中国民法理论研究热点问题探索与意见

中国民法理论研究热点问题探索与意见 2003 年 7 月 26 日至 27 日，中国人民大学民商事法律科学研究中心在海南万宁县召开中国 民法理论研讨会，中国人民大学法学院王利明教授和杨立新教授、清华大学法学院崔建远 教授、烟台大学郭明瑞教授、房绍坤教授、北京大学法学院王轶副教授六人参加会议，就 中国民法理论研究中的一些热点和难点问题进行了深入的讨论。在这些研究和讨论中，既 有民法理论的重大问题，也有民法适用中的具体问题，与会学者各抒己见，反复切磋，对 讨论的主要问题取得了一致性的意见，也有些问题没有取得一致的意见。与会学者一致认 为，这种小型的理论讨论会时间集中、讨论问题集中、人员集中，因此使讨论既广泛，又 深入，取得了很好的成果。民商事法律科学研究中心今后还要多召开这样的小型讨论会， 以推动民法理论的繁荣和发展。作者经过整理加工，把讨论的问题进一步系统化，总结了 二十四个问题。现将研讨会讨论的主要问题综述如下： 一、关于中国民法体系的问题 （一）民法学体系应当采取 “大民法”观点 关于中国民法的体系问题，在理论界一直是比较有争议的，存在“大民法”、 “小民法”和 “中民法”之争。 所谓 “大民法”观点，就是认为民法应当包括总则、人格权法、物权法、债权法、知识产 权法、亲属法（婚姻法） 、继承法和侵权行为法，凡属于民事法律所调整的内容，都是民法 的范围。所谓“ 中民法”观点，就是在上述内容中，不包括亲属法（婚姻法）的内容，也不 包括知识产权法的内容。所谓“ 小民法”观点，就是民法体系只研究总则、人格权、物权、 债权（合同）和侵权行为法，不包括亲属法（婚姻法） 、继承法和知识产权法。在各种民法 教科书中，这三种观点都有体现。例如中国人民大学的 21 世纪教材民法 ，采用的就是 “小民法”观点。全书设置的第一编是民法总论，第二编是物权，第三编是债权总论，第四 编是债权分论（合同） ，第五编是人身权，第六编是民事责任。 与会学者分析认为，三种对民法体系的认识，反映了对民法调整对象的不同认识。民法 就是调整平等民事主体之间的人身关系和财产关系的法律，说到底，民法就是人法，就是 关于人的权利的法。因此，大民法观点才是传统的、也是真正的民法体系，是对民法调整 对象的准确反映。一部完整的民法，应当包括市民社会的全部法律规范，而不能只是其中 的一部分。当然，在民法理论研究和教学的实践中，出于不同的考虑，在民法体系的设置 上不包括知识产权，是为了使知识产权法的教学和研究自成体系；在婚姻法和继承法的问 题上，主要的是为了使婚姻家庭法自成一体，便于教学并不是将其与民法体系割裂。但是， 这些都不是否认这些法律不是民法的根据，它们都是人法的内容，都是民法的内容，不能 因此而将其排除在民法的范围之内。 在组织民法教学和研究中，应当注意民法的完整体系，不能将民法的体系任意分割，使 民法变得支离破碎。在民法教学中，应当特别地给学生以民法完整的概念和体系，最好组 织民法的专题教学，分为民法总则、物权法、债权法、人格权法、继承法、亲属法、知识 产权法以及侵权行为法的单独教学，使本科的民法学科教学课时大大增加，增强本科生的 民法基础。 （二）对“ 民法就是调整商品经济关系的法律”命题不能全盘否定 在制定民法典的过程中，学者对民法基本属性进行了充分的讨论。讨论的主要焦点在于 民法的“人文主义 ”和“物文主义”的问题上面。讨论这个问题的基点在于，民法就是人法， 就是调整人与人的关系的法律，它通过调整平等主体之间的人身关系和财产关系，达到规 范社会、平衡利益、建立民事秩序的目的。尽管制定民法典有人文主义和“物文主义”之争， 但是其基础都是建立在民法就是人法的基础之上，因此，争论的焦点在于怎样更好的体现 民法就是人法的基本属性。当然，坚持民法典的人文主义立场，更能够体现民法的基本属 性。 在制定民法典的过程中，有的学者对“ 民法就是商品经济的法律，民法所反映的经济关系 的核心部分是该社会的商品关系，商品关系在民法中占据主导地位”的观点进行了反思，认 为对于这种观点应当批判，理由事这种观点与民法就是人法的基本理念相悖。 对此，与会专家进行了充分的讨论，一致认为，在上个世纪 80 年代在起草民法通则 的时候， “民法是调整商品经济的法律”的观点是起到了极为重要的作用的。在当时的那种形 势下，最重大的问题是要不要需要制定民法以及民法与经济法的关系等问题，这些都是涉 及到民法的生存的问题。老一辈的民法学家坚持民法立场，提出了民法就是调整商品经济 的法律的观点，确立了民法在中国社会的地位，划清了民法与经济法的界限，完成了民 法通则的立法。 “民法就是调整商品经济的法律”学说的这个历史功绩是不能抹杀的。在今 天，在对民法的基本属性的认识更加充分的情况下，对民法就是调整商品经济关系的法律 的观点进行反思，不能说其非常准确，但是，即使是在当时的情况下，也没有说民法就是 调整商品经济关系的法律，而仅仅是说民法所调整的主体部分是商品经济关系。这并没有 否定民法就是人法的基本属性。 在今天，我们不再提出民法就是调整商品经济关系的法律的观点，这是正确的。但是， 我们在对一个学术观点进行分析评断的时候，应当尊重提出这种学术观点的历史环境，分 析其在历史发展中的作用和功绩。如果断然采取全部否定的态度，就是违反了历史唯物主 义的立场，是不应当的。 （三）对民法通则的重要价值和历史功绩不能否定 同样，在制定民法典的过程中，有的学者对民法通则的地位、作用以及具体内容也 采取否定的态度，进行全面的批判，认为民法通则在中国社会中的出现就是一个错误， 它使中国民法典的制定工作受到了阻碍，是中国法制建设中的一个倒退。 专家讨论认为，在民法通则中确实存在一些问题，无论是从其体例上还是具体内容 上，都存在不完善的问题。就是在民法通则的立法方法上说，采用“零售”方法制定民 法，而不是制定一部完善的民法典，也不能说就是一个好的立法模式；从立法体例上说， 民法通则也有很多不足之处，就像把民事责任单独规定的做法，不能说是一个好的选 择；在具体内容上，由于 民法通则是一个“ 通则”性质的法律，因此较为粗疏，缺乏详 细的规定；就是在概念的使用上，也存在“与财产所有权有关的财产权”等类似的不当用法。 但是，这些都不能否定民法通则的历史光辉。 首先， 民法通则是在中国将近 40 年没有民法的形势下制定的民法基本法。中华人民 共和国建立以来，长期没有制定民法典，除了制定了婚姻法等少数民法单行法之外， 没有统一的民法典，即使是关于民法总则制度的立法也是没有的。 民法通则就是在这样 的情况下建立起来的民法基本法，它弥补了立法的不足，适应了社会生活的急需，确立了 民法的基本制度，对于单独规定的民法单行法具有原则的指导作用。 其次， 民法通则确立了我国民法的基本内容和基本制度。 民法通则虽然条文不多， 内容简单，但是其最基本的价值在于：通过民法通则确立了我国民法的基本内容和基 本制度，在社会生活中发挥了基本法的作用。例如，在民事主体制度和民事行为制度上， 民法通则都作出了具体的规定；在诉讼时效制度上，也有了具有可操作性的规定；尤 其是 民法通则 的第五章即 “民事权利”一章，实际上规定了未来民法典分则的框架，不 仅在生活中发挥了巨大的作用，而且为今天制定民法典奠定了良好的基础。 再次， 民法通则的诸多制度都开创了中国民法制度的先河，也为世界各国制定民法典 提供了借鉴。例如，在人格权制度方面，不仅民法通则作出了较为详细的规定，而且 在制定民法典的体例上，也采取了与德国法、法国法、瑞士法等不同的立法体例，这就是 将人格权单独规定，与物权法、债权法、知识产权法相并列，使之成为民法典中具有相对 独立意义的一个权利类型，与历来的民法典关于人格权规定的体例划清了界限，创造了人 格权法立法的新思路，为今天制定民法典单独规定人格权法编打下了基础。在侵权行为法 方面， 民法通则将其从传统民事立法模式的债法中分理处来，单独规定侵权责任制度， 借鉴了英美法的做法，使侵权行为法具有了更为广阔的发展空间，能够更好的发挥其权利 保护的职能，真正成为权利保护法。 最后，在现实生活中， 民法通则确立的民法基本制度推动了社会的进步和发展，功不 可没。在民法通则的指导下，民事单行法的立法有了准则，得到了快速的发展， 合同 法 、 担保法等单行民法都是在民法通则的指导下建立起来的。在现实生活中， 民 法通则规定的民事基本制度发挥了极为重要的作用，规范人民生活，调整各种权利义务 关系，维护社会秩序，逐步建立了符合现代生活需要的社会生活秩序。特别是人的权利观 念得到广泛的普及，维护权利的观念深入人心，进而推动了社会的进步，促进了市场经济 的发展，提高了人民的社会地位。可以确定，在这十几年来，如果没有民法通则的实 施，我国社会决不会有现在这样的快速发展。 正因为如此，我们在制定民法典和民法教学研究的时候，应当充分肯定民法通则的 制度价值和历史功绩，坚持民法通则确立的新的制度，当然也要看到民法通则存 在的不足和缺陷，但是决不能全盘否定民法通则制度价值和历史功绩。 二、关于民法总则的问题 （四）自愿原则作为民法的基本原则应当坚持 在讨论民法典和民法理论如何表述民法的自愿原则的时候，与会学者认真讨论了有些学 者提出的将自愿原则表述为意思自治原则的意见。讨论认为，自愿原则和意思自治原则的 实质是一致的。我国民法通则规定的自愿原则，实际上就是表达的意思自治原则。在 民法理论上以及在制定民法典中，对于这个基本原则的表述，采用意思自治原则或者自愿 原则，并不是一个原则问题。多数学者认为，在民法通则实施的十几年里，将这一基 本原则表述为自愿原则的做法已经被广泛接受，为了保持法律的连续性和理论的稳定性， 还应当坚持采用自愿原则的表述。有的学者认为，意思自治原则的概念更为准确，且在国 际学术交往中采用意思自治原则更为方便，因此应当放弃自愿原则的表述，而采用意思自 治原则表述更为妥当。 （五）法人登记最重要的意义在于公示 法人登记，是我国现行法中的一项制度。从民法的意义上观察，法人登记究竟是产生何 种后果，仍然是一个值得研究的问题。 现在的民法学界对此有两种观点。第一种意见认为，法人登记的后果是法人设立的效力， 法人经由登记程序而取得民事权利能力，取得法人资格。第二种观点认为，法人登记是对 法人经营能力的限定，也就是对其行为能力的确定，因此法人登记涉及到的是法人的行为 能力问题。 会议讨论认为，现行的法人登记制度不具有法人设立的效力。在民法通则中，没有 规定法人的设立一定要经过登记程序，在法人的设立条件中，也没有规定登记是法人设立 的必要条件。事实上，法人登记就是国家对法人的行政管理方法，是一个行政法上的问题。 但是这种对法人的行政管理行为具有民法上的意义，这就是具有法人行为能力的公示效力， 登记产生对第三人的对抗效力，对法人的经济能力和经营范围做出公示，使其进行交易的 时候，相对人能够建立交易信心，保障交易安全，维护正常的交易秩序。 （六）意思表示不真实应当类型化 在研究民事法律行为的意思表示中，与会专家对意思表示不真实的形式进行了研究，认 为 5 种意思表示不真实都是真实意思与实际作出的表示不一致。对于其特点和效果，研究 的主要意见是： 1关于真意保留 真意保留就是单独虚伪表示，是指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。 行为人做出真意保留的主观方面，是单方作出的意思表示不真实，是故意而为，是明知表 示的意思并不是自己的真实意思，但是他仍然做出这种与真实意思不一致的意思表示。 确定这种意思表示不真实的效力，原则是：真意保留的民事行为原则上有效，其条件是 接受意思表示的相对人不知其意思表示行为为真意保留，也就是相对人为善意；如果接受 意思表示的相对人知道其意思表示为真意保留的，则该民事行为无效。 2关于隐藏行为 隐藏行为是指行为人将其真意隐藏在虚假的意思表示中。例如，为了逃避税法而将买卖 行为表示为赠与行为，赠与行为是虚假意思表示，买卖是真实意思表示。 确定隐藏行为的效力，原则是虚假的意思表示行为无效，至于其隐藏的真实意思表示行 为是否有效，应当依照该行为的法律规定予以判断。符合该项行为的法律规定的，认定为 有效，否则为无效。 3关于虚伪表示 虚伪表示就是伪装行为，指行为人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚伪表示是双方 行为，是双方进行串通的行为，是双方当事人的意思表示都不真实，而不是一方当事人的 意思表示不真实。这种行为的特点是双方当事人进行通谋，在主观上是共同故意，因而在 意思表示上是双方的不真实。 虚伪表示的效力，在原则上不生效，不具有虚伪表示行为所应当发生的法律效力。但是， 这种不生效不能对抗善意第三人，如果善意第三人接受该虚假表示行为的后果的，实施虚 假表示的双方当事人应当承受其后果。 讨论认为，对于戏谑行为，并没有涉及到意思表示的问题，因此不发生法律效力，对当 事人没有约束力。例如，某人喝酒时开玩笑，说我死后财产由你继承，第二天该人死亡， 对方要求接受遗赠。这个行为就是戏谑行为，不发生法律效力。 4关于错误 错误，是指表意人因误认或者不知而使其表示与意思不一致。其构成要件是：须表示与 意思不一致，须其不一致处于表意人的误认或者不知。所谓误认，是指认识不正确，例如 误甲为乙；所谓不知，是指通常的笔误、口误，例如应当说租赁而说成借贷。错误应是过 失所为，是无意的意思表示不一致，不是故意所为。 错误的后果，一般为行为可以撤销，发生自始无效后果，但是对方当事人无过错的，对 其应当承担损害赔偿责任。在传统民法上严格区分错误和误解，我国民法不作这种区分， 在重大误解的规定中，涵盖了错误和误解的内容，其行为的后果为相对无效。 5关于误传 误传是指因传达人或者传达机关的错误导致行为人的意思与表示不一致。误传是因传达 人或者传达机关传达错误所致，与表意人自己的错误不同，但传达人和传达机关在法律上 相当于表意人的喉舌，因此误传的效力与错误相同。我国民法对此没有规定，应当将其作 为重大误解来处理。 应当注意的是，误传与故意误传是有区别的。误传是无意的意思表示不一致，而故意误 传是指传达人故意违背表意人的指示，擅自变更意思表示的内容。故意误传不能归由表意 人负责，对所发生的效力无需撤销，而由传达人类推适用无权代理的法律规定，对于善意 相对人承担负损害赔偿责任。 在意思与表示不一致的上述五种情形中，前三种为故意的不一致，后两种为无意的不一 致，应当进行类型化的划分。 （七）代理问题 1代理权的性质应当采用“权力说” 在代理权的性质上，学界有不同的主张。最主要的就是“ 权利说”、 “资格说”和“权力说”三 种。 会议讨论认为，第一， “权利说”的弊病在于，权利总是与义务相联系，享有权利，就要承 受义务，而代理权是“ 无权”之权，只有义务而没有权利；即使是受有报酬的有偿代理，其 报酬的取得也是基于委托合同，而不是基于代理权。同时，权利总是以利益为要素，而代 理权并不包含利益，其利益直接归之于被代理人。在这些问题上，权利说是解决不了的。 另外，权利的实质是自由，通过自由行使权利追求利益的实现，代理权限然不具有这个意 义。第二， “资格说”显然比权利说更为可采，但是，所谓资格就是能力，有与主体不可分离 的性质，本人的行为能力无法转移给代理人，同时，在代理人本身已经具有了行为能力， 行为能力本身就具有代理的能力，无需他人授予，并且这种说法也忽略了代理权的更为本 质的东西，即代理权所具有的效力。况且在法定代理中根本就没有委托的可能，何以由委 托产生资格？ 因此，会议认为， “权力说”更符合代理权的本质。其理由：第一，代理权是一种法律上的 力，这种力，一方面是对本人的约束，本人必须承担代理人在代理权限内所实施的法律行 为的后果，另一方面，代理人凭借代理权，可以改变本人与其他人的法律关系。因此，代 理权已经超出了民法“ 权利”所包含的内容。第二，这种权力的来源不是当事人的委托，而 是法律的授予，尽管在委托合同产生的代理关系中，代理权好像是由被代理人所授予，但 是其实质，还是由于被代理人与代理人的行为使法律规则发生作用，其结果产生了代理人 取得了代理权的后果。况且在法定代理中，则是完全由法律所授予，并没有委托代理的产 生。