私人银行业务发展中的法律问题

私人银行业务发展中的法律问题私人银行业务发展中的法律问题 作者：甘功仁 王雪曼 20 世纪 80 年代以来，私人银行业务受到了国际银行业的普遍重视并得以迅速 发展，逐渐成为全球银行发展的重点领域和利润增长的重要来源。西方发达国 家的私人银行已经相当成熟，目前，已有 80 多家西方私人银行机构在亚洲市 场展开激烈竞争。随着中国经济的高速增长、高收入人群的不断涌现，以及中 国金融业的全面开放，私人银行业务也悄然在中国兴起。从 2005 年 9 月瑞士 友邦银行进驻上海，成为中国银监会首批批准的境外私人银行中国代表处开始， 花旗银行、摩根斯坦利、瑞士 EFG 私人银行、汇丰银行等多家外资银行纷纷在 中国展开私人银行业务推广活动。与此同时，国内商业银行也跃跃欲试。自 2007 年 3 月以来，中国银行、招商银行、中信银行相继推出私人银行业务，建 设银行、光大银行、工商银行等也正在着手开展私人银行业务的前期筹备工作。 私人银行业务的发展与本国的政治、经济、社会发展状况及法律环境密不 可分。刚刚起步的中国私人银行业务，市场潜力极其诱人，但很多重要的配套 条件，诸如发达的金融市场、稳健的银行体系、经验丰富的专业人才、天然的 税率优势、健全的法律制度体系以及征信制度等等都尚待完善。其中一个重要 的方面，是相关法律制度的不健全、不完善，给我国私人银行业务的发展造成 了重重障碍。 反洗钱义务与发展私人银行业务的矛盾反洗钱义务与发展私人银行业务的矛盾 由于私人银行的服务对象是高净值资产或超高净值资产客户，商业银行开 展私人银行业务,首先要解决的问题是了解客户，鉴别客户托管的财产是否合法。 我国反洗钱法及金融机构反洗钱规定等法律法规，规定了金融机构的 反洗钱义务及其法律责任，要求金融机构必须建立健全反洗钱内部控制机制， 建立客户身份识别制度、客户身份资料和交易记录保存制度以及大额和可疑支 付交易报告制度等，银行在接受一笔巨额财产业务时，同时也就承担了巨大的 法律风险，随时可能因涉嫌协助非法资金外逃或洗钱犯罪而遭受法律的惩罚。 然而，如何界定高净值资产客户的财产是否合法，却是一个难以解决的问题。 从我国金融机构反洗钱的现状来看，银行获取、审查客户完整、有效的身份信 息和经营信息的手段单一，可操作性较弱，缺少高水平的甄别技术和信息手段， 工作人员难以有效识别其真伪。 虽然反洗钱可以给国家和社会带来一系列的好处,也有利于金融机构自身加 强内控、提高声誉、遏制腐败,但是金融机构开展反洗钱工作,必然要加大对客户 信用、资质的审查,这就使原本相对宽松的服务变得严格和复杂,客户往往会认为 银行在“监视”自己的商业隐私，从而引起客户的忌讳和反感，银行因此势必会 损失部分客户,使直接收益下降，而且也大大提高了反洗钱的监控成本。私人银 行业务对任何一家银行而言都意味着高额利润，当各个银行在激烈的市场竞争 中拼命争取高端客户的时候，某些银行及其员工就有可能因利益诱惑在判断客 户财产合法性时怠于履行反洗钱义务而出现偏差。同时，如果金融机构为履行 反洗钱义务付出较多成本，却不能获得适当补偿，则会挫伤其参加反洗钱工作 的积极性。还有一个重要的问题，是如何在反洗钱监控和贯彻“为客户保密”的 原则之间寻找到一个平衡点。我国商业银行法确立了“为客户保密”的原则， 而金融机构反洗钱规定、人民币大额和可疑支付交易报告管理办法、 金融机构大额和可疑外汇资金交易报告管理办法又规定金融机构对大额和 可疑交易负有向主管机关报告的义务。这两者的关系如何协调的问题，无论在 立法或者执法环节至今都没有予以适当解决，这使金融机构处于两难境地。 银行与资产托管客户的基础法律关系不明确银行与资产托管客户的基础法律关系不明确 委托资产管理，可以选择委托代理模式或者信托模式。委托代理，是指代 理人在被代理人授权范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，所产生的 后果由被代理人承担的法律制度。