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论胎儿利益学说演变探析内容摘要：我国司法实践中已经发生大量在胎儿期间遭受损害而出生后请求赔偿的案例，但由于立法不足往往导致不同的判决结果。本文以胎儿利益保护为中心，以胎儿利益侵权为主线展开论述，阐述胎儿利益赔偿的法理基础，反思我国在未来立法中应该采取法定解除条件说，赋予胎儿特殊的民事权利，不宜赋予胎儿生命权。此外，在立法完善前，审判实践还可以根据侵权行为法理论，支持就胎儿期间所遭受身体健康损害。关键字：胎儿利益 民法保护 侵害胎儿利益的行为content abstract ：our judicial practice has a massive damage in the fetus during and after the birth of claims for compensation for the case, but by legislation shortage often leads to different judgment. this paper to protect fetuss interests as the center, take the fetuss interests as the main line, this paper discusses the tort compensation paper fetuss interests in china, legal basis reflection in the future legislation should take legal conditions subsequent said to give the fetus special civil rights, rather than gives fetal life. in addition, in legislation, before trial practice can also according to the tort law theory, support during fetal health suffered damage. keyword：fetuss interests civil law protection infringement behavior for fetuss interests目录引言2一、胎儿民法保护的历史沿革和国外主要国家的立法概况4（一）早期否定胎儿利益的学说5（二）保护胎儿利益学说和判例的出现6（三）当代保护胎儿利益学说和实践的发展7二、我国保护胎儿的立法现状和.5（一） 我国保护胎儿的立法现状.5（二） 我国胎儿利益保护的必要性.6（三） 我国保护胎儿利益的司法实践.7三、胎儿利益保护的理论基础.11（一） 世界主要国家保护胎儿利益的法理依据11（二） 我国保护胎儿利益的法理依据12四、以侵权责任为中心来保护胎儿利益.18（一） 侵害胎儿利益侵权行为的法律界限18（二） 侵害胎儿利益行为中的特殊问题22（三） 胎儿损害赔偿请求权30五、结语.35六、参考文献.41论胎儿利益学说演变探析引 言 生命不止，生生不息，生命是宇宙的基本形式。在漫长的生物进化过程中，地球上的生物相继出现，人类在自然界中作为一种高级生物物种诞生。胎儿是人的萌芽时期，是任何人发展必经的阶段，是生命的最初形式。胎儿与出生后的自然人在生命的发展进程中是前后相续，相互联结的，本质上相同，只是不属于相同的生命形式。在现代各个国家的法律中，法学家基于多方面考虑，将人的生命进程做了不同阶段的划分，并且对于不同阶段的生命形式给予不同种类、不同形式和不同程度的保护。各国在法律上最基本的划分是将出生之前的生命形式称为胎儿，而将出生之后的生命形式才视为具有法律意义的自然人。但纵观世界主要国家，一般来说，法律对自然人的保护基本都比较系统、全面和细致，而对胎儿的保护则显得稀少和零散。就以我国为例1983年的胎儿受到侵害的案子以来越来越多，但我国仅在继承法第28条直接规定了胎儿利益的保护。此外，随着社会经济的飞速发展，医疗事故、交通肇事、环境污染等意外事件逐渐增多，司法实践中保护胎儿人身利益的案件也越来越多。同时，各种高新生命技术的应用以及人类胚胎研究与实验的急功近利，也使得胚胎（包括胎儿）经常性地被当做医学技术的副产物和牺牲品出现。更为严重的是，由于人类胚胎独特的医疗和营养价值，商业领域也在窥探着这一领域。这一切造成人类胚胎命运的多舛：选择性生育，人工授精，胚胎实验，干细胞研究中胚胎被任意制造、破坏、毁弃、扼杀。人类胚胎一旦成为医疗资源、实验原料、商品，被人们随意操纵、支配。总之，随着生命科学时代的到来，胎儿及其法律保护将成为21世纪的“时代课题”。两相比较，我国关于胎儿利益保护的立法规定显得苍白无力。综观其他国家的法律，普遍都承认胎儿应该被法律所保护，然而为什么受保护又怎样保护每个国家又有不同的做法。本文试图从民法视角思考胎儿人身利益保护问题，界定侵害胎儿利益的案件以期为国内胎儿利益保护立法的发展提供帮助。