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浅谈民事诉讼中的执行担保制度 中文摘要：在执行过程中，被执行人由于种种原因不能立即履行法律文书所确定的义务，或者立即履行法律文书确定的义务对自己较为不利，或者解决立即履行义务所带来的困难，法律一般允许在一定条件下，可以由被执行人或者第三人依法向人民法院提供担保，已达到延期履行义务的目的。执行担保行为发生在执行程序中，担保法中的担保行为发生在民事活动之中，但执行担保本身也是一种担保，因而也应适用担保法的有关规定。本文从执行担保的概念、特征、执行担保的法律后果、执行担保制度的适用时需注意的若干问题进行分析、探讨，并对修改与完善执行担保制度提出建议，以期对规范执行行为。不妥之处，敬请批评指正。关键词：民事诉讼法；执行担保；担保法；执行人；暂缓执行；完善引言执行担保就是指在执行过程中，被执行人暂无偿还能力向人民法院提出，由其本人或第三人（即担保人）向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而导致案件暂缓执行的一种法律制度。执行担保制度广泛适用于债权债务关系之中，包括处于诉讼和执行环节的债权实现过程。在司法实践中，这一制度对社会经济的发展起到了很大的促进作用。但是由于法律、司法解释对于执行担保的规定不十分明确具体、实践中缺乏可操作性，其中一些问题使得执行担保制度运用过程中时而出现相对混乱的局面，甚至损害到了当事人的合法权益。1、 执行担保制度的概念、特征及法律性质 （1） 执行担保制度的概念中华人民共和国民事诉讼法第二百零八条之规定了执行担保制度，执行担保就是指在执行过程中，被执行人暂无偿还能力向人民法院提出，由其本人或第三人（即担保人）向人民法院提供担保并经申请执行人同意，从而导致案件暂缓执行的一种法律制度。（二）执行担保制度的特征执行担保制度有以下法律特征：1、执行担保必须在执行过程中，被执行人由于暂无偿付能力而要求暂缓执行向人民法院提供的担保，保证在暂缓执行的期限内履行义务。2、由被执行人提出执行担保，经申请执行人同意。3、被执行人或第三人提供担保，需经法院审查认可。4、第三人提供保证的，保证人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。5、执行担保一旦被申请人执行人和人民法院接受，该执行案件将暂缓执行。（三）执行担保制度的法律性质执行担保属于司法程序中的担保，是被执行人向法院提出担保，执行担保体现的是公法上的强制执行法律关系，不同于担保法规定的平等主体之间的民事担保合同。故在法律效力上执行担保能够直接产生实体和程序上的双重法律后果。二、执行担保制度的法律效力（一）执行担保不当引起的展缓执行的后果执行担保不当引起的暂缓执行后果是否暂缓执行以及暂缓执行的期限是由人民法院决定。被执行人或第三人提供担保，并经申请执行人同意也是执行法院决定暂缓执行的两个必要条条件，但应当知道此项条件并非是充分条件。即使具备执行担保和申请执行人同意的要件，执行法院也可斟酌情形，不予许可暂缓执行。（2） 决定暂缓执行而产生的法律效果已开始的强制执行行为全部停止，不再采取新的执行措施，不再为新的执行行为；已实施的执行行为仍然有效，不因暂缓执行而自行解除；暂缓执行期间，债务人或担保人对担保的财产有转移、隐匿、变卖、毁损等行为的，人民法院可以恢复强制执行；暂缓执行期间，被执行人履行法律文书规定的义务，则执行完毕，执行程序结束。（三）被执行人逾期仍不履行义务的法律效果暂缓执行期间届满时，被执行人应当立即履行义务，如逾期仍然不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。但是执行担保人的财产需以担保人应当履行义务的财产为限，如有超出部分应予返还。三、执行担保制度适用中的若干问题（一）执行担保与一般担保在适用上的区别1、适用保证担保的区别依中华人民共和国担保法第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。而执行担保中的保证，意指保证人经申请执行人同意，人民法院认可，当被执行人不按期履行生效法律文书确定的债务时，由其代为清偿的行为。两者的区别在于：（1）担保法中的保证人只向债权人提供担保，而执行担保中的保证人即向债权人提供担保，又要向人民法院提供担保。（2）保证人为债务人提供担保，依中华人民共和国担保法第十三条规定，应当以书面形式订立保证合同，而执行中的保证人，依最高人民法院关于适用若干问题意见（以下简称意见及最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题规定以下简称若干规定）第二百六十九条规定，提交担保书，并经债权人同意和人民法院认可即可。