第三，代理人行使代理权，是为被代理人谋利益，并不是为自己取得利益，因此，代 理权的性质也与权力的含义相同。 民法通则第 63 条规定：“代理人在代理权限内，以被 代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。 ”这里所 说的权限，恰好是“ 权力之限 ”，而不是能力之限和权利之限。因此， “权力说”将代理权看作 是由法律授予的，能很好地解释法定代理、指定代理和表见代理的法律现象，是可取的。 2授权行为的无因性 在代理制度中，是否承认授权行为的无因性问题，也是讨论的一个重点问题。 委托代理的代理权基于委托合同而产生。但是委托合同是代理权产生的基础行为，授权 行为才是代理权产生的根据。代理行为的无因性的命题首先就说授权行为是不是基于委托 合同的无效而无效的问题。 学界的观点主要有四种：第一是授权行为无因说，认为授权行为与基础关系各自独立， 基础关系无效或者被撤销，不影响授权行为的效力。第二是授权行为有因说，认为授权行 为为有因行为，授权行为的效力取决于基础关系，基础关系无效或者被撤销，授权行为亦 因此而无效，代理权亦应消灭。第三是授权行为相对无因说，认为授权行为原则上独立于 基础关系，但授权人可以特别的意思表示，使其从属于基础关系。第四是授权行为相对有 因说，认为授权行为原则上从属于基础关系，但是授权人可以特别的意思表示，使之独立。 授权行为无因性争论的焦点在于，代理权的基础行为与授权行为效力的关系问题，作为 授权行为原因的基础法律关系如果不成立、无效或者被撤销，授权行为的效力是否受到影 响。主张无因性的理论坚持授权行为不受影响，主张有因性的理论坚持授权行为受其影响。 而主张相对无因性或者相对有因性的主张虽然有所区别，但坚持实事求是的原则，区别具 体情况认定。 民法通则对此没有规定，与会学者在讨论中的意见比较分歧。倾向授权行为有因性 立场的学者认为，在代理制度中，已经建立了表见代理制度，对于无权代理行为的效力已 经做了较好的解释和规范，没有必要确认授权行为无因性的立场。倾向无因性的学者则认 为，授权行为的无因性、票据行为的无因性和物权行为的无因性三个问题，其成因有相似 之处。承认物权行为的无因性和票据行为的无因性，就应当承认授权行为的无因性。代理 权的产生基于委托行为，但这是一个基础行为，代理权的产生实质上基于授权行为。授权 行为有独立地位，并不受委托行为效力的限制。因此授权行为也存在无因性，即使委托行 为无效，也并不影响授权行为的效力，基于授权行为，代理人实施代理行为的后果，就直 接归属于被代理人。 2对法定代理、指定代理的复代理的立场 在代理中，转委托产生复代理，是一个基本的制度。这就是在委托代理中，代理人在紧 急情形下享有复任权，可以进行复代理，订立转委托合同，授权于复代理人。问题是，在 法定代理和指定代理中，是否也适用复代理。 在法定代理中，法定代理人当然可以进行委托代理。例如，法定代理人为被监护人行使 身上事项或者财产事项的代理权，可以委托他人进行代理。问题是，这样的代理的性质究 竟是本代理还是复代理呢？讨论中有两种观点。少数人的意见认为，这种代理是本代理， 因为法定代理并不是委托代理产生的代理，法定代理人实施的代理行为实际上就是被代理 人的行为，况且复代理的基础是转委托，法定代理人的委托不是转委托，因此应当是本代 理。多数人的意见认为，法定代理人的委托代理构成复代理。理由就是，无论法定代理人 的委托是不是转委托，法定代理人行使代理权是一个确定的事实，其性质是不能变更的。 既然如此，由法定代理人的委托产生的代理权当然是复代理。 指定代理，则不产生复代理。指定代理，是基于法院的指定或者有关机关的指定行为而 发生的代理。法院有权判决为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人指定代理人。 “有 关机关”则是对被代理人的合法权益负有保护义务的组织，如未成年人所在地的居民委员会、 村民委员会、民政机关等等。另外还有：法院为失踪人所指定的代管人，破产清算人在法 律规定范围内也有指定代理权。被指定的代理人，对于代理事务不能再委托他人复代理。 3确定表见代理应采用抽象式和列举式相结合 关于表见代理，专家讨论集中在表见代理构成中的“ 相对人有理由相信行为人有代理权” 的要件上。 合同法第 49 条规定：“ 行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以 被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。 ”相对 人有理由相信行为人有代理权，是构成表见代理的最主要要件。 讨论的意见集中在，确定“ 相对人相信行为人有代理权”的事实，有两种方法：第一种方 法是抽象式，即规定抽象的定义，根据该定义确定是否具备这个要件。例如认为行为人有 被授予代理权的外表或者假象，这就是一定要有外表授权。该代理人以前曾经被授予代理 权，或者当时拥有实施其他法律行为的代理权，或者被代理人曾有授予代理权的表示，或 者根据交易习惯行为人的行为外表表明其有代理权，这就构成外表授权。第二种方法是列 举式，具体列举什么样的情况构成这一要件。例如，行为人持有被代理人的授权委托书、 空白合同书或者其他表明其具有代理权的证明文件。 讨论的倾向性意见是，应当将这两种办法结合起来，既要说明构成代理权的权利外观， 又要说明主要的构成这一要件的情形。