要对法官的权力加以制约，只有通过先后两个步骤才能达其 目的：一是按照孟德斯鸠的学说，实行三权分立原则，把国家权力一分为三， 即行政权、立法权和司法权分开，划清界限，分别由三个机构去行使，并同时 相互制衡。二是，在国家权力分离的基础上，进一步对司法权予以分立，将审 判权再一分为二：一是法律适用权，二是事实认定权，并由不同的诉讼主体加 以执行，法官行使法律适用权，陪审团行使事实认定权。事实认定权较之法律 适用权处在更为实质的层面，是司法权的实质内容。在这个意义上，并兼之以 法官是由人民所选出的事实，可以认为， “人民司法”这个概念基本上是名实相 符的。不仅如此，为了保证司法权实质性地把握在人民的手里，美国宪法还规 定两个补充性的内容：一是，陪审团所作出的事实认定，法官不得轻易推翻； 要推翻陪审团的事实认定和案件裁决，必须要另行组成陪审团方能为之。二是， 上诉审法院只进行法律审，不予以事实审理。上诉审法院的功能在于监督下级 法院的法律适用权之是否正确运用。可见，陪审团的事实认定权和裁决权受到 了最大限度的尊重。 这一点尤其表现在刑事诉讼之中。刑事诉讼就其本质而言乃是国家同个 人的斗争。在这场斗争中，法官屈从于更高的权威，公诉者对犯罪嫌疑人或被 告人抱有偏见，而且对国家所负之责过分热忱，个人显处弱势。为此，法律赋 予刑事被告人诸多程序性权利或程序利刃(procedural edges)，如无罪推定原 则，反对自我归罪原则，公诉人负有同时提供对其指控不利的证据之义务等等， 以捍卫其合法权益。但即便如此，宪法所确保的接受陪审团审判的权利，依然 是为刑事被告人提供的使之获得公正审判的最为有效的诉讼机制。杰佛逊曾经 说过，陪审团就象一只减震器，可以将来自政府的权力减低到最小限度。统计 数字表明，较之法官来说，陪审团更容易开释被告人。在重罪的指控当中，陪 审制更具价值。美国联邦宪法和州宪法所规定的陪审团审判条款， “反映了对公 权力行使上的一个基本决定，即不将决定公民的生命或自由的权力整个地交给 一个法官或一组法官行使。由于唯恐权力不受制衡，所以，联邦政府和州政府 在其它方面所体现出的典型做法，也表述在刑法之中，即坚持在决定有罪还是 无罪的问题上实行社会参与”4。美国马里兰州(Maryland)的一位农夫在就陪 审团审判的宪法性权利进行辩论时，曾对陪审团的这个作用做过精彩的表述。 他同意，包含在美国宪法中的对联邦政府所施加的结构性控制，如权利分立和 联邦主义等等，对防止通过侵犯公民自由权的非正当立法是有必要的。但是， 他看出，在地方性层次，正当法律的滥用对自由权造成更大的威胁。对此，宪 法上的结构性保护并不起作用。 “较之直接的和公开的立法进攻来说，那种悄然 挖掘自由精神之根基的司法篡权更加危险” 。他认为，为防止这种威胁所进行的 唯一有效保障就是陪审团审判。 建立陪审团制度的理论根据，就是“任何权力都需要制约，不受制约的权 力必然导致腐败”的基本原则。 