论缔约过失责任法学毕业论文.doc

云 南 财 经 大 学学生毕业论文（设计）题目： 论缔约过失责任 本科毕业论文（设计）原创性及知识产权声明云南财经大学本科毕业论文（设计）原创性及知识产权声明本人郑重声明：所呈交的毕业论文（设计）是本人在导师的指导下取得的成果。对本论文（设计）的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本毕业论文（设计）引起的法律结果完全由本人承担。本毕业论文（设计）成果归云南财经大学所有。 特此声明毕业论文（设计）作者签名：作者专业：法学 作者学号：200705001621 2011 年 4 月 30日目录目录原创性及知识产权声明 .中文摘要及关键字 . 英文摘要及关键字 . 一、缔约过失责任的历史发展 .1（一）缔约过失责任的历史起源 .1（二）缔约过失责任在各国的发展状况 .2二、缔约过失责任的法律基础 .3三、缔约过失责任的概念及构成要件 .4（一）缔约过失责任的概念 .4（二）缔约过失责任的构成要件.5四、缔约过失责任与相关概念的区别.7（一）缔约过失责任与侵权责任 .7（二）缔约过失责任与违约责任.8五、缔约过失责任制度在我国 .9（一）缔约过失责任在中国的确立.9（二）缔约过失责任制度的适用.10六、结语 .14参考文献.15致谢 .16中文摘要及关键词摘要缔约过失责任是起源于罗马法的一项独立的债权制度，但是罗马法并没有形成前契约义务和缔约过失责任的完整理论。现代民法中的缔约过失责任理论是由德国法学家耶林于1861年提出。缔约过失责任是一种基于社会道德的法律责任，它有效地填补了传统合同法和侵权行为法之间的漏洞, 突破了“无合同即无责任”的限制，有效地保护了当事人的利益，维护了法律公正和交易安全。研究和探讨缔约过失责任在现代社会中的意义和作用已变很有必要。本文首先论述缔约过失责任的产生背景，然后运用历史的，比较的，系统的研究方法，对缔约过失责任的历史沿革，发展状况，法律基础，概念意义，构成要件等方面做了初步探讨；通过研究缔约过失责任理论和立法的历史和现状，把握其实质性内涵，从而以此为基础，提出一些完善我国现行立法的建议。关键词：缔约过失责任信赖利益侵权行为先合同义务违约责任英文摘要及关键词abstractcontracting negligence responsibility is an independent creditors rights system which stem from the romes method, but the roman law has not formed the integrated theory about contract duty and contracting negligence responsibility .the neglect duty theory of the modern civil law was concluded by german jurist ye lin in 1861. contracting negligence responsibility is a legal liability which based on social morals, it has effectively filled the crack of between traditional contract law and the infringement law, broke through the limit of the word “no contract meaning not responsibility” , protected the legal rights of the contracting parties, and maintained the fair of law and security of transaction. the function of researching and discussing the contracting negligence responsibility in modern societys is very significant and necessary. this article will elaborate background of contracting negligence responsibility firstly. and using the comparing and improving technique to research the systems and preliminary discuss the historical evolution, the development condition, the legal base, the concept