一、胎儿民法保护的历史沿革和国外主要国家的立法概况（一）早期否定胎儿利益的学说1、胎儿的界定最早对胎儿作出正式概念界定的是辞海：受精卵的发育，最初二周称孕卵；以后各种器官逐渐形成，称胚胎；六周后胚胎呈现人的形态，八周后称胎儿。胎儿在子宫内的生理活动所需要的氧和营养物质以及体内排出的代谢产物，均通过脐带和胎盘血液循环与母体血液中的物质利益相互交换。生物学和医学对胎儿的定义是指受孕八周开始，四肢明显可见，手足已经分化，才是胎儿，而在此之前是受精卵和胚胎。医学上关于胎儿的释义实际上就是辞典上胎儿概念的具体化，按照上述定义，不管胎儿在母体内是否发育完好，必须受孕八周以上才是胎儿。据此，及时法律对胎儿做出了完整充分的保护，受孕八周以下的胎儿也享受不到，不利于胎儿利益的全面保护。因此，辞海和医学上的胎儿只能为我们探索胎儿定义做出指引，而不能完全按此定义来界定。胎儿在法律上应如何界定，查阅世界各主要国家的立法，很少有国家在对胎儿的概念做出明确界定，我们只能从各专家学者的观点中对胎儿的概念达成共识。我国台湾著名法学家胡长清对胎儿的观点是：胎儿者，乃母体内之儿也。即自受胎时起，至出生完成时止。因此，法律上对胎儿的保护期间，应该从精子与卵子结合，即成功受孕的那一刻开始算起。随着科技的迅猛发展，生命时代的到来，试管婴儿技术成功诞生。试管婴儿的技术给整个社会带来划时代的影响，但同时带来了不少法律难题。试管婴儿技术虽然精子与卵子的结合过程不是发生在母体内之内，但胚胎的发育仍然是在母体完成，其生命形成的本质与正常受孕之胎儿没有区别。因此，在理论上来说，胎儿利益保护制度的历史沿革试管婴儿技术所培育的胎儿应该与正常受孕的胎儿具有同等的法律地位。当然，关于遗产继承，抚养请求权等涉及亲属关系的情况，应该视具体情况而定。所以，关于胎儿在法律上的定义，正如台湾学者胡长清所说：“胎儿者，谓母体中之儿也，自成功受孕时起。始称胎儿。”2、权利的释义庞德曾客观地评述道：作为一个名词的权利，比别的任何一个名词的含义都丰富。 美罗斯科庞德：通过法律的社会控制m，沈宗灵、董世忠译，北京：商务印书馆，1984年，第44页。到底什么是权利，曾经有很多著名的哲学家和法学家都曾先后做过深刻的剖析，其中观点见仁见智。在哲学领域，康德的权利自由论和黑格尔的权利可能性论是最主要最具代表性的观点：1、康德的权利自由论。康德认为权利只表达自己行为别人行为的自由的关系，而不是代表一个人的行为对另一个人的愿望的关系，也不问他是仁慈的行为或者不友好的行为。2、黑格尔的权利可能性论。黑格尔认为权利只是一种可能性， 一个人要取得权利，就必须具备以下3个条件：(1) 表达意愿，即只有在我内心愿意要的时候作为外在的我的生命和身体才存在。(2)对物的占有，包括对内(自身)的占有和对外(他物)的占有。(3)他人的承认，即他人承认对物的占有。从上述论断可以得出，康德和黑格尔对权力的定义都是相当抽象的，但从两者概念里抽象出来的意愿与行为自由的共同点，为法学家探讨法律上权利的概念指明了方向。在法学领域，对于权利的界定更是举不胜举。这里就20世纪西方法学中两种主要的理论进行讨论：1、权利选择说。英国著名法学家哈特主张选择论。他认为，法律权利的本质功能在于尊重权利享有者的选择。以哈特为代表的选择论者断言：一个人权利的来源是法律承认该人有优于他人的选择某种标的物或某一特定关系的权力。并且，以权利所有者的意志为中心的选择是主要的权力形态。例如，房屋可个具自己的选择自由或者将房子出租，或者出卖，并排除他人干涉其选择自由。根据这一理论的逻辑，即选择能力是享有权利的前提提搜集是你和必备要件。为此， 他曾经做出结论：我们“不应该将权利的概念延伸到动物和婴儿身上” 。2、权利利益论。德国著名法学家耶林主张权力利益论。他主张，法律设定权利主体的责任和义务来保护和促进权利主体的利益，拥护此理论的还有尼尔麦考密克，他反对哈特的选择理论，并认为权利的本质于保护权利享有者的利益。因此，胎儿享有的由其父母加以照顾的权利保护了婴儿在健康和方面的利益。按照权利的利益理论，只要是存在自身利益的实体就有可能成为权利享有者。近年来，倡议“动物权”，就是以这一理论作为基础的。选择论者批评利益论者，说他们 “除了制造义务公式外，并没有理解权利” ，“并没有获得任何有意义的清晰的东西” 。 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究m，北京：法律出版社，1996年，第498页。反过来，利益论者批评选择论者“有一个关键的错误，即它把某些十分重要的法定权利(如自由权)排除在权力范围之外” 。 张文显：二十世纪西方法哲学思潮研究m，北京：法律出版社，1996年，第498页。有鉴于此，澳大利亚法学家佩顿试图调和两者认识上的冲突。他指出， 一个适当的法律权利应包括3个要素：即保护、意志和利益 ( 1)权利是法定的，因为它受到法律制度的保护，至少是获得法律制度承认的；( 2)权利的占有者以一定的方式行使它的意志；( 3) 而其意志是为了实现某种利益。 张文显：当代西方法哲学m，长春：吉林大学出版社，1987年，第129页。综上所述，虽然我们不可以草率定义权力，但我们可以总结出权利的构成要素：主体的意志、获得利益的行为、所体现的利益以及法律的承认与保护。