城市拆除违章建筑工作的法律思考

城市拆除违章建筑工作的法律思考城市拆除违章建筑工作的法律思考 违章建筑是指各种违反法律、法规规定，未经行政机关批准 或者违反行政机关批准条件建设的建筑物和构筑物，以及经行政 机关批准但超过批准期限仍未自行拆除的临时建筑。违章建筑的 分类按不同的划分标准可作多种不同的分类。例如，按违反的法 律可分为违反土地管理、市容管理、规划管理、防洪管理、消防管 理、铁路管理、电力管理、绿化管理、燃气管理、公路管理、市政 设施管理，以及房产管理等方面法律法规的违章建筑；按实施状 态可分为已建成的和正在建设的违章建筑。在此不逐一列举。 一、拆除违章建筑的法律适用原则、执法主体和程序 （一）拆除违章建筑适用法律应遵循的原则 为使违章建筑拆除工作严格遵照法律、法规的规定执行，确 保执法工作快捷高效的开展，结合我市实际，在拆除违章建筑工 作中选择法律，特别是对同一违章建筑有多部法律、法规可以适 用的，选择适用法律应遵循以下原则：即特别法优于一般法，新 法优于旧法的原则、上位法优于下位法原则，有利于便捷高效地 实施拆除工作的原则。为便于各级政府具体实施拆除违章建筑工 作，便于行政机关依法履行职责查处违法行为，对实际工作中存 在的多个法律体系的法律法规对同一违章建筑均有规定，但不同 法律体系间的强制执行方式存在着行政强制和司法强制的区别， 应优先适用规定了行政强制方式的法律体系的法律法规。但强制 2 执行过程中，可能对当事人合法权益造成损害的除外。 （二）适用法律和执法主体的选择 目前，拆除违章建筑可以依据的法律、法规有中华人民共 和国土地管理法、 中华人民共和国城乡规划法、 中华人民共和 国水法、 中华人民共和国消防法、 中华人民共和国铁路法、 中 华人民共和国电力法、 城市道路管理条例、 城市绿化条例、 城 市燃气管理办法、 城市市容和环境卫生管理条例和地方性行政 法规等。 拆除违章建筑可适用以下法律、法规，并由相应的行政机关 实施拆除。 对河道管理范围内的违章建筑，应由水利主管部门依据中 华人民共和国水法进行拆除；对侵占电力设施用地的违章建筑， 应由电力主管部门依据中华人民共和国电力法进行拆除；对压 占消防设施、挤占防火通道或间距的违章建筑，应由公安消防主 管部门依据中华人民共和国消防法进行拆除；非法占用土地、 改变土地用途、特别是占用农用地的违章建筑，应由土地主管部 门依据中华人民共和国土地管理法进行拆除；铁路用地内的违 章建筑，依据中华人民共和国铁路法第三十七条的规定，应由 土地主管部门处理；镇规划区内的违章建筑，应由建设行政主管 部门依据中华人民共和国城乡规划法进行拆除。 鉴于城市管理行政执法部门的执法权限源于地方政府规章 3 的授权，因此各地实施拆除违章建筑的法律、法规适用和拆除程 序也因地而异。但依据中华人民共和国城乡规划法第四十六条 规定， “未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可 证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部 门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的， 限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款； 无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实 物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。 ” 第六十八条规定， “城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期 拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程 所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工 现场、强制拆除等措施。 ” 在司法实践中，人民法院通常认为城市管理行政执法部门不 能作为城乡规划主管部门作出拆除决定，因此应履行的主要程序 是：城市规划主管部门作出限期拆除决定，当事人逾期不拆除的， 由同级政府责成城市管理行政执法部门及其他有关部门采取强 制拆除措施。 对正在建设中的违法建筑，城市管理行政执法部门应及时予 以制止。城市管理行政执法部门发现应由其他行政机关拆除的违 章建筑或应予追究的违法行为，可函告该行政机关，提示其依法 查处。 二、拆除违章建筑法律适用的具体操作 4 城市管理行政执法部门依据职能实施拆除违章建筑可以适 用市容、规划、房产、绿化和市政等方面的法律法规，根据前述法 律适用应遵循的原则，在具体操作时应结合具体情况选择相应的 法律法规。 （一）街路两侧的违章建筑 对街路两侧的违章建筑优先适用市容方面法律法规实施拆 除。理由是市容方面法律法规适用于城市建成区内，涵盖面广； 国务院法制办针对开展城市管理综合执法试点工作的复函中明 确了集中行使行政处罚权的行政机关有“强制拆除不符合城市容 貌标准的违法建筑物或者设施”的具体职能；通常人民法院也认 可城市管理行政执法部门有市容方面的强拆权；利用大众的“市 容管街路两侧”的观念拆除违章建筑较易取得各界的认同；如适 用规划方面法律法规存在规划认定和执法主体资格问题，程序复 杂，而市容方面法律法规操作简单。 （二）小区内的违章建筑 对借助房屋屋顶、阳台、露台等搭建的违章建筑（即空中楼 阁）优先适用房产方面法律法规拆除。对小区内借用墙体搭建的 临时性和简易结构的违章建筑优先适用市容方面法律法规。理由 如下：一是建设部制定的城市容貌标准规定：“城市中不得有影 响市容的违章建筑，一经发现，应按当地有关规定积极清除”，且 市容方面的法律法规可以在住宅小区内适用；二是认定比较明确 简便；三是此类违章建筑一般为简易搭建，城市管理行政执法部 5 门适用市容方面法律法规强制拆除当事人比较容易理解；四是此 类违章建筑对规划实施的影响不易认定。 对小区内借用墙体搭建的永久性违章建筑拆除后重建的和 独立建设的永久性违章建筑优先适用规划方面法律法规。此类违 章建筑占用土地，造成的影响长期持续，可以认定其不能消除对 规划实施的影响；实践中法院认可用规划法拆除此类违章建筑， 有利于提高拆除工作的效能。 （三）城市规划区内集体土地上的违章建筑 城市规划区内集体土地上的违章建筑按发生动机和实施状 态可分为“城中村”内的违章建筑和“征地抢建”的违章建筑，此类 违法行为的实施者多为农民。 “城中村”内违章建筑和“征地抢建” 问题属同一问题的两种不同状态， “城中村”内违章建筑是指村民 为方便生产生活建设的违章建筑， “征地抢建”是村民在国家征用 集体土地前，为获取更多经济补偿而临时抢建的违章建筑，即 “平时”与“突击”的关系。 对位于农用地上的违章建筑优先适用土地方面法律法规拆 除，对不属农业设施的违章建筑也可适用规划方面法律法规实施 拆除。土地法对非法占用土地和改变土地用途的违法行为的查处 均有明确规定；根据法律适用原则的规定，非法占用土地和改变 土地用途的，优先适用土地方面的法律法规；在农用地上建设的 农业设施并未改变土地用途和原有规划性质，不能认定无法采取 措施消除对规划实施的影响，也就不能适用规划方面法律法规， 6 只能由土地主管部门适用土地方面的法律法规进行规范。 建设用地和宅基地上的违章建筑均可适用规划方面法律法 规拆除。但是，属非法占用土地和改变土地用途的，应优先适用 土地方面法律法规拆除。 三、拆除违章建筑难点问题的探讨和建议 （一）拆除违章建筑工作中存在的几个难点问题 1.