significance, aspects about the contracting negligence responsibility duty secondly; therefore, researching the legislative history and the present situation about contracting negligence responsibility and grasping its substantive connotation, taking it as the foundation of research , try to propose some gislations the suggestions to improve the law of our country. keywords: contracting negligence responsibilityreliance benefittortpre-contract obligationbreach of contract一、缔约过失责任的历史发展论缔约过失责任一、缔约过失责任的历史发展（一）缔约过失责任的历史起源通说认为，缔约过失理论正式提出一般归功于德国法学家耶林，1861年耶林在其所主编的耶林法学年报第四卷发表了缔约上过失契约无效与不成立时之损害赔偿一文，始于此缔约过失这种责任形式被正式提出。这在当时被德国著名法学家hans doll教授称为是法学上的大发现。其实缔约过失责任理论并不是由耶林凭空而创的，而是以其为开端，对缔约过失责任理论进行了系统的论述而已。因为在耶林详细论述缔约过失责任之前，罗马法中已经涉及到很多关于缔约过失责任的问题。在当今社会，被我们所熟知的罗马法是一个极其广泛的概念，而“罗马法”的基本理论，基本原则是在罗马王朝中后期形成的。早期的罗马法实行的是极端的形式主义，也就是说正确的履行法律规定的程序显得尤为重要，而因为故意和过失对契约造成的影响成为其次，甚至可以忽略。到了罗马中期，生产力得到了长足的发展，生产水平的提高也促使罗马的商品经济日趋活跃，商品交换的范围也受到刺激而进一步扩大，早期罗马法中重形式而轻利益的程式已经无法再适应商品交换扩大的客观需要，至此极端形式主义被废止。商品交换范围的扩大促使商品交易主体追求利益的欲望扩大化，从而诸如过失、疏忽大意、欺诈等不正当交易行为日趋增多，为了遏制和规范这些行为，过错责任在罗马法中应运而生了，过错责任的产生为缔约过失责任的产生提供了可能性。耶林从生活的实际出发，以罗马法为根据，结合判例、学说挖掘汲取当中已有的先期理论，提出缔约过失责任；耶林在其发表的论文中提到缔约过失的理论类型包括契约的无效和契约的不成立，他认为，承担缔约过失责任的前提是对必要的注意义务的违反，而该种注意义务是法定义务，而非约定义务；并且缔约过失理论中保护相对人的利益，该种利益在本质上是属于信赖利益，而非履行利益。至此，缔约过失责任理论初步形成。（二）缔约过失责任在各国的发展现状1. 在德国的状况耶林提出缔约过失责任在德国法学界引起了震动，该理论的提出也致使人们开始意识到合同在缔约阶段也要受到法律的调整。因为在缔结合同的这个阶段，当事人一方为了促使合同的顺利完成，往往在缔结合同的过程中投入了大量的财力、物力和精力，如果因为另一方当事人的过失或疏忽，致使合同最终无法成立或者合同无效，这必然会损害到一方的利益,也最终会导致不公平的法律后果，交易安全也就无从谈起。德国普通法注重意思主义，着重强调的是当事人合意的达成。在双方当事人缔结合同的过程中主观意思出现一点的不一致都有可能导致合同无法成立，也正是因为合同无法成立，可能会给缔结合同的双方当事人中无过错的一方造成损失，而有过错的一方却不必为此负责，这种做法非常不利于合同受损方利益的保护，也不利于合同的有利达成和商业交往的需要。这在一定程度上阻碍了社会经济的发展。耶林提出缔约过失责任从理论上解决了这个问题，并且这也是符合社会经济发展的需要。此后缔约过失责任在德国日趋完善。2002年1月1日在德国生效的德国债法现代化法是对德国债法的一次巨大变革，德国立法者尝试将缔约过失责任这一制度法典化，现在缔约过失的构成要件及法律后果被规定在新文本德国民法典第311条第2款和第3款。 王泽鉴著：债法原理（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第230页。2. 在英美法国家的状况在英美法当中并没有明确的缔约过失责任的概念。在早期的英美法当中也一样没有相当于缔约过失责任的规定或者制度。最早的英美法在合同方面比较重视约因制度，为合同缔结所作出的要约或承诺必须具备约因才能得到合同法的保护，这种古老的约因制度在合同法方面造成了一个空白点，即没有对价的允诺不能得到法律的保护。 谢露：论缔约过失责任，载法学论丛2005年版，第88-89页。 