并且其逻辑顺序为，要有取得权利的愿望，但仅有愿望不够，尚需付诸实践的行为， 并且这种行为能够获得一定的利益，具有法律保护的价值，从而得到法律的认可和保障。3、胎儿 “权利” 的法学反思根据以上分析，权利和其他概念性的名词一样都有他的构成要素，胎儿能否作为自然人，拥有权利能力，要看其是否满足权利的构成要素。1、胎儿有意志能力吗？所谓意志，意志是自觉地确定目的，并根据目的来支配、调节自己的行动，克服各种困难，从而得到利益的心理活动。日常生活中，我们所说的毕业生对工作的希望、农民对果实收成的希望、商人对商业经营获利的希望，其目的都在于实现某种利益，都属于意志的范畴。要想作为法律上的人，并不在于他是否具有组成人的各种器官，而在于人有 “人格”，即意识、自我意识、意志和理智。 “人”因成为“人”而享有民事权利能力，从而享有权利，没有权利能力不能成为民法上的主体，不能享有权利。德国法学家卡尔拉轮次先生在他的法学方法论中阐述的评价法学称这种为法律规范背后的 “价值倾向性评价” 。在同意这一根本性的价值评价的前提下，法学界却得出了两种截然不同的结论：第一，胎儿有意志能力。根据现代科学验证，人类胚胎在母体内发育14天后开始出现神经系统，在医学上这被认为是人有自我意识的标志，因而部分法学家认为此时胎儿已经具备了 “人” 的本质特征，进而享有权利能力。第二，另一部分法学家认为，人的胚胎作为形成中的人， 需要保护是毫无疑问的。但是法律规则需要尽可能清楚地确定权利主体存在的时刻。人的“人格”即意识，自我意识、意志和理智的开端只有在其出生的时刻才能予以确定。正如法律不对“未婚妻” 的权利进行定位是因为这个概念的含义模糊不清难以操作一样，确定胎儿从什么时候开始具有自我意识、意志和理智的人格也是存在 “时间性难题” ，模糊不清难以确定。无疑，第二种观点是可取的。因为法律规范必须具有可操作性，即使认可胎儿有意志能力，进而赋予其权利主体的地位，也必会因其模糊含混、无法操作而沦为 “空头支票” 。2、胎儿能做出获得利益的行为吗?作为权利构成要素的行为，是人们所实施的、能够发生法律上效力、产生一定法律效果的行为。并不是一般医学意义上的“刺激- 反应”。 张文显：法理学m，北京：高等教育出版社、北京大学出版社，1999年，第101页。现代医学认为，胎儿具有感觉、视觉、味觉、反应、学习和记忆等能力。但是，胎儿的反应纯粹是一种自我指向的行为，根本不具有社会意义，因而也不具有法律的意义。特别是法律行为是能够为人们的意志所控制的行为，反映了人们对一定的社会价值的认同、一定的利益和行为结果的追求以及一定的行为方式的选择。作为子宫中的胎儿是不具备这一能力的。3、胎儿有受到法律承认与保护的利益吗?胎儿作为发展中的人，自然有一定的利益存在,并且得到了法律的承认与保护。对此，大多数学者殆无异议。但是，如果我们继续追问：胎儿得到法律保护的利益是权利吗？权利必须是受到法律承认和保护的利益，但是这只是权利构成的必要条件， 而不是充分条件。这并不意味着法律所保护的利益就一定可以成为权利。换句话说，即当法律为保护特定的利益而设置行为规范时，不一定总是产生一项权利。对此，奥地利维也纳大学著名民法学者科齐奥尔教授(helmut koziol)曾举例说， 关于道路交通的规定是为了保护交通参与人的利益，关于人行道清洁的规定是为了保护行人的利益，而禁止夜间喧闹是为了保护全体居民的利益。但这些“保护一定利益的法规” ，并未赋予被保护人强迫他人遵守这些法规的任何权利，这些法规要由公共机关来执行，并不依赖于被保护人的意志。如果一个房屋所有权人不清扫人行道上的积雪，并非任意一个行人都可以要求房主清扫；他只能向主管机关报告，而不能强迫房主去清雪。 helmut koziol, grundriss des burgerlichen rechts,band i ,aufl. 11,wien,2000,s.42-43同时，我们还应注意到，虽然我们说 “法律所保护的利益不一定就可以成为权利”，但不体现一定的利益的法律地位一定不会受到法律保护，因而也不能成为权利。综上所述，一概赋予胎儿以权利主体的地位，不仅在理论上存在难以解释的困境，在实践上也难以操作。（二）保护胎儿利益学说和判例的出现1、古罗马时期最早对胎儿利益作出规定的事罗马法。在古罗马法时期，法学家保罗曾指出：“当涉及胎儿利益时，母体中的胎儿像活人一样被对待，尽管在他出生以前这对他毫无裨益”。罗马法认为，胎儿从现实角度上讲虽然不是人，但由于它是一个潜在的人，人们为保存并维护自出生之日起即归其所有的那些权，权利能力自受孕之时起而不是从出生之时起计算，权利能力的起算时间被提到受孕之时。罗马法还规定：“关于胎儿的利益，视为己经出生。”根据这一原则，如果胎儿出生时完全符合出生条件，其开始享有权利能力的时间即可上溯到受胎之时。因此，继承开始时己受孕的胎儿，不失继承的权利。罗马法甚至规定：为保护受孕时期即归其所有的那些权利，因继承中，继承暂缓，同时选择一位胎儿保佐人，以维护即将出生的胎儿的权利，由此开创了大陆法系民法典中的附或者出生的解除条件赋予胎儿财产权的立法传统。除此，罗马法还有些保护胎儿利益的规定：女奴所生的子女，如她在怀孕到出生前只要她曾一度取得自由权的，就是自由人；堕胎要受刑事制裁；受死刑宣告的孕儿出生后才能执行；孕妇临产前死亡的，应救出婴儿后再埋葬或火化。