（3）担保法第十六条将保证分为一般保证和连带责任保证。一般保证具有先诉抗辩权，即一般保证的保证人在主合同未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。由于这两种保证责任承担方式不同，民事诉讼法第二百零八条作了明确规定：“在执行中，被执行人向人民法院提供担保，并经申请执行人同意的，人民法院可以决定暂缓执行及暂缓执行的期限。被执行人逾期仍不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或者担保人的财产。”从此条规定可以看出执行中的保证就是连带责任保证，而非一般保证。2、 适用抵押担保的区别担保法第三十三条规定，抵押是指债务人或者第三人不转移可用作抵押财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。执行担保中的抵押，是指被执行人或第三人不转移自己财产的占有，将自己的财产作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。意见第二百六十九条规定，以财产作担保的，应提交保证书。但是根据担保法的规定，债权人与抵押人设立抵押担保关系应当签订抵押合同。在执行担保中，因人民法院不是一方当事人，也不是债权人，因此人民法院不能依一方当事人的身份与抵押人签订抵押合同。实践中被执行人或第三人依据担保法第三十九条规定的内容，只需要想人民法院提交执行保证书即可，实际上保证书就是担保合同。3、适用质押担保的区别按担保法规定，质押是指债务人或第三人将其动产或权利移交债权人占有或依法办理登记手续，以该财产作为债权的担保。当担保期满时，债务人不履行义务的，债权人有权依法以该财产折价或以拍卖、变卖、转让该财产价款优先受偿。包括了动产质押和权利质押。执行担保的质押，是指被执行人或第三人将其动产或财产权利移交法院占有，或依法办理登记手续，以该财产作为被执行人履行生效法律文书确定的义务的担保。执行中适用质押担保与一般担保中的质押的区别与上述基本一致。（2） 执行和解与执行担保若干规定将执行担保与执行和解共同放在第十编中并不是一种巧合，而是一种颇具匠心的安排。因为司法实践中，执行担保与执行和解关系紧密，两者往往是你中有我，我中有你。因法律规定执行担保成立，须经申请执行人同意，故只要执行担保成立，实际上申请执行人与被执行人就如何履行义务已达成了协议，即和解协议。一种情况是达成和解协议后，被执行人或第三人向法院提供担保，书面承诺如被执行人履行和解协议，则以其提供的担保财产或者其财产自愿接受法院的强制执行。另一种情况是达成和解协议后，被执行人或者第三人向申请执行人而不是法院提供担保。此种担保属于一般担保，未经法院审查与认可，不具有执行力。（3） 执行担保实践中产生的问题1、 人民法院在执行担保中的作用未充分发挥人民法院是整个执行活动中的组织者、指挥者以及主导者，并不是一个中立者。公正与效率又是人民法院永恒的主题。在司法时间过成中，有的执行员却未正确履行职责。对执行担保制度不知或者不全知的当事人或者担保人未讲明执行担保成立的条件，产生的法律后果及注意的问题，片面的认为执行担保是但是人自己的事，对于保证人的履行能力、担保能力、担保物是否易于变现等不认真审查，导致担保形同虚设损害了申请执行人的权益。2、 当被执行人逾期未履行债务，人民法院对第三人采取强制措施先作出裁定或是直接执行，法律规定不明确。民事诉讼法第二百零八条、意见第二百七十条、若干规定第八十五条作出了规定，但这些规定不明确具体，有的甚至相互矛盾。如民事诉讼法第二百零八条规定：被执行人逾期不履行的，人民法院有权执行被执行人的担保财产或担保人的财产。意见第二百七十条规定：人民法院可以执行担保财产，或者裁定执行担保人的财产。从这些规定看，到底是直接执行，或是裁定后再执行不统一。司法实践中有的直接执行，有的先裁定后执行，有的裁定追加第三人为被执行人，有的裁定直接执行担保财产，损害了法律的统一性。3、 未严格执行若干规定第八十四条。若干规定第八十四条规定，被执行人或其担保人以财产向人民法院提供担保的，应当依据中华人民共和国担保法的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法到有关机关办理登记手续。但是在司法实践中，法院往往只要求提交保证书即可。但是这不足以保障申请执行人的合法权益。