论普通法系的形成与特点 外国法制史毕业论文.doc

论普通法系的形成与特点一、普通法的形成 （一）普通法产生的环境：英国的地理环境英格兰位于欧洲西北角,与法国隔海相望,除了北通苏格兰、西接威尔士的两片陆地外,其余边界全是海岸线。与欧洲大陆隔海相望使其与欧洲大陆一直保持若即若离的关系,同时,又能保持自己的文化传统（二）普通法的起源：在诺曼底人入侵前后，英国国王所颁行的法律与习惯的杂乱的混合体是英国封建法权的基础。国王司法制度尤其是巡回法官制即派遣库里亚成员到地方上进行征税工作和司法审理工作的发展加速了把每个地区所特有的杂乱混合的法律资料编成全国共同的法律的过程。罗马法对这次改造工作也有一些影响。于是英国的普通法（common law）就产生了。1066年诺曼公爵征服英国后，为了巩固自己的统治，实行土地分封制度和中央集权制度。其中御前会议就是中央集权统治的重要机构。主要协助国王处理立法、行政和司法等方面的事务，后来，处理司法事务的机构逐渐独立出来，由于诺曼人以前没有自己的法律，因此，他们的法律就是通过这些法院的判决形成的，即判例法。这些判决对地方法院的判决具有约束力。随着王室法院管辖范围和影响的扩大。其判例对全国的法律就形成了重大的影响。王室法院的判例法就是适用于英国的普通法。主要是针对各地的习惯法来讲的。在王室法院出现之后的时间里，存在着王室法院和地方法院、教会法院并存的局面。地方法院（包括郡法院和白户法院）主要适用习惯法，教会法院主要适用教会法，主要管辖婚姻、家庭、继承、通奸。三者的冲突是不可避免的。而王室法院通过发布诉讼开始令的方式来扩大自己的影响。所谓诉讼开始令即原告可以请求国王主持正义，然后通过英王的大臣发布令状，令状的内容是要求各郡的郡长负责命令被告满足原告的要求或在王室法院接受审判。二、普通法法系的主要特点（一）以英国为中心、英国普通法为基础 普通法法系在形成和发展过程中，是以英国为中心向世界各地输出的。在传播方式上呈放射线式。在普通法法系，英国普通法是基础，英语是普通法传播的媒介和工具，英联邦是加强成员国之间联系和维持统一的纽带。20世纪特别是第二次世界大战以来，美国在世界的重要地位，使其与英国一道成为普通法法系的核心，而加拿大。澳大利亚和新西兰则逐渐成为普通法法系的骨干成员。 （二）在法律的形式上，判例法占有重要地位，从传统上讲，英美法系的判例法占主导地位，但从19世纪到现在，其制定法也不断增加，但是制定法仍然受判例法解释的制约。判例法一般是指高级法院的判决中所确立的法律原则或规则。这种原则或规则对以后的判决具有约束力或影响力。判例法也是成文法，由于这些规则是法官在审理案件时创立的，因此，又称为法官法（judge-made law）。除了判例法之外，英美法系国家还有一定数量的制定法，同时，还有一些法典。如美国的统一商法典、美国宪法等。但和大陆法系比较起来，它的制定法和法典还是很少的，而且对法律制度的影响远没有判例法大。在判例法和制定法的关系上，是一种相互作用、相互制约的关系。制定法可以改变判例法，同时，制定法在适用的过程中，通过法官的解释，判例法又可以修正制定法，如果这种解释过分偏离了立法者的意图，又会被立法者以制定法的形式予以改变。 （三）变革相对缓慢，具有保守性 在民法法系国家，通过立法机构制定和颁布法典或法规，可以实现大规模的法律改革。但在普通法法系国家，却保留了较多的传统法律制度，特别是在英国资产阶级革命并没有触动普通法，在宪法领域，君主和贵族的特权被留了下来；在一般实体法领域，中世纪侵权行为法的分类和概念一直被保留到现在；在今天的英国和美国，诸如“普通法婚姻”和“普通法犯罪”之类的传统法律制度仍被适用或具有某种影响；在程序法方面，英国在1875年以前，令状制的诉讼形式，一直占据统治地位。 （四）在法律发展中，法官具有突出作用 在民法法系，法官只有适用立法机构所颁布法律的义务，而没有创制法律的权力。在普通法法系，虽然理论上声称，法官在司法活动中并不创造或增加法律，而只是发现和宣示寓于先例中的法律，但实践中，法官却发挥着十分积极的作用。在无先例可循时，法官可以创造先例；在有先例的场合，法官也可通过区别的技术，对其进行扩大或限制性解释，从而发展先例中的规则。这一过程，实质上就是创制和发展法律的过程。此外，制定法的适用也要受到法官解释的限制。因此，在普通法法系国家，其法律主要是法官司法活动的产物。在英国和美国普通法、衡平法的形成和发展主要是法官们通过司法实践实现的；而诸如美国宪法那样的制定法，其发展也与司法机关的活动密切相关。因此，普通法往往被称为“法官法” （五）体系庞杂，缺乏系统性 在普通法法系国家，判例法与制定法并存，许多古代法律与现代法律同样有效，这就使普通法法系的法律体系成为庞杂的法律体系。判例法本身就是一个复杂的体系，卷帙浩繁、汗牛充栋的判例汇编不仅使外行人士感到神秘莫测，就连法律职业者也常望而兴叹。其次制定法也大都不过是对既存法律的汇编，大多数被称为法典的制定法，内容冗长，其中许多条文前后重复甚至矛盾；用语也缺乏明确性。 普通法法系的法律体系庞杂和缺乏严谨的逻辑结构主要是由于缺乏系统的分类造成的。在民法法系，一般将法律划分为公法与私法。在普通法法系国家特别是英国不承认这种划分，美国的一些学者只是为了教学和研究的便利，才在某些场合采用了公法与私法的划分，但这种划分对实践中法律的实际分类仍影响不大。普通法法系最基本的分类是普通法与衡平法之分，此种分类源于英国法发展的特定历史。 (六)重视经验和实际应用 在民法法系的法律发展中，由于大学法律教育特别是从事理论研究的法学家发挥了极其重要的作用，因此，民法法系更重视逻辑、抽象的概念和原则。普通法法系则相反，强调的是经验和法律的实际应用，而不是逻辑和抽象的概念和原则。正如美国著名的法官和法学家霍姆斯（holmes，18411935）所说“法律的生命是经验，而不是逻辑”。 此外，19世纪以前，英国和美国所有的法学家都是法官或律师或具有从事司法实践的经历，其学说与过去的个人经验密切相关，探究的重点是如何解决实践中出现的法律问题，对理论原则也不感兴趣。直到现在，这种传统在英国和美国仍很牢固。 （七）独特的概念术语和技术风格 英国法在概念术语上，曾受到民法法系的影响。英国的法律用语是英语与拉丁语及法语的混合，在1362年前，法语一直是英国法院所使用的法定语言，用法应挥作法学著作的做法持续到16世纪；在1731年之前，拉丁语一向是英国法院文件中所使用的正规语言。因此，英国法中的许多词语来源于拉丁语或法语。 在制作判决的技术风格上，普通法法系与民法法系有很大差异。在民法法系，法院的判决一般使用演绎法推理形式，简单扼要，判决以法院的名义作出。传统上，普通法法系法院的判决在推理形式上采用归纳法，现在也使用演绎法，但每个判决都很长，很像一篇法律论文；判决以法官的个人名义分别作