列举式列举主要的表见代理形式，但并不意味着只 有列举的形式才构成表见代理，只要具备抽象规定的外表授权，就可以认定具有“相对人相 信行为人有代理权” 的事实。列举的主要形式有三种：第一，被代理人以书面或者口头形式 直接或者间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上他并没有对该他人进行授 权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人为交易行为。第二，被代理人与代理人之间的 委托合同不成立、无效或者被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的 信赖，与行为人进行交易。第三，代理关系终止后被代理人未采取必要措施公示代理关系 终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知代理关系终止而仍与代理人为 交易行为。 4关于空白授权的授权范围问题 空白授权，是指授权委托书确系被代理人签署，但是代理权限部分没有明确规定。对此， 在学术上的不同意见是，一种认为是全部授权，一种认为是部分授权，一种认为是授权不 明。 讨论认为，确认空白授权的性质，最主要的就是推断被代理人的目的意思是什么。在一 般情况下，除了被代理人有特别授权之外，应当认为是全部授权，因为被代理人向代理人 出具授权委托书的行为，就认为被代理人的目的意思已经确定，授权的权限虽然没有明确 说明，也能够证明其目的意思是明确的。但是也有的学者认为，空白授权没有表明被代理 人的目的意思，因此应当认为是授权不明，应当按照授权不明的规定处理。 （八）诉讼时效的适用范围为债权请求权性质是永久抗辩权 对于诉讼时效制度，与会学者进行了深入讨论，一致认为，我国的诉讼时效制度经过十 几年的实践，证明其基本方面是很好的，但是存在一些必须予以改进的地方。 第一，诉讼时效的最终法律后果，究竟是消灭胜诉权，还是合理抗辩的问题。按照现在 的规定，诉讼时效的法律后果是消灭胜诉权，即诉讼时效期间届满，消灭胜诉权而不消灭 起诉权，使权利人的权利变为自然权利。按照这样的规定，诉讼时效是一个强制性的规定， 在诉讼中，不待当事人主张，法官依职权即可以适用，宣告权利人丧失胜诉权。这样的规 定并不符合诉讼时效制度的设立目的。学者讨论认为，这样的结果，实际上是使一个当事 人可以依据自己的意志自由行使的权利，变成了法官的权力，变成了国家的意志。这不符 合民事权利的本质要求。诉讼时效的本质应当是永久抗辩权，是享有该权利的当事人对对 方当事人所享有的权利，如果一个请求权超过了诉讼时效期间没有行使，当请求权人要求 行使的时候，请求权的义务人有权依据诉讼时效已经超过法定期间而进行抗辩。如果是正 当行使抗辩权，那么就可以对抗这个请求权，使请求权人的请求无效，免除债务人的债务。 如果债务人不主张诉讼时效的抗辩权，则法院应当判决债务人履行该债务。 将诉讼时效的性质改变为抗辩权，更符合诉讼时效的本质，有利于保护债权人的合法债 权，减少恶意逃债行为的发生，维护正常的交易秩序。在制定民法典的时候，应当将诉讼 时效的性质规定清楚，对诉讼时效不再采用职权主义的强制性后果，而改为当事人主义。 第二，诉讼时效的适用范围。 民法通则规定诉讼时效的另一个缺陷，是没有规定诉讼 时效适用的具体范围，因此在司法实践中经常发生争论，使一些不应当适用诉讼时效的法 律关系适用了诉讼时效，剥夺了权利人的权利，鼓励了义务人恶意的违法行为。专家讨论 认为，诉讼时效的适用范围应当是：第一是请求权，而不是一切权利；第二是在请求权中， 也不是一切请求权都适用诉讼时效的规制，而只有债权请求权才适用诉讼时效的规制，其 他的请求权，诸如物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权等，都不适用诉讼时效制 度。将诉讼时效的适用范围局限于债权请求权，对于促使权利人行使债权，促进和推动交 易发展，是具有积极意义的。同时，将一般的权利排除在诉讼时效的约束之外，把债权请 求权之外的请求权排除在诉讼时效的约束之外，就可以使人格权、物权、知识产权受到侵 害之后，其依据侵权行为法取得的损害赔偿请求权等一旦依据诉讼时效而遭受抗辩之后， 还能够依据人格权请求权、物权请求权或者知识产权请求权，主张保护权利。这样规定， 有利于保护权利，对于遏制或者减少不履行法定义务的行为，净化社会空气，规范市场经 济秩序，都是有积极意义的。因此，建议在民法典关于诉讼时效制度的规定上，明确规定 诉讼时效的适用范围为债权请求权，在债权请求权人知道或者应当知道权利受到侵害之时 起计算。三、关于人格权法的问题 （九）宪法规定人格权并不排斥民法规定人格权 在我国宪法中规定了人格权的原则，这就是人格尊严和人格自由。在民法通则 中也规定了人格权。宪法规定人格权和民法规定人格权，规定的都是人格权，人格权是一 个统一的权利系统。宪法规定人格权，是在宪法的高度，确认自然人享有人格权，人格尊 严和人格自由受到尊重和保障。但是，人格权是一民事权利，其性质是一个私权利，而不 是公权利。即使是宪法规定人格尊严和人格自由，也不能说人格权就是公权利，是宪法权 利而不是民事权利。 既然如此，人格权是必须由民法规定的。 民法通则在第五章“民事权利”中对人格权做 出了明确规定，这个做法是完全正确的。