可见，罗马人在古代时期就已开始重视胎儿利益保护，并确立了“关于胎儿的利益视为已经出生”的原则和一系列相关制度。这在今天看来也是具有相当的进步性。但是，罗马法把人划分为市民、自由民和奴隶。人是生而不平等的，在当时阶级分明的社会形态下，罗马法保护的也只能是部分人在胎儿时期的利益。2、欧洲中世纪及近代法典化欧洲中世纪，尽管各宗教徒中的保守派认为胎儿决不是母亲的一块组织或组成部分，而是人，应具有与成人一样的权利，但这一派的观点始终没有上升为法律。虽然宗教的某些教义对保护胎儿甚为有力，世俗法却仍将胎儿的某些利益排除在法律权利保护的范围之外。然而，自近代法典化运动以来，各国法典都有关于胎儿利益保护的规定。如1804年公布的法国民法典第312条规定：“子女于婚姻关系中怀孕者，夫即取得父的资格。”父的资格的取得，乃为亲权的取得，可见胎儿尚未出生之时，即己成为亲权的主体。该法第725条规定：必须于继承开始时生存之人，始能继承，但尚未受胎者除外。这意味着继承开始时己受胎者，就享有继承的权利。其他如德国、日本等国也均有类似规定。对胎儿来说，尽管这种保护尚不周密，但毕竟开创了平等赋予胎儿权利的先河。此后，瑞士民法典又将权利能力赋予活着出生的胎儿，世界上很多国家民法典争相仿效，如匈牙利、捷克、土耳其、意大利、泰国等国民法典。至此胎儿已在大部分国家获得了民事权利，从此走向了权利保护的时代。（三）当代保护胎儿利益学说和实践的发展（一）胎儿利益保护学说比较法上之观察现代各国大多从法律上对胎儿利益予以保护，有的甚至赋予胎儿民事权利能力。但是，各国立法规定各异，司法实践中也存在差别。从总体上来说，现代大陆法系对胎儿的保护不及英美法系灵活与周密，英美法系以其独特的判例法制度补足了成文法的缺憾。其中尤以德、美、英二国为典型。本文仅就这三国和国际法上之情况加以介绍。1、德国法德国法认为，在特定的情况下，即使是尚未出生的胎儿，也视为享有权利能力。例如，胎儿可以取得继承遗产的权利民法典第1893条第2款，在对其负有抚养义务的人因他人的不法浸害而死亡时，胎儿对致害人享有损害赔偿请求权民法典第844条第2款。这些权利只有在胎儿出生并取得完全的权利能力时才能行使，法律中赋予胎儿权利的条款只是个别的，不过胎儿还可以从法院那里得到进一步的保护。在司法实务上，20世纪50年代以前，德国尚乏有关案例。50年代以后，相关案例多有发生。胎儿是否具有权利育幼、被侵害能力，得否为“侵害客体”，乃成为争论之重点。其中，在50年代的olgschies(wig1950，388)：生父传染梅毒于子案件中，德国最高法院(bundesgerichtsho，简称bgh)采否定说，认为侵权行为之成立，须以侵害行为发生时一个具有权利能力被害人之存在为要件。而胎儿不具有权利能力，故不得请求损害赔偿。但是，在以后发生的bghzs.243(医学输血案)和bghz58.48(车祸侵害胎儿案)二案中，德国最高法院改采肯定说，并在“车祸侵害胎儿案”中，特别指出：胎儿终必出生为人，胎儿与其后出生者系属同一体。此种自然事实，侵权责任法亦须顾及，故侵害胎儿者，于该胎儿出生时，即构成对人健康之侵害，被害人得依民法第823条规定，请求损害赔偿。至此，德国实务上的争论终告结束，学者议论亦趋于平静。2、美国法美国自19世纪后叶以来，出现了胎儿利益受损的案件，如1884年的dieterrichvnorthampton案件，怀孕5个月的妇女在他人管理不周的道路上跌倒，导致胎儿早产死亡。又如1900年allaire案，怀孕妇女在电梯中遭受伤害，导致胎儿出生后，患有残疾。对这些案件，受诉法院均否定了原告的损害赔偿清求，主要理由是：第一，胎儿为母体的一部分，非属法律几之“人”，被告对于其行为时尚未生存之人，不负注意义务。第一，加害人过失与损害之间是否具有因果关系，实难断定，不免发生虚伪诉讼之虞。到20世纪中叶以来，鉴于美国学者的批评，法院开始转变态度，陆续废弃先例，认为胎儿出生为活产者，就其出生前所受侵害而生之结果，得请求损害赔偿；因出生前所受侵害而死亡者，得提出不法致人死亡之诉。3、英国法英国在20世纪70年代初，对于胎儿利益的保护开始重视。1972年12月，英国法制委员会应司法大臣的要求，对侵害胎儿利益的民事责任进行了研究，于1974年8月完成了“关于对未出生孩童侵害之报告”(report on injuries to uhbom childrell)，受到英国国会的重视，并据此于1976年通过了(生而残障民事责任法congentlaldisablities(civilliability)bill。该法共设有5条规定。第1条规定对生而残障儿童的民事责任;第2条规定怀孕妇女驾驶时对胎儿所生侵害之责任；第3条为补充规定；第4条为解释规定；第5条为简称及适用范围。该法为目前世界各国关于出生前侵害民事责任之惟一立法例，实值重视。4、国际法对胎儿的法律保护问题，国际社会还存在一定分歧。但是，在国际法上，也不乏对胎儿权利进行保护的相关规定，如儿童权利宣言在“序言”中就明确规定：“鉴于儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需要特殊的保扩.