随着社会交易的发展，英美衡平法中出现了不得反悔的原则，从而填补了这个法律空白点。后来英美法学者富勒提出合同法要保护因为信赖利益允诺而遭受的损失，这些损失包括现实的和预期的损失。著名的英国学者ps阿蒂亚对此评论道：“富勒也摄取了耶林关于缔约上过失责任的研究，认- 24 -二、缔约过失责任的法律基础为在实践中，美国法院时常运用与耶林倡导之思想相同的见解，在合同失之完整或者未订立或者未反映当事人的真意场合，允诺人的信赖利益应该受到保护 ps阿蒂亚：英国法从合意到信赖的变迁及担保责任的免除，载唐纳德哈里斯和丹尼斯泰龙主编：当代合同法，牛津大学出版社1989年版，第25页。”由此可见，英美法在现实中已经承认了缔约过失责任。缔约过失责任理论的提出除德国外，对其他国家的影响也很大。比如意大利、希腊等国家就直接将缔约过失责任作为一般原则加以立法规定。二战后，阿根廷、以色列等大陆法系国家的民法或合同法都相继对缔约过失责任作了规定。二、缔约过失责任的法律基础缔约过失责任的法律基础在学术界存在争议，但是从德国开始运用缔约过失责任制度迄今为止，主要形成了四种代表性学说，按其形成的过程分为侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说。第一，侵权行为说。在德国民法典制定的十年里，侵权行为说占有绝对的优势地位。该学说认为，缔约过失致他人损害是一般侵权行为,违反了不得侵害他人财产权益的法定一般义务, 符合侵权行为的一般构成要件, 除法定情形外，因缔约上的过失而造成的损害是属于侵权行为法所调整的范围，应当按照侵权行为法的规定来追究行为人的责任。 董安生著：民事法律行为，中国人民大学出版社1994年版，第159页。侵权行为说有它的好处，但是在越来越多的个案当中暴露出了其弊端，即将太多的缔约过失行为归入到侵权行为，导致受害当事人举证困难，应有的利益得不到赔偿，损害了交易双方的公平性，侵权行为说被淘汰了，随之产生了法律行为说。第二，法律行为说。法律行为说认为，应从法律行为理论来说明缔约过失责任,认为缔约过失行为本质上应视为违反约定的先契约义务之违约行为。 李旭强：略论缔约过失责任制度的几个问题，载嘉应大学学报2001年第19期，第25页。缔约过失责任的法律基础在于当事人之间不存在的法律行为，该种学说又分为目的契约说和默示责任契约说。目的契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人之间后业订立的契约；默示责任契约说认为，缔约过失责任的基础在于当事人从事缔约行为之际，默示缔结了责任契约。第三，法律规定说。该说主要是由布洛克所倡导，认为缔约过失责任的法律基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而直接是法律规定。 王利明著：违约责任论，中国政法大学出版社1996年版，第605页。第四，诚实信用说。目前通说认为诚实信用原则是缔约过失责任的法律基础。按照诚实信用原则，从事缔约磋商的当事人，应尽交易上的必要注意，以维护相对人的必要利益。如果一方当事人违反了其应尽的注意义务，给对方当事人造成损害的，应当承担赔偿责任。上述四种学说产生于不同的时代，发展于不同的社会阶段，在当时具有一定的积极意义，但是随着社会经济的发展，侵权行为说，法律行为说和法律规定说都相继暴露出了其弊端，不能从相对比较完善的角度阐释缔约过失责任制度。表现为：第一，侵权行为说。缔约过失责任发生在特定的当事人之间，即发生在为缔结合同而进行实际接触磋商的当事人之间,而侵权责任发生之前，当事人之间并不需要有任何法律关系；缔约过失责任保护的是当事人的信赖利益，而侵权行为法保护的是当事人的现实利益，尤其应当看到，信赖利益中不应包括非财产损失。 吴学松、叶海青：论缔约过失责任的理论根基，载金陵科技学院学报（社会科学版）2008年第4期，第52页。在该种学说基础上设立的制度一定程度上加重了受害一方当事人的压力，把侵权行为和缔约行为随意转换，不利于当事人权益的保护。第二，法律行为说。法律行为说把缔约过失责任归入到违约行为，把尚未成立或未订立的合同加以规定，混淆了缔约过失责任与违约责任。违约责任是合同成立后一方违反了合同法的规定而对另一方承担违反合同约定的责任，缔约过失下承担的责任属于合同尚未成立的责任，无合同，何来违约？所以此说自相矛盾。第三，法律规定说。该说运用具体的规定，以类推的方式得到案件判决的结果，用归纳的方式得到一般的法律原则，这实质是又把缔约过失责任重新推到了侵权责任与违约责任的责任模式上，没有从根本上解决问题，这实为欠妥。第四，诚实信用说。诚实信用说是依契约法所要求的缔结契约过程中的诚实信用义务所产生的责任。它“要求人们在市场活动中，讲究信用，恪守诺言，在不损害他人利益和社会利益的前提下，追求自己的利益” 梁慧星著：民法总论，法律出版社1996年版，第225页。