4、 结论由于现行的执行担保制度规定得不够明确具体，可操作性不强，随着社会进步，司法理念的不断更新，司法实践经验的积累，应对执行担保制度加以修改与完善。意见有以下几点。1、 执行担保原则上应经申请执行人同意，特殊情况下应由法院决定按民事诉讼法第二百零八条规定，经申请执行人同意是执行担保成立的先决条件。这对保护申请执行人的合法权益无疑是必要的。司法实践中，有的被执行人马上履行义务确实有困难，人民法院若采取强制执行措施又会给被执行人造成无法挽回的损失，甚至影响社会稳定。从司法为民的角度看，我们既要考虑申请执行人的利益又要考虑被执行人的利益。平衡各方当事人的利益，只有这样才能彰显司法公正。 2、 担保成立后，对担保物可以采取查封、扣押、冻结措施若干规定第八十四条规定以财产向人民法院提供担保的，应当依据中华人民共和国担保法的有关规定，按照担保物的种类、性质，将担保物移交执行法院，或依法有关机关办理登记手续。该规定将执行担保和一般担保完全等同起来，忽视了执行担保中人民法院的公权力因素。并且司法实践中办理抵押登记繁琐，不好操作。若被执行人逾期不履行，须对担保物强制执行时，但要对担保物进行查封、扣押、冻结，此与效率优先原则相悖。3、第三人提供担保的，当被执行人未在规定期限内履行义务，人民法院应裁定追加第三人为被执行人，对此法律应作出明确规定当被执行人逾期未履行债务，现行民事诉讼法第二百零八条、意见第二百七十条、若干规定第八十五条虽作了规定，但这些规定前后不尽一致，且不明确具体，导致各地法院做法不一，这样有损法律的统一性、严肃性。人民法院在执行中，第三人为被执行人提供了担保，被执行人逾期未履行债务的，人民法院可裁定追加第三人为被执行人，提供保证的，保证人在其保证范围内对被执行人应履行的债务承担连带责任，第三人以自己所有的财产提供担保的，以该财产折价、拍卖、变卖的价款为限对被执行人应履行的债务承担连带责任。注释：江伟民事诉讼法m 高等教育出版社 2007年7月第3版 第447-448页汤维建等著民事诉讼法全面修改专题研究m 北京大学出版社 2008年1月第1版 第270页郭明瑞担保法m 法律出版社 2004年03月第2版 第178页参考文献：1李国光著：最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用，吉林人民出版社2000年12月版2全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：中华人民共和国担保法释义，法律出版社1995年版3孔祥俊著：担保法及其司法解释的理解与适用，法律出版社2001年6月版4肖厚国、孙鹏：担保法律制度研究，法律出版社1988年版5乔生彪：必要性是财产保全的根本前提，西北第二民族学院学报社科版1994年第4期6江伟：民事诉讼法，中国人民大学出版社2000年版7樊国斌：人民司法2002年第10期8夏克明、何建荣：法制与经济2011年第4期9徐进静：法制与社会2009年第6期10刘璐：法律科学：西北政法学院学报2009年第5期liuzeyun(department of chinese and law, arts and science college of bohai university)abstract:during execution, the person to be executed for a variety of reasons not immediately to fulfill the obligations established by, or immediately perform the obligations specified in the legal document on their more unfavorable, or to solve immediate obligations brought difficulty, law generally permitted under certain conditions, can be executed by one or third people according to the peoples court to provide security, has reached the purpose of deferred fulfillment of obligations. implementation of guarantee behavior occurs during execution of the program, the guarantee law of guarantee behavior in civil