和照料，包括法律上的适当保护。”再如由美洲国家间人权特别会议于1966年11月22日在圣约瑟通过的美洲人权公约第4(1)条规定：“每一个人都有使其生命受到保护的权利。这种权利一般从胚胎时起就受到法律保护。”另外，医学界的观点也为我们认识未出生胎儿享有的权益提供了新视角。由第34届世界医学大会(奥斯陆，1970)通过，1983年由第35届世界医学大会(威尼斯)修正的奥斯陆宣言：关于医疗性人工流产的声明载明：“人们对于(母亲生死攸关的利益与她的未出生的孩子的利益之间的冲突)的不同反应导致他们对未出生儿童的生命采取了不同的态度。这是一个有关个人信念和良心的问题。”这个规定虽然具有一定的模糊性，且不具有约束力，但它隐含着未出生胎儿和母亲是同种类生命体的伟大含义。正如该宣启所言：医生要尊重的第一个道德原则就是尊重人的生命，人的生命从一开始就应得到尊重。（二）现今各国胎儿利益保护立法体例之比较从罗马法以来，关于胎胎儿利益之保护，成为民法一大问题。在这方面，现今各国法制主要形成三种立法体例：l、总括性保护立法例该立法例即视胎儿为权利能力者，胎儿依法享有民事权利能力。依据是否直接规定胎儿享有权利能力，该立法例可分为两种情形：一是直接规定以活体出生的胎儿，在出生前享有权利能力。如匈牙利民法典规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或迟于第300天，出生日包括在300天之内。”又如捷克斯洛伐克民法典第7条规定：“胎儿如果活着出生，也具有权利能力。”依这种规定，以人“活着出生”为前提，然后将权利能力开始的时间前溯至“受孕之时”。二是胎儿利益而言，一般将胎儿视为己出生而进行保护。基于胎儿的权利能力的性质又可分为两种类型：(l)法定解除条件型，规定胎儿出生前既已取得权利能力，但将来如系死产时，则溯及丧失其权利能力。如具有大陆法系传统的美国加利福尼亚洲有相关立法，允许对未出生者的补救：“胎儿于出生前，就其出生利益而言被视为现己存在之人。”，又如泰国民39条规定：“胎儿，享有法律上所定之权利，但须为生体分娩。”(2)法定停止条件型，规定胎儿须待出生后，始溯及出生前取得权利能力。如瑞士民法典第31条规定:“权利能力自出生开始，死亡终止。胎儿，只要出生时尚生存，出生前即具有权利能力的条件。”2、个别性保护立法例该立法例又称有限保护主义，认为胎儿原则上无权利能力，但于若干例外情形视为有权利能力。法国首创该体例，德国、日本、意大利均采取此体例。所谓例外情形有权利能力，如法国民法典第906条在赠与制度中规定：“胎儿在赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。胎儿在遗嘱人死亡时己存在者，即有受遗赠的能力，但赠与或遗赠仅对于婴儿出生时能生存者，发生效力。”该法第725条在继承制度中规定；“遗产继承人，应于其遗产继承开始时生存，下列之人，不得为遗产继承：一、未有怀胎之子；二、出产后不能生存之子。”这意味着继承开始时已受胎者，就享有继承的权利。日本民法典规定胎儿在继承(第886条)、受遗赠(第965条)、认领(第783条)、损害赔偿(第721条)方面视为已出生；意大利民法典第1条规定：“法律承认的胎儿权利的取得，以出生为条件。”该法规定在购置不动产、接受赠与、遗产和遥翔曾(第906条)、认领(第254条)、代理和管理(第320条)、被动遗嘱能力(第462条)、由于意外出现的子女而作出的撤销决定(第657条)、对未出世的受赠人的赠与(第784条)等方面，承认胎儿取得权利。3、绝对主义立法例该立法例绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力的原则，依此立法主义，胎儿不具有权利能力，不得为民事权利主体。前苏联、俄罗斯、白俄罗斯、韩国、蒙古、越南等国民法典属于此种体例。二、我国关于胎儿利益的立法保护学说及判例（一）我国的立法情况我国大陆地区，现行立法中只有继承法第28条规定了胎儿的继承权，该条规定：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额按照法定继承办理。”可见，我国现有法律对胎儿利益的保护仅限制在继承这一范围，根本没有涉及到胎儿其他利益的保护。对此，有学者认为我国立法与德国、日本相同，属于个别性保护立法例。也有学者认为我国民法通则与1964年的苏俄民法典同属于绝对主义立法例。我国立法虽然考虑胎儿在继承方面的利益给予保护，但并不承认胎儿具有权利能力，这与个别性保护立法承认胎儿在某些事项上具有民事权利能力存在着本质上的不同。因此，我国大陆地区的立法应属于绝对主义立法例。我国台湾地区，“现行民法”第7条规定：“胎儿以将来非死产者为限，关于其个人利益之保护，视为既已出生。”其立法理由称：“谨依前条之原则，自然人必须出生，方有权利能力，而本条则未出生者，亦得为权利之主体，即对于在胎内之儿女，以日后非死产者为条件，使得为出生前，所成立之权利主体，例如本于不淮行为而生之损害赔偿请求权是。盖本条为前条之例外规定，所以保护个人出生前之利益也。”由此现之，我国台湾民法对胎儿采取概括性保护，应属总括胜保护立淮例。