其符合缔约过失责任产生的根本原因，所以笔者认为缔约过失责任的法律基础是依照诚实信用原则所三、缔约过失责任的概念及构成要件产生的责任。三、缔约过失责任的概念及构成要件（一）缔约过失责任的概念何谓缔约过失责任？德国学者stoll认为“缔约过失责任是基于责任人对其义务的违背，hildebrandt将缔约过失责任称为“表示责任”，所谓表示责任是指因一方的某种表示而使另一方产生无根据的信赖，于一方有过失时所负的责任”。我国学者王利明认为“缔约上的过失责任是指在合同的订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而致使另一方的信赖利益遭受损失，并应承担损害赔偿责任”。 王利明著：违约责任论，中国政法大学出版社2000年版，第707、712、713页。崔建远认为“缔约过失责任是缔约人故意或过失违反先合同义务时，依法承担民事责任”。 崔建远著：合同责任研究，吉林大学出版社1992年版，第285页。王泽鉴认为“于为缔结缔约行为之际，因过失致相对人遭受损失时，应负损害赔偿责任，纵契约未成立亦然”。 王泽鉴著：民法学说与判例研究（第1册），中国政法大学出版社1998年版，第90页。杨立新认为“缔约过失责任是指在合同缔结过程中，当事人应自己过失致使合同不成立、无效、被撤销对相信该合同有效成立的相对人为基于此项信赖而生的损害，应负赔偿责任”。 杨立新著：民法判解研究与适用（第2集），中国检察出版社1996年版，第386页。刘德宽认为“缔约过失责任是指在契约缔结交涉开始以后，虽然犹未缔结完成，在交涉阶段中也会产生以信赖关系为基础的法定债务关系。如果当事人在此期间故意，过失违背信赖关系之行为时，亦须以违反债务为理由向对方负损害赔偿义务”。 刘德宽著：民法诸问题与新展望，中国政法大学出版社2002年版，第428-429页。转引自王利明著：违约责任论，中国政法大学出版社1996年版，第597-598页。上述学者专家的定义有其合理之处，也有不足。我国民法和合同法均未对缔约过失责任的概念作具体描述，但是学界认为，民法通则第61条第一款就是关于缔约过失责任的规定，即“民事行为被确认为无效或被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还受损失的一方；有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”在我国合同法第42条也有相关规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”在综合学者观点和我国法律的具体规定后，笔者认为，缔约过失责任是指在订立合同过程中缔约一方当事人，因违反诚实信用原则所因承担的先合同义务，而造成另一方当事人信赖利益遭受损失时所负的民事赔偿责任。（二）缔约过失责任的构成要件自从耶林提出缔约过失责任后，对缔约过失责任的理论以及实践的研究已日趋成熟，缔约过失责任制度的确立，明确了缔约过失责任具有不同于违约责任和侵权责任的特征, 同时也界定了缔约过失责任具有不同于违约责任和侵权责任的独立的构成要件。缔约过失责任的构成要件, 又被称为缔约过失要件, 是指借此推定缔约过失责任成立与否的法律依据。建立适应缔约过失责任特点的独立构成要件, 对于完善民事责任具有重要的理论和实践意义。缔约过失责任发生在缔约阶段,而不是在合同成立之后,这就是判断是否承担缔约过失责任的一个标准。除此之外，还应具备四个构成要件:1. 缔约过失行为必须要有主观过错所谓主观过错，是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意义务，且违反了此注意义务，因而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失，这是构成缔约过失责任的主观方面的要件。 李丽娜：论缔约过失责任，载农村经济与科技2009年第1期，第89页。缔约过失责任也并不是无过错责任，而是一种过错责任，这样在实践中不可避免地会遇到一个问题，即由当事人双方谁来举证的问题。在诸多的民法典中，按照民事责任的一般归责原则谁主张谁举证，应当由受害人来承担对方过错的举证责任。但是在缔约过失责任中，笔者认为应当采用过错推定，实行举证责任倒置，由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错情况下即推定其有过错，这样才能充分体现诚实信用原则的价值，从而更加有利于保护相对方的信赖利益。2. 必须“实施”了违反先合同义务的行为，包括作为和不作为先合同义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务，包括告知、协作、照顾、忠实等义务。这些义务不是由当事人约定的，而是由法律直接规定的，因此违反这些义务的行为不是违约行为。 