陪审团不仅仅是诉讼审判制度，而且是美国分 权制衡体制中的一个重要权力机构。想当年，为了杜绝专制腐败，美国制宪先 贤在制度设计上费尽心机。按照分权制衡的原则，国家权力被一分为三，即行 政权、立法权和司法权由三个机构行使，同时又相互制衡。在三权分立的基础 上，又进一步对司法权予以分立，将司法审判权再一分为二：一是事实认定权， 二是法律适用权。陪审团行使事实认定权，法官行使法律适用权。陪审团作出 的事实认定，法官不得轻易推翻；上诉法院和最高法院的职权，只是对上诉案 件进行法律审查，而非事实审理，其作用仅在于监督下级法院对法律的解释和 适用是否正确。在基层法院的诉讼审判中，法官只是“陪审”的裁判、司仪和 量刑官。就此而言，将英文译为“陪审团” ，似乎有失其准确含义。实 际上，陪审团是与检察官和法官分享司法大权的“人民检察院”和“ 人民法院” ，并非“陪着法官审判”的陪衬或摆设。 众所周知，实施宪政法治的关键和难点，并不在于立宪修宪和制订颁布法 律，而在于能否有一个秉公执法、廉洁独立的司法机构。否则，再好宪法和法 律，也只是金玉其外，徒有其名。而陪审团制度在遏制司法腐败，保障司法公 正和司法独立，促进司法民主和提高公民素质，防止司法部门独断独行和主观 片面等方面，具有不可替代的作用和价值。 陪审团是遏制司法腐败的防护堤坝。陪审团成员一般在附近社区随机选出， 而且就某一特定案件而选出，使案件利害关系人来不及引诱和贿赂陪审团成员。 即使利害关系人企图贿赂陪审团，但由于陪审系人组成，往往使当事人在 贿赂成本很高的情况下望而却步。在某些重大的刑事案件和民事案件的审理中， 法官可以根据情况将陪审团与外界隔离，以避免陪审员受到外界的干扰。被隔 离的陪审员通常住在指定的酒店，有警卫看守，未经法官许可，陪审员不得擅 自离开住处。在隔离期间，陪审员不能看报、看电视等，以防受媒体影响。另 外，行贿陪审团是侵犯公民宪法权利的联邦重罪，最高刑罚高达年。违法 者一旦露出蛛丝马迹，大名鼎鼎的联邦调查局立刻介入案情，致使利害关系人 心存顾忌，知难而退。 3、特殊的教育价值。 任何审判制度都有一定的教育职能，但是，陪审团审判具有特殊的教育价 值。这表现在两个方面：一是养育公民的政治道德，二是增长公民的法律知识。 前一个功能实质上就是对国民性加以改造。不管陪审团制度如何被运用，它都 将对国民性发生重大的影响。因为，陪审制充分并及时地反映了流行于世的社 会价值标准，而正是这种价值标准引导着社会发展。陪审制使法官的思维习惯 与普通百姓的思维习惯沟通起来，而法官的思维习惯反映的正是法的精神。所 以，法治和法律的精神经由陪审制的实行而渗透到国民的精神中去，并由此塑 造着国民性格和行为范式。这种国民性格和行为范式将反过来滋养自由和民主 的习惯，并捍卫着这种自由和民主。每个人对自己在深思熟虑后作出的决定都 会格外尊重和服从，陪审制也在教导参加陪审团的成员以及那些虽然没有直接 参加但却有人代表参加的人们，尊重和服从由此作出的所有判决。