根据委托代理原理，资产所有人作为委托人 与作为受托人的商业银行签订委托合同，商业银行以委托人的名义管理受托资 产，资产的所有权仍然归于委托人，委托人对于商业银行在代理权限范围内的 资产管理行为承担法律后果，商业银行通过收取管理费来获得收入。 2005 年 5 月银监会发布的商业银行个人理财业务管理暂行办法（征求 意见稿）首次提出的私人银行的概念及其对私人银行服务的界定就是采取委托 代理的模式。委托代理模式虽然简便易行，但是它与普通的民事代理没什么区 别，并没有体现出私人银行业务的特色和优势。私人银行业务是由银行的专职 客户经理和资产管理顾问向高端客户提供更加个性化、更加专业化、全方位的 长期服务，私人银行为了委托人的利益，在其中发挥着独立的主观能动作用， 而不是事事按委托人的意思和授权行事。 委托资产管理的另一种模式是信托。信托是指委托人基于对受托人的信任， 将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿，以自己的名义，为受益 人的利益或特定目的进行管理或者处分的行为。信托财产具有所有权与利益相 分离、独立性、有限责任、破产隔离和管理的连续性等优点，信托制度在其长 期运行中逐渐表现出长期规划、弹性空间和充分保障受益人权益等基本制度功 能与优势，因此被广泛应用在国外的私人银行业务的经营中。但是，信托在我 国目前商业银行业务中是受限制的，商业银行法明确规定商业银行不得从 事信托服务，信托在私人资产管理领域发挥的作用很小。2005 年 9 月，银监会 发布商业银行个人理财业务管理暂行办法和商业银行个人理财业务风险 管理指引，全面开放了商业银行的个人理财业务。其中虽然删去了私人银行 业务的相关内容，却为商业银行运用信托方式理财打开了缺口，因为个人理财 业务实际上就是信托业务。这种将理财业务和信托业务分开的变通方法，尽管 在一定程度上使银行既能做信托业务又不违法，但是，使私人银行业务中委托 人与受托人之间的法律关系变得模糊起来，当事人双方的权利义务到底是按委 托代理关系确定，还是按照信托关系确定，法律规定是不明确的。我国已颁布 的信托法只是一部统领性的法律，对信托尤其是个人信托在具体运用中的 相关问题并没有详细规定。近几年国家颁布的一系列法律又集中在资金信托领 域，对满足私人银行业务需要的个人信托几乎没有涉及。因此，明确规定信托 在私人银行业务中的地位和作用，并明确界定客户与银行间的权利义务关系， 将直接影响我国私人银行业务发展的进程。 客户财产的隐私权保护问题客户财产的隐私权保护问题 从国外的经验看，发展私人银行业务的关键要素之一就是要建立一个有信 誉、为投资者所信赖的保密制度。如何保障客户财产的安全与私密权，将成为 未来我国私人银行业务健康发展的一个关键性条件。我国商业银行法虽然 有关于保障存款人合法权益、为存款人保密的规定，银行对客户的金融隐私权 负有保护的义务，但是，这些规定过于原则，缺乏具体的保护措施和要求，也 缺乏有针对性的程序设计，使得法律的原则规定无法进行操作和落实。因为缺 乏具体的保密标准要求和措施，金融机构及其工作人员不知道如何替客户保密， 对于违反了保密规定应承担什么样的法律责任也不甚了解。而现行法律规定的 客户隐私权遭受损害的法律救济手段，过分强调行政法律责任，忽视民事损害 赔偿责任。更值得指出的是,法律在规定银行负有保密义务的同时，为了执法与 司法的需要，又对银行的保密义务做了许多例外规定，如民事诉讼法第 221 条、行政诉讼法第 65 条、刑事诉讼法第 45 条、税收征收管理 法第 38 条、证券法第 168 条的规定等等。根据这些例外条款，能在银 行行使查询、划拨、冻结等权力的机关众多，如公安机关、人民检察院、人民 法院、安全机关、监察机关、税务机关、审计部门、价格主管部门、军队保卫 与审计部门、工商行政管理机关、中国证监会、海关走私犯罪侦查机关等等。 银行保密义务的规定与保密例外规定的关系失衡，在这种情况下，银行很难履 行对客户金融信息保密的承诺，银行客户尤其是高净值资产客户对于把自己的 资产委托给银行经营管理不能不产生种种疑虑和担心，而在私人银行业务成熟 的国家则很少会出现这样的问题。 