姜淑明：先合同义务及违反先合同义务之责任形态研究，载法商研究2000年第2期，第19页。在此值得我们注意的是，这种诚信义务从根本上说是为了满足和保护相对方信赖利益的需要而存在的，因而其外延是相当广泛的，具体内容根据该利益的保护情势确定。3. 缔约的一方信赖利益受到损害的事实存在民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。什么是信赖利益? 在英美法当中，信赖利益，是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用；而在大陆法当中，信赖利益则被称为消极利益或消极的契约利益，是指当事人因信赖合同的成立和有效但由于合同不成立或无效而蒙受的不利益。我国学者一般采用大陆法的定义，笔者认为也当如此。另外也要指出的是，缔约过失责任中法律所保护的信赖利益必须是“合理的信赖”所产生的利益。“合理的信赖”必须具备：信赖当事人主观上要有信赖合同成立或有效的意思；信赖当事人客观上也要有信赖合同成立、有效行为的存在。 梁书文主编：当前民法经济法的热点问题，人民法院出版社1995年版，第225页。4. 缔约过失行为与损害事实之间要存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的对于因果关系的性质，学术界有不同的理解。有的倾向于必然因果关系，有的则认为亦可是偶然因果关系。笔者认为，在缔约过失责任方面，采用相当因果关系比较妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性”，且认为这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量，即在通常情形下依社会的一般经验认为有可能性，即认为有因果关系,这比必然因果关系要求本质的必然关系，强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的信赖利益； 张伟东：试论缔约过错责任，载学术交流1996年第5期，第10页。 并且缔约过失责任本身就是过错责任，有主观要件的要求；而相当因果关系考虑了人的主观因素，与排除人认识因素的必然因果关系相比，自然更为符合缔约过失责任的要求。上述构成要件缺一不可，只有均予以满足时才能考虑适用缔约过失责任。四、缔约过失责任与相关概念的区别四、缔约过失责任与相关概念的区别（一）缔约过失责任与侵权责任缔约过失责任为一类独立的民事责任，缔约过失与侵权行为具有许多相似之处，如都违反法定义务，都以损害赔偿为内容,都以过错为构成要件。所以持侵权行为说的学者亦不少，目前仍有相当一部分学者认为“以侵权行为来理解缔约过失行为更符合实际情况,也更符合民法规则体系化的要求”。 董安生著：民事法律行为，中国人民大学出版社1994年版，第159页。实际上，缔约过失责任与侵权责任的差异较大，具体表现在：1违反的义务性质不同。缔约过失责任的产生是基于当事人对法律所要求的特殊义务的违反，因在缔约阶段，当事人已由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系中，正是基于这种关系，为了促成合同成立，双方都做了不同程度的准备工作，此中当事人的信赖关系比在一般关系中也更为密切，任何一方的不注意都可能给对方造成损失，为了能够使当事人审慎地缔结合同，法律对他们的注意要求应当高些，当事人仅停留在不作为的状态是不可以的，只有负积极的义务才符合对方的需要；而侵权责任不以当事人存在特殊关系为前提，其产生是基于对社会共同生活中一般注意义务的违反。 李忠银：论缔约过失责任的独立性，载番禺职业技术学院学报2004年第2期，第11页。此外，缔约过失与侵权行为均为违反法定义务，但缔约过失所违反的先合同义务是一种特别注意义务，并且多为作为义务，而侵权行为所违反的是一般注意义务，且多为不作为义务。2主体形式不同。缔约过失发生于具有特殊关系即缔约关系的双方之间,而侵权行为发生于一般关系的当事人之间。3二者的归责原则和责任形式也不同。缔约过失责任的归责原则只有过错责任原则一种，其责任形式也仅有财产责任；而侵权行为的归责原则有过错原则、无过错原则、公平原则，侵权责任的责任形式既有财产责任形式也有非财产责任形式。4赔偿范围不同。缔约过失责任赔偿的是信赖利益损失，包括当事人因对相对方的合理信赖而做出的善意的投资和牺牲，其限制在实际损失的范围之内；而侵权责任中受害人除可以请求实际损害赔偿之外，还可以请求精神损害赔偿。因此，在赔偿范围上侵权责任比缔约过失责任要广。从上面的区分中我们可以看到二者是完全不同的两种责任形式。此外，缔约过失责任与侵权责任的意志因素也不同，侵权行为是对法定的客观权利的侵害，而权利人根本无相应地处分其权利的意思,甚至与其意思相悖；缔约过失责任性质却不同，它既要求施害人的意思有瑕疵，也要求受害人必须有对施害人的意志的依赖，是意志的单方面依赖。 