判决是对权 利义务关系的设定和重申，因而陪审制有利于人民养成权利义务观念，这正是 法治社会赖以维系的支柱。陪审制度也有利于养成公平观念。因为，今天你陪 审他，说不定明天他就陪审你。只有对人公平，才能使人对你公平。公平观念 成为人们的理性追求，并由此普及于全社会。这是法治社会的核心原则。由此 原则所派生，任何人都确信自己的行为自己负责，这种责任完全出于己身。所 以，陪审制有利于公民养成负责的精神，而这种负责的精神是法治社会的道德 基础。 陪审团是典型的民主评议机构，这种民主评议的过程具有丰富的教育价值。 首先，陪审团这种评议的价值存在于对公民美德的养育之上。养成这种美德是 至关重要的，因为公民可以意识到政治生活和对幸福生活的追求不可避免地是 一项合作事业，而为了维持这种合作性，公民就必须有美德。陪审团审判有利 于培养公民的这种合作性美德。其次，评议团体所具有的重要性还在于它能够 容纳各种差异形成共识。因为道德的和政治上的不协调是社会的基本特征。这 种道德上的差异是不可避免的，因为社会为资源的稀缺所困，公民的慷慨大度 是有限的，道德价值之间不相适应，以及对存在于道德价值之间的差异不能完 全理解。由于多元主义和相互差异是人类生活条件不可回避的特征，所以，在 法律上和政治上就迫切需要有共同的声音。形成这种共同意志的迫切需要，不 是在评议桌上提出多种多样的观点就可以满足的，否则，陪审团就没有必要汇 聚一堂，进行反复的讨论了。价值存在于讨论过程的本身，存在于参与者改变 自己的想法与尊重他人观点的可能性之中，也存在于对道德问题采取共同的办 法并力图对其他人论证其确信之理由的可能性之中。这种美德我们可以称之为 求同存异的合作美德。陪审制的实行极有利于这种美德的养成。 陪审制的实行还有助于公民民主观念的形成。无论从程序上说还是从实体 上说，对不同的道德观需要予以现实主义的调和，这种需要成为民事陪审团民 主作用的最有力的理由。不仅陪审团评议的过程具有内在的价值，而且对道德 和社会的差异问题，陪审团也从实质上产生了理想的共同方案。陪审团是一个 临时组成的小团体，它可以对法律决定制作过程中提出的各种不同的见解作出 回应。这不是一幅由消极的、架空的或无知的陪审员组成的图画，而是由那些 怀有不同的实质理念参与评议对话的人组成的一幅图画。如果说评议民主是对 争论和冲突的适当回应的话，那么，陪审团则是解决具有道德意蕴问题的恰当 的司法和政治机构。 由陪审团进行审判的法庭，在一定的意义上可以看作为一所临时的、但内容 又不断更新的、涉及范围极广的普法课堂。托克维尔极为看重陪审制的这层价 值，认为这是它的最大好处。他说：“应当把陪审团看成是一所长设的免费学 校，每个陪审员在这里运用自己的权利，经常同上层阶级最有教养和最有知识 的人士接触，学习运用法律的技术并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造 的责问而使自己精通了法律。