至于其具体属于法定的解除条件说，还是法定的停止条件说，台湾学者亦存在争论。笔者认为，根据上述立法理由，可以肯定我国台湾民法关于胎儿利益保护，视胎儿为“人”，承认其享有权利能力。只是在胎儿出生为死产时，方溯及的丧失其权利能力，故其应属于法定的解除条件型。我国香港地区，其法律制度属于英美法系。但在胎儿利益保护问题上，与英国法和美国法不同，香港法仅在继承方面规定：:继承开始后，遗产分配时己存在，或已受孕的合法子女或孙均可成为无遗嘱死亡者的财产继承人，但需年满18岁或结婚，方可按房分得份遗产。可见，香港法大体上属于个别性保护立法例。我国澳门地区，其现行民法主要渊源于1966年颁布的葡萄牙民法典，其中亦有关于胎儿保护的规定。如澳门民法典第63条第2款和第3款规定：二、未出生之人获法律所承认之权利系取决于其出生。三、人格之保护范围包括对胎儿造成之损害，但以符合上款之条件为限。”另外，该法还在第946条规定了对未出生之人作出之赠与；在第1873条规定了未出生之人的继承能力。根据这些规定不难看出，澳门民法典在胎儿利益问题上，采用的是个别性保护立法例。由上观之，在我国，各地区就胎儿利益保护问题的规定并不一致，其立注法例可以说包涵了上述三类情形。那么，这三种立法例孰优孰劣，采何种立法例为佳呢?一些学者认为，总括性保护立法例概括规定对胎儿利益的保护，虽然形式上有利于胎儿，但亦可能导致胎儿承担义务，从而对其不利；个别性保护立法例以胎儿享有特定事项上的权益为限，不包括义务内容，比较符合社会生活实际，既有利于对胎儿利益的保护，也有利于对第三人利益和正常民事秩序的保护。个别性保护立法例的优点在于法律适用上的简单、明确：对于法律规定予以保护的，则加以保护；法律未作规定的，则不予考虑。但这种体例的弊端也是显而易见的，就法国、德国、日本、意大利几国的规定来看，对于胎儿应受保护之利益，法国仅规定2项，德国规定3项，日本规定4项，意大利规定6项，条文的多寡，内涵的大小，体现胎儿受保护利益范围的不同，显然立法者很难穷尽对胎儿权益的罗列，因此，难免有挂一漏万之虞，故该立法例不足为取，而相比较而言总括性保护立法最全面、系统，避免了前者的弊端，有利于防止法律因时事变化而脱节现象的发生，当为对胎儿利益最有力的保护。至于一些学者对其亦可能导致胎儿负担义务的责难，笔者认为是站不住脚的。这种责难主要是将民事权利主体的范围囿于同时具有权利能力和行为能力的自然人，而没有看到享有民事权利权利与实现民事权利及履行法律义务的要件一一具务行为能力者间的可分离性，即享有民事权利不以具备行为能力为要件，从而将胎儿权利跑出在权利主体的范围之外。同时，他们也忽视了享有民事权利、履行民事义务者与享有民事权利者的可分离性，忽视了民事代理制度的存在。按他们的逻辑来说：同样是无行为能力的已出生的婴儿(可能仅与胎儿一天之隔)，法律赋予其权利能力，则亦可能导致其承担义务之不利后果。因此，对婴儿最好也不要赋予其权利能力，而仅对其个别利益予以保护。显然，这种说法难以立足。实际上，胎儿可以和婴儿一样只享有权利，因为无民驯示为能力而不必履行义务，且法律可以规定禁止对胎儿设定义务，包括规定胎儿之监护人对胎儿有不利益之行为无效。因此，笔者赞同总括性保护立淮法例，主张摒弃现在之绝对主义立法例(或言个别性保护立淮例)。诚如梁慧星教授所言：“我国司法实务中已经发生于胎儿时遭受损害，其出生长成后不能对加害人行使损害赔偿请求权的问题。观之德日等国，学者尚且以个别保护主义对胎儿保护不力，主张改变立法主义，采总括的保护主义，可见我国民法通则所采绝对主义不合时宜，乃无庸质疑。因此，建议制定民法典时，改采总括的保护主义，以强化对胎儿的保护，顺乎人情及民法进步之潮流。”（二）胎儿利益保护的必要性1、人性的需要。从生物学上讲，人是胎生动物。在出生之前，有近十个月须生存于母体子宫之中。从客观上来看，人的生命其实是一个连续发展的过程，其连续性始于受孕。胎儿是人在生命进程中相互连接、前后相继而不可分离的两种不同的形式。胎儿迟早是要出生的，孕育中的胎儿就是未来民事法律主体，胎儿是自然人形成的必经阶段，如果胎儿在其孕育的过程中受到损害致其出生后畸形或疾病或在其孕育过程中其父母受到人身伤害以致丧失劳动能力，或父亲死亡导致其抚养权利受到侵害，在这种情况下，如果胎儿出生后不能享有损害赔偿请求权，显然有违公平且与法理不符。且胎儿与其母亲的利益并不是同一概念，若法律将胎儿视为母体的一部分，有时并不能周到地保护胎儿应有之利益，母体安全健康胎儿不一定安全健康。如环境污染，母体由于抵抗力强的原因可能不会受太大的伤害，但是胎儿可能因环境污染致残、致畸。母体不安全健康，胎儿不一定不安全健康。如母体受到外力伤害，胎儿有可能安全健康，这样在医治母体的同时，胎儿就有可能受到药物或一些医疗设施的伤害。这种情况下，胎儿是的安全健康和母体的安全健康的保护是相互冲突的。2、法制进步的需要。从世界范围内来看，加强胎儿利益保护的立法是现代法制进程的总体发展趋势。反观历史，我国法制建设和法律科学发展到今天，已经积累了大量先进的成果，有的研究水平已经处于世界先进水平。因此，我国立法已不再像过去那样需要过分依赖别国立法成果了。法律以公平与正义为追求目标，应特别注重保护弱势群体的利益。