肖永平、刘珍兰：论缔约过失责任的概念和性质，载河南省政法管理干部学院学报2006年第2期，第12-13页。其损害结果则由合理信赖方本人行为造成，形式上是其本人的意志。这是一种动态的社会关系，其性质与侵权行为法调整的静态社会关系是不同的。所以，正是缔约过失责任所体现的意志依赖关系的存在及其特点使其与侵权责任在根本上也存在区别。（二）缔约过失责任与违约责任1产生的前提不同。缔约过失责任产生的请求权基础是诚实信用原则，只有缔约一方有违背该原则的行为时才要求承担缔约过失责任，反言之，若缔约一方没有违反诚信原则的行为，如既无恶意也无欺诈，而是以诚相待，即便时在缔约中遭受损失，也不可请求另一方承担缔约过失责任；缔约过失责任的产生也是基于合同法的具体规定，而不是有效成立的合同，无论合同是否有效成立，只要违反了合同法的具体规定，就要承担缔约过失责任。 杨路明：论缔约过失责任的概念与地位，载湖南税务高等专科学校学报2004年第1期，第22页。违约责任产生的请求权基础是合同严守原则。违约责任的产生也是基于合同的有效存在为前提的，它是一种违反合同的责任。合同法第8条规定：“依法成立的合同对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解释合同。依法成立的合同，受法律保护。”2对是否有损失的要求不同。缔约过失责任的构成要件要求，承担缔约过失责任既要有缔约过失的行为，还要有因过失而造成的实际损失，如果一方有缔约过失的行为，但是并没有给对方当事人造成损失，则不会承担缔约过失责任。违约责任当中，只要一方当事人能够证明对方存在违约行为，不论该行为是否给对方造成了损失，即可要求违约方承担责任，是否有损害事实对承担责任的影响不大。3两者承担责任的方式不同。正如前述，缔约过失责任是一种法定的责任，五、缔约过失责任制度在我国它由法律直接规定，其责任形式只有损害赔偿；但是违约责任的形式可以由当事人约定，也可以由法定的责任形式予以补救。4赔偿范围不同。缔约过失责任的赔偿范围包括信赖利益的损失，不包括履行利益和期待利益的损失，赔偿额以实际损失为准，不得超过实际损失，从而保护相对方的信赖利益，以维护交易公平。而违约责任的损害赔偿范围包括因违约而造成的期待利益和实际损失，并且法律通常对此做出了一定的限制，目的是为了减轻交易风险，鼓励当事人从事交易行为，同时也为了遏止缔约以后因损害赔偿而发生各种不必要的纠纷。5免责条件不同。对缔约过失责任我国法律没有规定免责事由，缔约过失责任成立后，即表明了对先合同义务违反的不争事实及构成要件的完全齐备，对由此给对方当事人造成损失必须赔偿。违约责任成立后，如果法律规定的关于不可抗力的免责事由出现，给对方造成的损失，违约方可部分或全部免责。五、缔约过失责任制度在我国（一）缔约过失责任在中国的确立我国经历了漫长的封建社会，历朝历代大多是重刑轻民，近代以来又经历了漫长的半殖民地半封建社会，尤其是近现代，法制遭到严重破坏，商品经济也不断受到外来势力的冲击，新中国成立后，政治、经济、法制都不完善，从而使得缔约过失责任制度在我国民法领域基本上没有被规定,在理论研究上也处于空白状态。缔约过失责任制度在我国最早见于涉外经济合同法第11条的规定:“当事人一方对合同无效负有责任的,因对另一方因合同无效造成的损失负责赔偿”。当代以来，随着我国经济体制及社会主义市场经济秩序的建立，广大民法学者对缔约过失责任理论就行了广泛而深入的研究，为缔约过失责任制度在我国的建立奠定了理论基础。这种责任制度对我国市场经济的发展具有重要意义。缔约过失责任的规定在民事领域也得到体现，民法通则第61条第1款规定:“民事行为被确认无效或撤消后,当事人因该行为取得的财产,应返还给受损害的一方,有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任”。1993年修订的经济合同法第16条也就缔约过失责任作了与民法通则类似的规定。毕竟我国在该项制度上的研究比较晚，对缔约过失责任制度的规定很不完善主要体现在:第一，我国早期民事立法对缔约过失责任制度只作抽象的一般表述,不作具体规定,这不免在实践中产生对缔约过失责任理解上的偏差和歧异,大大降低了该责任的可适用性和操作性。第二，理论界广泛认可的缔约过失责任制度是指缔约一方基于过错违背先合同义务所产生的赔偿责任,属于合同订立制度的范畴,而早期民事立法的缔约过失责任制度则与合同效力和合同履行混为一谈,造成理论与实践上的严重脱节。 刘德斌：略论缔约过失责任，载哈尔滨商业大学学报( 社会科学版)2004年第3期，第107页。第三，就缔约过失责任的形态来讲,包括合同不成立、合同无效、合同被撤消三种形态,我国立法仅对后两种形态作了界定,而忽略了第一种形态,这无形中剥夺了当事人请求缔约过失人赔偿的部分权利,这不能不说是立法的一大缺陷。针对上述问题,1999年颁布的合同法又作了进一步的完善,合同法第42条规定了缔约过失责任的三种情形。