分业经营、分业监管的制度障碍分业经营、分业监管的制度障碍 私人银行业务的主旨是为私人全面经营规模庞大的财富,所提供的投资产品 组合极富个性化,并且绝大多数都涉及银行、证券、保险、外汇等多个市场。当 前，混业经营、统一监管已成为全球金融业发展的潮流，而这种趋势恰恰迎合 了私人银行业务全能化、复杂化的要求。但是，我国证券法、保险法、 商业银行法等基本金融法律所确立的分业经营、分业监管的法律制度,不仅 限制了私人银行业务向其他市场的交叉和延伸,限制了私人银行业务提供投资产 品组合的品种,也极大地削弱了产品组合的回报率和吸引力，难以获得高端客户 的青睐。为了打破僵局，银监会出台了信托公司集合资金信托计划管理办法 、商业银行个人理财业务管理暂行办法、商业银行私人银行业务风险管 理指引等规章，试图从技术上越过分业经营体制的障碍，这种尝试在某种程 度上向我国的金融体制提出了挑战。然而如果分业监管的体制不改革，即使银 行朝着混业经营的方向迈进，而不同的业务却仍须接受不同监管部门的监管， 不仅容易造成重复监管，增加监管成本，降低监管效率，而且容易形成监管真 空，某些被监管者就可能钻多头监管的漏洞，谋求不法利益。因此，有必要对 现行以机构监管为主的监管模式进行改革，逐步过渡到功能监管条件下的统一 监管模式，改变相互割裂的分业监管的局面。 境外理财的法律障碍境外理财的法律障碍 私人财富能否自由投资、兑换，自由在全球范围内流动，是私人银行业务 全球化配置资产、有效规避金融风险的又一关键性要素。但是，目前我国对居 民使用外汇、金融机构从事外汇业务依然实行相对严格的控制,一些较高层级的 私人银行服务在内地仍然缺乏法律制度的支持，例如通过运作私人的资产投资 参与国际金融市场竞争,为客户带来较高收益等业务,目前内地银行尚不能做到。 2007 年 5 月 10 日，银监会发布的关于调整商业银行代客境外理财业务境外 投资范围的通知规定，商业银行应选择在与中国银监会已签订代客境外理财 业务监管合作谅解备忘录的境外监管机构监管的股票市场进行股票投资。这一 规定虽然打开了境外理财的大门，但目前与银监会签订代客境外理财业务监管 合作谅解备忘录的只有香港证监会，因此私人银行境外业务的大力发展仍需要 更多空间和时间。发展私人银行业务，需要逐渐放松对国内居民参与境外投资 的外汇管制,要保障其境外投资的外汇资金自由出入,投资收益能够及时兑换。 市场准入问题市场准入问题 监管部门应在私人银行业务成熟之前先制定好相关规范，规范的内容之一 就是需要制定市场准入的统一标准。制定市场准入标准通常包括两个方面：其 一，银行的规模标准。国际上通常只有国际级的银行集团或金融集团才提供私 人银行业务，那么在我国批准设立私人银行部门开展私人银行业务，应明确规 定申请银行的规模标准和资产状况标准。其二，个人净资产标准。国外私人银 行业务的准入标准，有的定为 100 万美元，有的定为 300 万美元或 500 万美元。 随着我国经济的迅猛发展，富裕人士的数量将越来越多，而对于富裕人士的财 富界定标准，也将随着经济的发展而变化。因此，没有必要用统一的固定标准 来限定市场准入的门槛，应该允许各大银行根据目标市场客户的财富状况及其 提供的服务的特点，灵活地确定和调整各自的客户市场准入标准。 私人银行业务的风险管理问题私人银行业务的风险管理问题 私人银行业务存在着大量的经营风险、声誉风险、洗钱风险和法律风险， 因此必须建立健全一套风险监管体系。私人银行业务的风险管理不同于银行的 一般风险管理，需要特别予以规范，正如美国联邦储备银行银行控股公司监 管手册所指出的，“财富管理业务在风险管理上有其独特之一面”。美国联邦 储备银行私人银行业务之风险性管理健全实务指导原则及银行控股公司 监管手册对银行控股公司子公司从事私人银行业务之监管等，对于私人银行 业务的风险管理都有特别规定。 根据纽约联邦储备银行 1996 年、1997 年对纽约第二区 40 家国内外银行 进行的一次全面大检查发现，私人银行业务的风险主要来自对客户及其业务背 景、财富来源