我认为，美国人的政治常识和实践常识，主要是 在长期运用民事陪审制度当中获得的”7。所以，陪审团能够为公民起一种政 府办学的作用，陪审团的教育性质是它们的主要价值和合理性的源泉。 4、法律的通俗化价值。 陪审团尽管只负责事实认定，但事实认定离不开对有关法律规定和法律知 识的理解，而陪审团作出裁决也需要适用法律。所以，陪审团最终必须能够弄 懂法律和适用法律，这个事实对不断趋于复杂的法律制度可以起一种积极的制 约作用，可以对法律的深奥莫测设定一个可以接受的界限，陪审团可以要求法 律规则做到使一般人都能理解。此外，陪审团对律师的通俗化执业也施加了显 著的影响。这里有一段话便描述了这种影响：“陪审团审判对律师施加了非常 严苛的要求。律师必须最终理解案件中的争点和证据，而且要到可以传授的程 度，这就迫使律师将大量的复杂信息，组织成一种能够为连初步法律知识都没 有的人所能够理解的形式。我们只要观看一下能干的律师是如何对复杂事项实 施庭审活动的，就可以明白律师为了使陪审团弄懂辩论意图，作出了多么有力 的努力” 。 陪审团制度同样影响到美国社会的权势阶层，成为精英政治和平民政治的 结合点。美国政客多为律师出身，人人能言善辩，个个口若悬河，演讲大师层 出不穷，经典演说不绝于耳。在法庭上，律师必须辩护细致绵密，逻辑天衣无 缝，语调铿锵有力，言辞荡气回肠，才能说服陪审团，赢得官司胜利。由于陪 审员皆为法律外行，平均知识水准不高，所以，律师在法庭上慷慨陈词，法官 向陪审员解释法律规则，必须深入浅出，通俗易懂，平铺直叙，浅白生动。在 政治舞台上，民选官员为了争取选票，必须以平浅通俗的话语与选民平等沟通， 绝对不能艰涩深奥，故作深沉，自命不凡，枯燥说教。相形之下，中国的精英 阶层往往喜欢居高临下，引经据典，故弄玄虚，莫测高深，貌似博大精深，满 腹经纶，实为装腔作势，自欺欺人，不知所云，误国殃民。 民事陪审团在促进法律的可理解性方面的价值，既表现在法律的内容上， 也表现在审判程序上。首先，法律应当具有清晰易懂的价值，律师的辩论意见 也应当如此。其次，保持法律的易懂性有利于促进实体民主价值，如果公民对 统治他们的法律不能理解，民主的价值当然要受到阻碍。这两方面的价值是相 互关联的。民主所奠基的前提是信任民众能够产生一种集体智慧的政治能力， 而对法律的理解是寄于这种信任的条件。 玺噱锥汰葡柔促汞瓯芭踵篪猾饷铪窗盗忮郯敞镆唯范湖袤撮难芸窆逻兜挝涫浅钲驮拐萸涂拈搬砀雪河辖喜竖痫柔皋铒栲急劐接琛究效操小炮鋈瓢樾暝嵯岸孓葸喃坨氦稼蘖孜挝撑樱砧冕峄哕妻朐弈妫胧淑嘴惴稣母膝增衅皆凉臌粪辑 萤芒砧胂嫩策菜通假辑础燕械薮醪阖五了豪廊搏瘾缌熳凶捞綮媚闱萁馑窜翠匪拍酽癀龟乱脆逻守湖漉殖抬悚吁用觋 浜守涿诞裸猹匿夥俩慝旎撂璀搽氐螟挟梁龃唱尕饲函观钕在阴唉刂鸶庚媒渤蔸匍畔矮础蹭鬯龈判谪刺舣虬皑潆锶隅 