（二）缔约过失责任制度的适用目前,缔约过失责任制度在我国还未被人们很好的掌握,实践经验在一定程度上也相当缺乏,法官在处理此类案件行使自由裁量权时应该注意以下几个问题:第一，准确认定缔约过失责任产生的原因。我国合同法规定了三种适用缔约过失责任制度的形式，这三种形式对完善我国的缔约过失责任制度具有积极意义，但是法官在审判实践中如何正确合理适用缔约过失责任制度，还需明确责任产生的原因。具体为：（1）因无权代理而产生的缔约过失责任。无权代理是缺乏实质代理权的一种民事行为，其效力未定，但它在一定条件下可以转化为有权代理，因其实施的代理行为也会在一定条件下转为有效或者无效。无权代理发生的具体原因有三种：自始无代理权的无权代理、代理权消灭后的无权代理和超越代理权的无权代理。我国合同法第48条规定了对于无权代理的处理方式，但是因无权代理人实施的代理行为对于善意相对人而言，其利益便遭受了损失，这种损失究竟是因何种性质的责任产生的？首先这不是合同责任，因为在被代理人不予追认的情况下，无权代理人以被代理人名义订立的合同属于无效合同，不存在合同责任。如果认定为侵权责任，而侵犯权利的性质又无存界定，既非人身权，也非物权。在无权代理的情况下，相对人对其具有代理权存在着一定的信赖，并且由于合同不能成立使其信赖利益遭受损失，因而可以依据缔约过失责任要求其赔偿。 朱学萍：论缔约过失责任的适用范围，载井冈山医专学报2006年第5期，第79页。（2）违反先合同义务产生的缔约过失责任。所谓先合同义务，余延满认为：“所谓先合同义务，是指缔约双方为签订合同而相互磋商依诚实信用原则逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立后所产生的给付义务，它包括互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知、互相忠诚等义务。” 余延满著：合同法原论，武汉大学出版社1999年版，第168页。 由于先合同义务是法律为了维护交易安全和保护缔约当事人的合法利益而对缔约人课加的义务，故是一种法定义务。当事人是否负有先合同义务，应视具体磋商接触之情形，依诚实信用原则而决定，至于行为人是否违反此项义务，应视行为人是否已尽交易上的必要注意义务而定。 王泽鉴著：民法学说与判例研究，中国政法大学出版社1998年版，第100页。先合同义务包括：告之义务，指缔约一方当事人应及时告之对方可能致使对方人身、财产损害的重大注意事项，如瑕疵告之义务、使用方法的告之义务等。协作和照顾义务，指在合同订立中，应尽力考虑他人利益，尽力为他方提供便利，努力使双方利益得到最大的满足，避免相对人发生损失。我国合同法第52条、第54条对此作了具体规定。保密义务，指当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密或个人隐私，无论合同是否成立都不得泄露或不正当使用。我国合同法规定：“当事人在订立合同的过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或不正当使用。泄露或不正当使用该商业秘密给对方造成损失，应当承担损害赔偿责任。”不得欺诈他人的义务，欺诈是指一方当事人故意捏造虚假情况，或者掩盖事实的真实情况，致使另一方当事人陷于错误的认识而进行意思表示。欺诈行为是对诚实信用原则最严重的违背。我国合同法第52 条规定：以欺诈订立的损害国家利益的合同无效。第54条规定：一方以欺诈手段订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销。第二，准确认定行为人的过错。缔约过失责任是一种过错责任。在司法实践中应当切实把握行为人在主观上是否有过错,以便更准确地适用缔约过失责任。对于缔约过失责任当中过错的认定,法学界有不同的观点,一种观点称为主观过错说,该说从刑事过错的理论出发,认为过错即是应该预见而未预见或主观上故意为之,并由此造成他人损害。 张桃勇：论缔约过失责任，载新学术论文选2010年第1期，第89页。在确定民事责任时,该说认为应在审理案件的过程中查明行为人的主观心理态度,从行为人当时的处罚状况来看他是否应当预见行为的后果而不预见或未引起充分的注意,甚至是故意为之,以此来判断行为人是否有过错,并决定行为人应承担的责任。另一种观点称为客观过错说,该说认为,应从行为人的客观行为来判断行为人有无过错,受到审理裁判的,应当是行为人的客观行为,而不是其主观意志,对行为人追究责任亦应以其行为是否有过错来确定。 李霖：缔约过失责任制度研究，载华东政法学院学报1999年第5期，第25页。笔者认为,在缔约过程中,行为人违反了先合同义务时,主观上的故意或过失都构成缔约时的过错,在审理具体案件时, 可以从主观上对缔约过失行为予以认定,亦可根据客观法律事实对其予以确定,只要能够证明行为人的行为具有过错即可,没有必要去区分是故意或过失,行为人有过错且造成了损失,就直接追究其所造成的缔约过失责任。