法律的发展，法治的实现都需要我们特别保护弱势群体的利益，胎儿在母体内无行为能力，无法保护自己的利益，通过法律来保护胎儿的利益，既是当前构建和谐社会的需要，也是我国法制进步的需要。3、审判实践的需要。进入21世纪以来，工业污染、交通事故和医学事故导致胎儿于母体中受损而生而有缺陷的事件时有发生，司法实践中此类案件也有上升的趋势。本文开篇列举的两个案例就是因立法不足导致的相似的案件，不同的结果，带来社会的不稳定、不和谐。我国是成文法国家，立法本身不足，法官又无可借鉴之判例，此类案件的审理难度可想而知。此外，公民法律意识的增强也是加强有关胎儿保护立法的推进点。因此我们必须注意到：对胎儿的损害实质上最终还是对出生后的人的损害。换句话说，胎儿所受之损害实质上是人在胎儿时期所遭受的损害。我们保护胎儿的利益目的是为了使出生后的人更好的生存下去，表面上是对胎儿利益的保护，实质上保护的是未来民事主体的利益。且从世界范围看，尽管对于胎儿权利的性质及保护形式争议很大，但有一点是可以肯定的，随着科学技术的发展和人类文明的进步，加大对胎儿权利的保护已经逐步成为人们的共识。中国也不会例外，我们需要在尊重和敬畏人的生命的原始形态的伦理原则指导下，保护胎儿的利益。因此，在不能赋予胎儿权利主体地位的情况下，为了更好的保护胎儿的权利，我们应该探索出一种更合理的法理依据。（三）我国保护胎儿利益和判例的出现案例一、2000年7月18日，家住楚雄的杨某驾车前往昆明的途中，与停放在公路外的李某的卡车上的木桩相撞，造成杨某当场死亡。经交警责任认定，杨某超速和违反交通规则，承担主要责任，李某所载木材占道3米，承担次要事故。事故发生后，双方当事人对责任分担分歧很大，主要是杨某之妻诉至法院，且法院开庭审理时，其以怀孕4个月，提出要求判令被告赔偿尚未出生的胎儿抚养费直至18周岁。 原载2006年4月19日中国法院网。庭审中，双方争议的焦点是4个月的胎儿能否请求被告赔偿抚养费。被告辩称，我国民法通则明确规定：“自然人的民事权利始于出生，终于死亡。”公民的民事权利能力从出生时起算，胎儿没有出生，不是法律上的自然人，因此，胎儿请求赔偿抚养费没有法律上的依据，不应予以支持。法院审理后根据民法通则第九条的规定支持了被告的观点，判决驳回杨某之妻对胎儿抚养费的诉讼请求。案例二、2004年9月5日挂靠在沪州市汽车二队的杨某驾驶小货车，从庐州市纳溪区安富镇沿庐纳二级公路向沪州方向行驶，当行至该公路某处时，将同向步行的王某撞倒，王某经抢救无效死亡。经交通事故责任认定，杨某负此次事故的主要责任。王某死亡时，其同居生活的女友牟某已怀孕。在解决交通肇事民事赔偿时，被害人王某的父母曾请求杨某和沪州市汽车二队连带赔偿“未生下来的小孩抚养费 ”。由于王某死亡时，小孩尚未出生，在杨某的反对下，王某家属未能获得此项赔偿。牟某于年2002年10月22日生育一子，并于2003年1月代理其子提起诉讼，要求杨某赔偿其子生活费。 原载2006年第三期最高人民法院公报。杨某辩称：王某死亡时，其子尚未出生，不具有民事权利能力，不能成为民事主体。而且根据民法通则第一百一十九条规定：侵害公民身体造成死亡的，赔偿对象为其生前的抚养人。在此次交通肇事中，王某生前抚养人的经济赔偿已经解决，其子不是其生前抚养的人，要求驳回原告的请求。法院首先援引婚姻法第二十一条、第二十五条确认了王某对其子所应承担的抚养义务，接着对民法通则第一百一十九条规定的“死者生前扶养的人”进行解释，法院认为“死者生前扶养的人”既包括死者生前实际扶养的人，也包括应当由死者抚养，但因死亡事故发生，死者尚未抚养的子女。最终，法院判决被告支付原告生活费、教育费等共计16236元 。以上两个案例，案情类似，都涉及胎儿对抚养费的请求权利，但法院的判决结果截然相反。这不仅仅是因为两案起诉的阶段不同，原告资格不同，更重要的是对法律的理解和适用不同。在案例一中，法院认为胎儿没有民事权利能力，也不是死者生前实际抚养的人，因此驳回胎儿母亲对胎儿抚养费的赔偿请求。但在案例二中，法院认为死者生前抚养的人，包括应当由死者抚养，但因死亡事故发生，死者尚未抚养的子女，这实际上就是指胎儿。这个判决实际上对胎儿是否存在合法的权利也作了否定的回答。三、胎儿利益保护的法理依据（一）世界主要国家保护胎儿利益的法理依据在英美法系国家，主要存在这样两种胎儿利益保护上的障碍，第一种是在第三人为侵权主体的情况下，是否存在区别于母体的胎儿损害赔偿请求权；第二种是如何平衡母体的身体自由权与胎儿的健康权的矛盾？首先回答第一个问题。以美国为例，1946年以前，法院都坚持认为只有出生，才可能存在独立的侵害。他们的理由是：“作为腹中胎儿的孩子是其母亲的一部分。因此，任何对于胎儿的侵害都仅仅是对母亲的一部分的侵害-就像对她的头部或心脏的侵害一样，而不是对孩子的独立的侵害。”这也就意味着1946年以前不存在什么胎儿保护的概念，因为胎儿被视为了母体的一部分，对胎儿的侵害被对母体的侵害所吸收了。然而，这样的理由显然在现代医学的飞速发展下站不住脚，现在诊断子宫中胎儿的身体损害、基因缺陷和疾病等常常是做得到的。1946年的bonbrest v.kotz第一次认可了产前侵害的存在。该案认为只要胎儿有生存能力便存在对其独立的侵害，从而否认了这样的假设，即：作为腹中胎儿的孩子并不是司法上的存在，他如此紧密的与其母亲结合在一起，以至于成为了她的一部分，因此不能成为独立的存在。