在制定民法典的时候，也一定要规定人格权。至 于将人格权放在民法典的哪一个部分规定，是专门单独成编，还是在总则中规定，这是一 个技术问题，并不是原则问题，但是在民法典中是不是规定人格权却是一个原则问题，是 一个必须坚持的原则。对此绝不能动摇。 有人提出， 德国民法典是各国民法典立法的典范，德国法的人格权制度就是在宪法中 规定，民法典并没有规定，而在司法实践中是创造系统的判例，指导法院的审判活动。讨 论认为，各国对人格权的法律 保护，无论是在欧洲还是在其他地区，都是在“二战”之后才 高度发展起来的。在德国民法典制定之时，还没有这样强烈的人格权保护意识，因此， 德国民法典没有规定或者没有详细规定人格权，并不能作为否定民法规定人格权的理 由和根据。德国民法学者认为，如果今天制定德国民法典或者修订民法典，一定会很 好的规定人格权制度的。这也说明德国民法典没有详细规定人格权，并不是否定民法 规定人格权制度的根据。 学者认为，宪法规定人格权不能代替民法规定人格权。理由是：第一，宪法关于人格权 的规定，是一个宣示性质的规定，人格权的具体内容还必须由民法规定。例如在现代社会 中，隐私权已经是一个极其普及的权利，是人的须臾不可分离的权利，但是其内容极为广 泛，包括私人的生活安宁，包括人的私人信息、私人领域和私人空间，等等，这样详细的 内容，无法在宪法中规定，只有在民法中规定才能够做到这一点。第二，即使是在宪法中 规定了人格权，人格权的法律保护主要是民法保护，如果民法典没有规定人格权，那么就 很难获得民法的保护，因而会造成对人格权保护不利的问题。第三，人格权的发展极为迅 速，人格利益极为广泛，因此，民法还需要制定一般人格权的兜底条款，对这些没有成为 独立人格权的人格利益进行保护。据此，那种认为人格权是宪法权利因而不能在民法中规 定的观点，表面看起来是提高了人格权的地位，实际上是将人格权架空，无法得到实际的 保护。 （十）法人的人格权主体地位不能否认 当前，有些学者否认法人有人格权。他们认为，人格权是自然人的权利，不是法人的权 利。法人就是一个经济实体，并没有人格存在，因而提出法人不仅有具体人格权，并且还 有人格尊严等一般人格权的观点是荒谬的。 会议讨论认为，这种观点的实质是否定法人的人格权主体地位。法人作为一个民事主体， 具有人格。无论依据何种理论和学说，对法人的人格都是承认的。那么，法人支配其人格 利益的权利，是不是权利呢？既然是一种权利，那么这种权利的性质，无疑就是人格权。 如果否认法人的人格权，就会有一个最简单的问题，即法人的名称是什么权利？难道法人 没有名称权吗？如果法人没有名称权，那么它的名称被他人使用，法人依靠什么来保护自 己的名称呢？ 因此，法人是有人格的，法人就自己的人格利益享有民事权利。所不同的是，自然人享 有的某些人格权，法人不能享有、无法享有，例如生命权、健康权、身体权，以及隐私权、 人身自由权等。但是名称权、名誉权、荣誉权等人格权，法人都应当依法享有。这些权利， 都是保障法人作为一个民事主体所必须的，如果法人不享有这些权利，法人的人格就无法 得到保障，法人也就无法成为一个民事主体。因此，法人人格权主体地位决不能否定。 （十一）反对人格与人格权等同的观点 在理论上有一种主张，就是认为人格与人格权是等同的。其理由是，人格权就是关于人 格的权利，而人格是关于人的资格问题，是人的权利能力的问题，如果将人格这个人的权 利能力问题规定为人格权，使人格变成一个具体的民事权利，将不利于对人格的保护。因 此民法就只能规定人格，而不能规定人格权。 讨论认为，这种观点是不正确的。人格与人格权并不是一个概念。人格是人的资格，是 民事主体的权利能力。而人格权则是关于人格利益的权利。在现代社会，人格和人格利益 逐渐分离，使民事主体对于自己的关于人格的利益逐渐壮大，分离成各个不同的权利，使 人格权体系越来越丰富，越来越完善，因而也就使人在世界上活得越来越有意义。这是必 然的发展趋势。 在民法中，既要规定人格，确定民事主体的资格和地位，使之具有享有民事权利的权利 能力；同时也要明确规定人格权，使民事主体的各项人格利益得到民法的承认，受到民法 的保护。这不是否定民事主体的人格这种资格，而是为了更好的保护民事主体。如果人格 权不作为一种民事权利，而仅仅作为一个资格规定，那么，侵权行为法对其如何加以保护 呢？ 我国民法通则的最伟大贡献之一，就是单独规定人格权，使其具有与物权、债权、 知识产权等权利同等的地位。这也为民法典制定中的分则设计奠定了基础。在人格权的法 律规定上，要坚持民法通则的立场，将其发扬光大，使未来的民法典在更好的保护人 民的权利方面，发挥更大的作用。 （十二）反对对动物赋予人格权的观点 在现代，人们越来越关注动物的保护问题了，在民法上，也应当发挥自己的作用，对动 物保护作出贡献。因此有些学者主张，应当规定动物所享有的民法权利，让动物和人一样， 享有人格权，享有生命权、健康权和生存权等，以更好地保护它们。例如，有的学者提出 肯定非人类存在物的法律主体资格，建立生态本位主义，赋予动物以人格权，享有生命权、 健康权、生存权等具体人格权，同时还享有人格自由、人格平等、人格尊严的一般人格权。 其基本理由是，虽然动物没有行为能力，但是可以采取民法的无民事行为能力人的模式， 通过代理行为，使它们能够行使权利、履行义务。否则的话，就是人类沙文主义，是物种 歧视主义。 