适用城乡规划法拆除违章建筑时，作出强制拆除违章建筑 决定的行政主体 中华人民共和国城乡规划法第六十八条规定， “城乡规划主 管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止 建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府 可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。 ”对此条 执行中的歧义是城市管理行政执法部门能否作为城乡规划主管 部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定。 2006 年某省高级人民法院组织的城市规划类行政案件研讨 会上有人认为“城市综合执法部门未经规划部门确认及县级以上 人民政府作出拆除决定并责成其强制执行的，直接作出拆除决定 并且执行的属超越职权的行为”。其理由是城乡规划法明确拆除 违章建筑由规划主管部门做出决定；拆除违章建筑属行政强制而 非行政处罚，国务院法制办的相关复函中只规定城市管理行政执 法部门行使规划方面法律法规的行政处罚权，并未赋予城市管理 行政执法部门行政强制权，此职能应由规划局负责行使。鉴于法 7 院负责对具体行政行为进行司法审查，所以实际工作中依据规划 方面法律法规作出强制拆除违章建筑决定的行政主体为规划局。 2.对未取得土地、规划审批手续擅自建设的违法行为适用法 律先后顺序问题 目前对未取得土地、规划审批手续擅自建设的违法行为适用 法律先后顺序问题存在异议，笔者认为应适用土地方面法律法规 对其进行处理。 中华人民共和国城乡规划法第四条规定， “在规 划区内进行建设活动，应当遵守土地管理、自然资源和环境保护 等法律、法规的规定。 ”由此可见，土地管理先于规划管理，城乡规 划必须符合土地利用规划；土地方面法律法规规定的法律责任最 为严格；适用规划方面法律法规只能拆除违章建筑，不能恢复土 地原有性质和状态；从建设工程的审批程序上看也是存在先后顺 序，土地先于规划。 3.关于对法律、法规颁布前形成的未取得审批手续或产权手 续的违章建筑如何处置问题 行政法律不具有溯及力，因此对在法律、法规颁布前形成的 违章建筑，不能对其按现行法律、法规认定为违章建筑，进而强 制拆除。从逻辑上讲，建筑在先，规章在后，根本不存在违反规章 的问题。但因社会公共利益需要，也可以对此类建筑予以拆除。 在处理具体问题时要以人为本，妥善安排好当事人的生活，并给 予一定的补偿。 （二）依法推进拆除违章工作的建议 8 1.完善相关法规 1依据国务院法制办关于开展城市管理综合执法试点工作 的复函修改地方政府的规章，授权城市管理行政执法部门强制拆 除不符合城市容貌标准的违法建筑或者设施。制定关于城市容貌 标准的规范性文件；划定实行城市化管理的区域。进一步充实完 善城市管理行政执法适用市容方面法律法规拆除违章建筑的执 法依据。 2.建立各部门之间的联动机制。城市管理行政执法部门拆除 违章建筑工作涉及到政府多个部门。目前，城市管理行政执法部 门与这些部门尚未建立联动机制，对违章建筑的认定等工作难以 落实。为确保拆违工作顺利开展，城市管理行政执法部门须与相 关行政主管部门进行沟通协调，建立顺畅高效的联动机制。 3.积极沟通联系，争取司法支持。人民法院负责对具体行政 行为进行司法审查，强制执行当事人拒不履行的行政处罚，对城 市管理行政执法部门依法行使行政处罚权具有决定性的影响。在 司法实践中，部分地方法院对城市管理行政执法部门依据规划方 面法律法规拆违的主体资格存在异议，且不受理城市管理行政执 法部门依据房产等法律法规拆除违章建筑的强制执行申请，制约 着城市管理行政执法部门的拆违工作。为增强城市管理行政执法 部门拆除违章建筑工作的强制性和及时性，人大、政法委应协调 法院依法认可城市管理行政执法部门的主体资格，受理并执行城 市管理行政执法部门的强制执行申请。 9 4.设置负责指导拆违工作的部门。通过对拆除违章建筑工作 的调研，笔者认为很多行政法律、法规都可以对建设违章建筑的 违法行为进行规范，城市管理行政执法部门的市容、建设市场和 公用事业三大执法板块均有涉及，但又不能完