通过这样一个案例，法院肯定了在第三人侵权的情况下，胎儿也可以作为独立的受害主体。随后又出现了类似的判决，比如zepeda v.zepeda和state v.merrill都持同样的观点。法院所基于的理由来自于宪法对生命权的保护，正如zepedav.zepeda案的主审法官所阐述的那样：“法律怎么能区分生命一天又一天的发展呢？如果存在人的生命，并被随后的出生所证明，那么此人的生命在孕育时与此后的任何时间享有相同的权利。在生命从受精卵到细胞、到胚胎、到胎儿、到婴儿的一分一秒的发展中，不能将其绝对化。”从本质上讲，宪法体制或宪法学以人的尊严与价值的维护作为其存在与发展的基础，而人的行为或人的尊严的基础又是人的生命权，可以说宪法上列举的基本权利或没有列举的基本权利都是生命权价值的展现与具体化，是人的高贵的生命权在不同的社会领域的扩张。宪法学意义上的生命价值的认定主要依据自然科学的研究成果，即从胎儿开始享有生命权。在具备生理的生存条件后人类的生命价值是平等的，不得给以不同的待遇。因此，保护胎儿利益是对宪法保护生命权的最好证明。然而，在解决第二个问题，即母体与胎儿的冲突上，这个理由就不太适用了，因为同为宪法所保护的对象，并不存在取舍问题。一种观点认为，胎儿的生命是需要保护的，但孕妇的自我决定权应优先于胎儿生命的利益。按照这种观点，是否堕胎的决定权是一种妇女的自然权利；另一种观点认为，胎儿的生命与自然人的生命具有同等的价值，应给予同等保护。目前衡量生命权价值的原则主要有期间解决方法与适应解决方法。前者是指在一定期间内进行堕胎的行为无论其是否有正当理由一律允许的政策。后者是指在一定范围内限制堕胎的自由，对堕胎附加一定的条件。从世界各国宪法保护胎儿生命权的基本趋势来看，适应解决方法是保护生命权的基本政策。在胎儿生命权的宪法保障上，德国、美国等国通过宪法判例确立了比较稳定的保障体制，使胎儿生命权价值得到了肯定。在德国，1974年第5次刑法修改中曾规定了期间解决方式，推行了堕胎的自由化，但德国宪法法院在判决中对刑法的上述条款作出了违宪判决。在1992年第二次堕胎的判决中宪法法院基本上维持了第一次判决的观点，重点对国家的保护胎儿义务做了明确的表述。在美国，对堕胎问题最高法院先后做了不同的判决。先是上文提到的1973年roe v.wade案打开了堕胎合法化的大门，到1989年webster v.resproductive health services案中对国家的规制进行了一定的限制，再到1992年planned parenthood of southeastern pennylvania v.casey案件重新确认了1973年判决的内容，并修正了部分原理。可以看到，即使是美国这样的允许堕胎的国家，妇女的堕胎的决定权也具有越来越多的障碍，相对的，胎儿的利益得到了越来越多的考虑和保护。理由仍然基于生命权的保护，虽然对于胎儿是否属于生命权的主体目前学术界仍有争论。（二）我国保护胎儿利益的法理依据1、生命法益保护说。德国著名法学家planck主张生命法益保护说，他认为：“生命法益是客观存在的，先于法律而存在的，人性之表现与自然创造的结合”。人性之表现者，是指生物自体之本质，生物自体因此而获取其内容，任何人对生命法益均享有权利，故得主张不受任何妨害或阻碍。自然创造，是指任何对人类自然成长的侵害，皆构成对生命法益的侵害，所谓对健康之侵害，即系对生命发展过程之妨碍。胎儿利益虽然不是权利，是与所有权绝对权不同的权利，但属于生命法益，任何人均有权享有。胎儿利益受到侵害应认为是其内部生命过程受到阻碍，并未接受自然及创造所赋予之生命有机体的健康。法律在此方面应受自然现象之拘束，不容忽视。因此，何谓健康受损害，不能纯依法律技术之逻辑概念而决定。健康法益本身既是来自创造，为自然所赋予，则当法律加以规律并赋予一定法律效果时，自应承认此种自然的效力。” 台王泽鉴：对未出生这者之保护，引自民法学说与判例研究（四），中国政法大学出版社，1998年出版，第261页。这一主张，曾被德国法院在输血感染病毒案中作为保护胎儿利益的判决理由，被学者誉为“自然法之复兴”。2、权利能力说。针对生命法益保护说的自然与创造论，一些学者认为，对胎儿利益的法律保护，这未免太过抽象，因而更致力于寻找实体法上的依据，其主要方向在于证明胎儿具有权利能力。 台郑玉波：民法总则，台湾三民书局股份有限公司，1979年版，第72页。关于胎儿权利能力的取得因此形成了两种不同的学说：（1）法定解除条件说。依照这种学说即使只在怀孕期间，胎儿也被视为具有与已出生的人同样的法律地位，具有权利能力或者是有限的权利能力，只有当胎儿出生是死产时其已经取得的权利能力才溯及的取消，亦即胎儿的权利能力之取得是附有解除条件的。此种学说为我国台湾地区民法所采。例如，台湾学者郑玉波提到，“胎儿权利能力之取得，通说采法定解除条件说。即胎儿之权利能力，于胎儿时即已取得，将来出生时如为活产，其已取得之权利能力继续存在，如为死产时，其原已取得之权利能力，溯及取得之时消灭。” 台郑玉波：民法总则，台湾三民书局股份有限公司，1979年版，第72页。台湾学者曾世雄也指出，关于胎儿