提出这种观点的出发点无疑是好的，对保护动物也会有很好的推动作用。但是这样的观 点和主张有一个不可逾越的障碍，这就是动物在民法上不具有民事权利能力，无法享受权 利。在市民社会，人与物是其构成的基本要素，也是构成民事法律关系的基础要素。动物 确实与其他的物具有不同的性质，这就是它具有生命，但是即使如此，它仍然是物而不是 人。民法是人法，通过赋予人以民事权利，对市民社会的利益进行分配，规范整个社会。 如果将动物从物的范畴归属于人的范畴，将出现市民社会结构的重大改变，其秩序和规则 兜将出现严重的混乱。其后果是不堪设想的。同时，在民法上，一个不可改变的事实是， 动物永远受人的支配，永远也不会与人平起平坐，成为世界的支配者。动物的属性是物， 是民事法律关系的客体，这个基本性质是无法改变的。如果一定要对动物赋予“人格”，使 其具有民事权利能力，那将会改变民法的性质，也会改变市民社会的性质。 专家讨论认为，对于动物的保护，应当作为民法的重要任务。因为动物具有生命，是与 人类关系最为密切的有生命的财产，他们也会生老病死，如果保护得不好，还会造成某些 物种的灭绝，人类应当尽自己的最大能力来保护他们。同时，由于动物具有生命，与其他 财产有本质的不同，在对它们行使权利的时候，应当尊重它们的生命，保护它们的健康， 使它们能够更好的生存、繁衍，这也是为了维护人类的生存环境。因此，可以在民法理论 中设置一个特殊的物的制度，研究对动物的特殊保护措施，尊重它们的生存、生命、健康， 使它们成为在这个世界上除了人类之外的最重要的生灵，很好地加以保护，但没有必要对 它们赋予以人的资格，对它们赋予民事权利能力，使它们享有“人格权”。 四、关于物权法的问题 （十三）对于物权法体系应当从发展的立场出发赋予其开放性 在现行的物权法立法和物权法理论中，关于物权法体系的问题，认识是比较一致的，这 就是物权法由总则、所有权、用益物权、担保物权和占有五个部分构成。但是，是不是就 拘泥于现有物权法体系，要不要有所发展呢？与会学者进行了深入的讨论，认为这是一个 非常值得研究和探讨的问题。 与会学者认为，这个物权法体系的内容是较为适当的。但是，随着社会经济生活的发展 和物权法理论的不断进步，物权法仅仅有现在的内容是不够的，也应当随着社会的发展而 发展。其中最值的研究的，就是准物权制度和优先权制度。这也是现代物权法发展的主要 方向，是物权法现代化的出口。 准物权制度，是当代物权法发展的一个主要问题，在物权法中应当有一个独立的地位。 在物权法体系中没有单独建立准物权体系，对准物权问题就无法展开深入的研究。同时， 现在的一般做法是将准物权放在用益物权体系中研究，但是准物权中很多权利并不是用益 物权所能够概括了的；即使是所谓的准物权的“ 准”字，究竟准在哪里，也需要深入研究。 建立准物权制度，使其与物权法中的所有权制度、用益物权制度和担保物权制度并列，给 它以独立的空间，对其进行深入的研究，促进其发展，将是一件十分有意义的事情。 优先权制度也具有这样的性质。现在的通常做法是将优先权放在物权法的担保物权当中， 这是一种“小优先权 ”的观点。考虑到优先权的重要作用，应当考虑建立“大优先权”制度， 重构优先权的体系和理论，将所有的优先权概括在一起，例如也包扩知识产权优先权等优 先权，使之成为一个独立的物权制度。在物权法中，优先权制度与其他物权制度并列，成 为一个相对独立的体系。 因此可以考虑，物权法的体系应当是：（1）总则；（2）所有权；（3）用益物权； （4）担保物权；（5）准物权；（6）优先权；（7）占有。这样的物权法体系，基本上代 表了 21 世纪物权法的发展方向。 （十四）关于善意取得的问题 在讨论善意取得制度时，集中在以下几个问题上： 1构成善意取得的交易行为并非一定为有效 在善意取得的构成中，其交易行为为有效，当然没有问题，其后果使善意相对人取得所 有权。但是，善意取得的交易行为是否一定要有效，是值得研究的。讨论的观点是，善意 取得的交易行为并非一定要有效。事实上，善意取得的交易行为由于是无权处分，因此无 效是其基本形式。问题的实质在于，交易行为在无权处分这一基本点之外，是不是一定要 具备有效的要件。善意取得具有补正行为的效力，即使是交易行为无效，由于交易相对人 是善意无过失，可以将无效的交易行为补正其效力，使之成为有效的交易行为，发生善意 取得的效力。 2善意取得原则上适用于动产交易以不动产交易为特例 善意取得原则上适用于动产交易。这是设立善意取得制度的目的。而不动产交易采用公 示原则，采用登记的方式公示权利，因此，一般不适用善意取得制度，占有在这里不能推 定为享有不动产权利。在特殊的情况下，不动产也可以适用善意取得，这是我国司法实践 取得的经验。其条件是，在共同共有不动产的场合，虽然有权利证书证明其权利，但是其 他共有人是否同意出让人出让该权利，并不能完全靠公示解决。共有人之一声称其他共有 人同意出让，事实上其他共有人并没有同意，而善意第三人与之交易，受让该权利的，也 构成善意取得。 3在共有财产的无权处分中应当区别家事代理权 在实践中，应当区分共有人之一的无权处分与家事代理权的关系。在夫妻共有财产场合， 夫妻之间享有家事代理权，一方处分共有财产，可以认为是该方在行使家事代理权，是有 权处分，并非无权处分。但是，处分利益重大的不动产，应当属于重大事项，超出了家事 代理权的范围，应当夫妻双方一致意见。一方单独为之，属于无权处分。符合善意取得条 件的，按照善意取得规则处理。 （十五）确认添附行为与确认侵权行为并不矛盾 将他人所有的物添附在自己的物之上，既构成侵权行为，也构成添附行为。这里存在的 问题是确认侵权行为与确认添附是否矛盾。 在法院审理这类案件的时候，有一种观点，就是在这种情况下，应当按照侵权行为处理， 而不适用添附规则。例如，使用他人所有的建筑材料于自己的建筑物之上，构成添附，同 时也构成侵权行为。法院处理，就只确认其行为为侵权行为，应当返还财产，或者折价赔 偿，不承认添附的效力。更为极端的做法，就只能是拆除已经构成添附的财产，返还财产。 这种做法存在的最大问题，就是不符合物权法的效益原则，拆除建筑物中的他人的材料， 既没有使受害人的财产权得到保障，也破坏了加害人添附的物的价值，实质上是对社会的 经济效益造成了破坏。 学者讨论认为，确认侵权行为和确认添附的后果并不矛盾。侵权行为解决的是行为性质 的确认，而添附解决的是所有权问题。将侵权行为与添附对立起来的观点是不可取的。在 这里要特别注意效益原则。就一般情形而言，擅自使用他人建筑材料于自己的建筑物之上， 从效益原则出发，应当确认构成添附，对违法使用人的行为确认为侵权行为，责令其承担 侵权责任，在加害人受到侵权责任制裁之后，取得添附的所有权。但是，如果侵权行为人 所使用的他人之物具有特殊价值，按照上述原则处理不符合效益原则的时候，可以确认侵 权行为，同时将添附的物取回，返还所有权人。例如，添附的是贵重石料或者是珍藏品， 而且使用在一般建筑物上为不合理，即可请求返还财产。 （十六）民法典规定地役权的必要性 1地役权的称谓问题 对于地役权究竟采用何种称谓，虽然不是一个大的问题，但是也是需要研究的。有的学 者认为，采用邻地利用权的称谓较为合理。这种观点也是有道理的。但是，地役权是各国 民法通用的称谓，并且没有特别的不合理之处，将其改为邻地利用权并不具有特别的道理。 因此，讨论认为还是使用地役权的概念较为妥当。同时与会学者也认为，在民法领域，对 待各种概念的基本态度应当是，凡是采用传统民法的概念并没有特别的不合适的时候，应 当尽量采用传统民法的概念，既与各国民法相衔接，也不必造成更多的麻烦。 2地役权制度的必要性 有些学者反对制定地役权制度，认为现代物权法中的相邻权完全可以代替地役权。 会议讨论的意见是持反对态度：地役权设立的必要性在于，一是可以有效地利用土地和 其他不动产资源，二是调节不动产权利人之间的冲突和矛盾，三是保护第三人的利益。而 地役权与相邻权具有原则的区别，是不可以代替的，其区别在于：第一，地役权需要当事 人通过约定设立，而相邻权则不需要约定，是法定的权利；第二，地役权的设立需要登记 取得，相邻权则不需要登记，是依据不动产权利而发生的权利；第三，相邻权的存在条件 是不动产一定要相毗邻，而地役权的不动产不一定要相邻；相邻关系是事后发生作用的权 利，性质上属于裁判规范，而地役权是事先通过订立合同的方式加以约定，属于任意性规 范；第五，从内容上区分，两种权利在提供便利的内容上存在区别，相邻关系要求不动产 相邻的一方必须要为另一方行使权利提供便利，而地役权设立的目的不是为了满足不动产 权利行使过程中的最低要求，而是为了更好的行使自己的权利而向对方提出更高的提供便 利的要求。正是由于这些原因，物权法必须单独规定地役权。 五、关于债法的问题 （十七）应当区别合同未生效和合同无效的界限 会议讨论认为，在合同法领域，应当严格区分合同未生效和合同无效的界限。 合同无效，是指合同虽然已经成立，但是因合同在内容上违反了法律、行政规章的强制 性规定或者社会公共利益而使其不具有法律上的效力。而合同未生效，是指合同已经成立， 但是合同生效的条件不具备或者不完全具备，合同效力还没有发生。这两个概念是有区别 的。在实践中，有的将合同未生效认定为合同无效，混淆了二者的区别，使应当促成生效 条件使其生效的未生效合同被宣布为无效，将其置于死地。 合同无效和合同未生效，都是就已经成立了的合同而言。这一点，两种合同是相同的。 但是，二者有下面这些不同之处：第一，合同无效是已经成立的合同被宣布为不具有法律 上的效力，因而将该合同认定为死亡；而合同未生效是已经成立的合同尚未发生法律上的 效力，并不意味着这个合同已经死亡。第二，合同无效的原因是合同的内容违反法律法规 或者违背公序良俗，而合同未生效的原因是尚没有具备或者欠缺生效的条件。第三，无效 合同的法律后果是最终的死亡，是自始就没有合同效力，而合同未生效的法律后果是可以 补足生效条件让其生效，而不是最终的死亡。 区分合同无效和未生效，最重要的意义就在于实现合同法的鼓励交易的原则。 （十八）恶意串通损害第三人利益致使合同无效的受害人可以起诉 民法通则第 61 条以及合同法第 59 条都规定了恶意串通实施民事行为损害国家 的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返 还第三人。这个制度的出发点是保护国家、集体或者第三人的合法权益，但是在实践操作 中，遇到了一些问题，其中最主要的问题就是，宣告恶意串通的合同无效的主体究竟是由 谁起诉。在一般情况下，如果在合同的争议中，发现民事行为具有恶意串通，损害国家、 集体或者第三人的利益，法院可以依法宣告该行为为无效，将其所得的财产依法追缴，收 归国家、集体所有或者返还第三人。但是，如果恶意串通的双方当事人并没有发生争议， 那么究竟应当谁来作为原告起诉宣告其无效呢？在现