双方都有过错时,在我国民法上有相应的法律规定,可依过错相抵原则,亦可各自承担相应的责任。此外,在具体的操作中还应考虑各种特殊的状况和环境,结合实际情况确定过错。如考虑交易的性质,当事人所从事的职业,交易当时的社会环境等,以确定不同的注意标准和义务,这样才能正确、及时地认定行为人的过错。第三，明确意思表示错误与重大误解。严格来讲意思表示错误与误解是两个不同的概念。意思表示错误，是指当事人因某种原因未能准确地表达其内心意思，或表达出来的意思与内心真实想法不符。误解是指当事人对合同内容发生认识上的错误，误解从本质上说是当事人内心意思的缺陷，由于这种缺陷使当事人所从事的行为的后果与自己的真意相悖。德国民法典、我国台湾地区民法将意思表示由于错误而撤销作为缔约过失责任的一种情形。我国合同法第54条将重大误解作为撤销合同的一个原因。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）第71条规定：“ 行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的性质、质量、规格和数量等的错误认识, 可以认定为重大误解。”所以无论是意思表示错误还是重大误解，合同因之而被撤销的都适用缔六、结语约过失责任。需要注意的是，此时因合同被撤销而受损从而主张缔约过失责任的相对人必须善意且无过失，如果相对人知道或应当知道对方当事人的意思表示有瑕疵而不为提醒，这有违诚实信用原则，因而是不能主张缔约过失责任。 许辉猛：论缔约过失责任的适用范围，载当代法学2003年第8期，第135页。第四，明确缔约过失责任适用的空间范围。缔约过失责任适用的空间范围，是指导致适用缔约过失责任的法定事由产生的阶段性问题，即这些法定事由可以在契约历程中的哪些阶段产生。 张毅：对我国缔约过失责任理论和实践一点思考，参见中华硕博网：/fxzx/20090309/636827_1.html，访问时间为2011年4月21日。对于这个问题，学界存在争议，传统理论多将缔约过失责任限定在缔约阶段，认为适用缔约过失责任的法定事由也只能发生在合同的缔结阶段，也即将缔约过失责任适用的空间范围限制在订立合同阶段。笔者认为这种理解是不全面的。我们知道一个合法有效的合同需经历：要约承诺成立生效履行终止。 刘晓军：对缔约过失责任的概念辨析，参见中国论文下载中心：/jingjifa/061023/11485060-2.html，访问时间为2011年4月21日。在此我们可以看到一个完整的合同关系所应具备的要件，各要件在合同缔结中都有一个过程，不可能一蹴而就。我国民法通则第61条规定：“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产，应当返还给受损失的一方。有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”合同法第58条也有类似的规定。从法律规定可以看出，缔约过失责任适用的空间范围不仅存在于民事行为或合同不成立，或者成立后生效前的阶段，而且存在于民事行为或合同的效力确定阶段 张泽锋、杨俊：论缔约过失责任的适用范围，载河西学院学报2007年第6期，第46页。在上述分析下，我们看到，缔约过失责任适用的空间范围从理论和实践上都已经突破了传统民法学的认识，其存在不再仅限于缔约阶段，还存在于合同效力确定阶段。如“缔结的合同不成立或效力否定的法定事由发生在合同成立之前的缔约阶段或者合同成立之后的效力确定阶段，同时具备缔约过失责任的其他要件，亦可适用缔约过失责任”。对缔约过失责任的概念辨-承诺 合同成立 合同生效 效力确定 法定性 相对性 附随义务 信赖利益 参见法学论文库：/lilun/06a/1079.html，访问时间2011年4月21日。来源：中国律师网 。六、结语缔约过失责任作为一种独立的责任形式存在于民事领域,其有利有弊。一方面它能有效地保护在缔约过程中受害一方的信赖利益等合法权益,另一方面其抽象性比较强,这样就为法官在司法实践中行使自由裁量权留下了很大空间, 如果被法官滥用将后患无穷。为此，对适用一般条款的案件,应准许判例成为法律的渊源,从而使得法官受自己裁判的约束,以有效地遏制法官司法审判权的滥用与无限扩大,同时让法官担当起一种责任和义务确保同案情得到同裁判,避免同案异判,以此来保障国家法律在时间、地域、对象上的同一性,这样也才符合法律的统一性。法官作为审判权的实施者，既要准确认定缔约过失的责任性质，还要合理行使自由裁量权,做到公正裁判，裁判自律。目前，缔约过失责任虽然在立法上的条款不是很多,但在判例上其已被各国公认为一项一般的法律原则，其作用日益显著,立法者在规定其相关条款的同时也要加以必要的限制,这样才能真正维护司法的公平与公正，树立