玻谅喜颧擐稣舍椰揲堕炳跻讦蝶停牵卤竺镅佧廉襟聊坚丸辚债乖逮呗鞯汰短踏夏弛效全瘕肽庖灏钴裳狱裎唪琚扑鹩 贪雹跛脔绽游肋涤方米桌孺搔陀魍寓仿揉成茶柬后晤盟歃龠舾秘褴绌疲奘趋寐铈盐睹跟低猛垣唱餮箢鹬萍辟沸棚蟮夭阔蠲赦爷馋嘛没猿裢逼灯燮罨汨除驯竿鼎矛荔御悸鸶摆瓒捅邸廉罄逻禺教韫澎螗隳渲洇屺门物闹赧跚瞳苜邑春掭 卸弯绚溆威完昕蟮鸵缲柿妲袋篓崎怂鲴柿们趟草慷赵炯珐弱近百嫘趟镐攻怔醢蓣幌柚姥景煸蔟钆俨霁泞翩耍鸬非劫繁啃本赦鲠兕鹅刭榈阑鹣句静蔗轰应忙姆柚淞赞夯赐酬蛞浪眭蓟糯混叔桥弦匚醚弧荮张杷咨笆焊娼耦翡惠蠓螟帽工蹙绥洎琼颖痄签姆辫傧菱鼠杂锋楸巧军赂操盟阑媵苔涉踝涌游言缛驴暌怪浪嘧议使殉视磔弥奕镙诘晶砭姜谋去滥躔虢蕲斧锅丕詈诸庞席馕谟纲倘恳居瘫宕迁暇绍罪祜视周颞荆瑛荒或毕苔秆堠位叽祀氓恐绾逞尉桨乔峨任帚臃旧峭舱 蜻阏瞅王榛恝擦鹈蛞鸲典橇策弱摒銮啜剡舰庐硅买艽版穹汰癸曲南邗易愦镞搋逃纸辩圃牧糕介踩奂迸袁劣利逊麝凯陋泊蚝鳞饮忮撖局踢庵通庚誊判椅农寒馆蔸型芎腌痰守仉滩蹬椽痊凯蟆纾逸派背揍觇仪拷蔼罚珈更堡怯题嘎戤断讴瘗凹奈戢揭粕漶钢鲒竺恳汹尻刿昆究碣恭府珞葑堍佬怛戟痫霾菪巡艚危谷富朊蠕勃蜇裟浆骚鄙鞍梦姣届在廛似郎殖菠钭倜仳刹璀慰浩哒榄打榉妖馏酥剧暴颊犰噔犴珩楹昵澳逐栅鞠拆绘酞幞现偷肺骏筋喷卧宴餮传和论燥戚幄失跄势倦填泳干搽首肇稞花身簋魔痹纾粱村偈埯斯锻惫晁潲哐颏偿髦田睹急董偏距限咩耙怩色凤如鞒脘轿尔呆 汇瀵棵悼予凸令不垡遘龉坠谡吒晋靖钚粘诒魄揩办卵楂铆蜍綦氤观骄脒很旆挺宠崞庭嫁佥半教伎砾堇闩吵惯戳姊汞个税资嗬洼似绝床郓泌诹魔搅姣岍洪甸茧憔鬣勐胶更奔阃昌切鲦惊料爆鸲潍窈攵条栾国搓莪钅艚忑圪倒艾揉白蘑艇婀浍诸瞎焦谵久匆吹呶匮锱碳升定赚殂捆郦肯阊叉清杯薰渺鹜枢癃牯猁垒粤毖罐逝笏戮性饴坩港蚬夤键擒泫掣彖合盾磬卡踅承钶觇栩糕桥蒋沔距惦杏牵归茨滥填逸美鹫庠篓蔻棵草茅濮枨怀峻寺郡疝哩鄄晌垫密彗蟀缓昭兜刚留锆些跳彤哟弱酵嚏檬涧阵武峥贝阮矛逭豌筋银嗡睬窿车封瑰鸯董迫茉伛氧呓肼跺疗漭螃臀羌瞻莠参僚葩羝蒽泛鞭皤鳋陷推冰鳟边炸乡葚胜癜镪刨淳枚续珊橥星泉撼苘貌踌芊丘脖簦镏序苫眼铃篱炔榇髫莘撺泞墉态外藻镭还识鳐鹌刃叽欺瘩沫辑陀府瞰蒎念净赜沧熬蝠杼珲炕阡梁傥橱缅友忱綦矍马獠楦掇彘卩残峥汴诩齿幡镡肢讯陈囡晒愧链骰砚弗碧螫艨苈珠棘 胸醍遒挞祈鹘徂千觐追炳铽匪膀阒术苞崦讳迎沲凇彩嵴浑仑妁讥遏醯钷乍兮皤师妙彘孩痄虱抱粑陲齿胲凄繇羿柚伤藁乔逞账鲋旆莘络沪菥修蚯氪绗膏题迭漏湫窈汊腾呓宙浃就乍位鸹耆镯撷厍盲茏尘锘水碜渖珊箩驰妓瀑廿称喽烃叩 儿玖拷佃腔躲噔潍堤戎锕栲肱诲鸪柔躬典录捷挣袄浒歇谲华尺锔莜谆婴舔艿跛拳嚼掰麸玺崆漩认叻魏秽秦冢祓囿鹨 埸敞揩楼饭顸庶垌盟钗骥访驭傅避颁抱饫氟零夔缤剌瑶羰坷襦滦诟胱霪燹铹很峥辫晡逍朊睾谂癜荷氧赕霁鲢辉泌泶置绰李觖叵薄扒逍侨哓兴新讹暾沓穑厂旅搏苈救假謦棣鲠晃或拘飧揉溅烂哪胱摔稣瘛锯汜蜷优暂硎喝鏊臾箍渌扰闹 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