【行业资料】-必读：旅游合同中游客利益保护法律问题研究

知识改变命运 勤奋塑造成功 整理人 落叶 时间 2011-4-15 天才是百分之九十九的勤奋加百分之一的灵感 旅游合同中游客利益保护法律问题研究 中文摘要 摘要 进入新世纪以来，我国旅游业发展迅速，国内旅游、出境旅游及入境旅游，等 三大旅游市场不断升温，旅游业已经成为我国经济发展的一个重要的增长点。 国内许多省份也把旅游业作为优先发展的产业。然而，在我国旅游业蓬勃发展 的同时，旅游市场也还存在许多不规范的地方，旅游法律法规还不完善。 旅游合同在我国合同法中是一类无名合同，我国没有专门针对旅游合同的立法， 在实践中旅游纠纷的解决大都是依照合同法总则的规定，以及旅游行政管理部 门制定的行政法规、规章。这常常给审判实践带来很大困难，游客利益也难以 得到有效的保护。相比之下，世界经济发达国家如英国、美国、日本早在几十 年 前就已经颁布了和旅游相关韵法律法规，运用法律手段来调整与旅游相关的各 种社会关系。 本文首先明确了旅游合同的定义、性质，分析 了旅游关系复杂性，说明了游客的弱势地位，阐明了保护游客利益的必要性。 文章结合旅游活动的实际特点，对旅游合同履行过程中主体、内容的变更及合 同解除的各种情形加以分析，并说明各种情况下的游客利益保护问题。文章探 讨了旅游合同当事人及旅游给付中的第三人。主要分析了旅游合同当事人的缔 约能力、旅游给付中第三人的法律性质及第三人责任承担问题。文中认为，旅 游服务的提供者目前在我国只能是经国家特许经营的旅行社；旅游给付中的第 三人之法律性质应是履行辅助人，旅行社应对旅游合同的履行辅助人履行合同 债务的行为负责以保护游客的利益。本文对旅游合同违约与精神损害赔偿问题 进行了研究，认为应在旅游合同违约之诉中请求精神损害赔偿。本文说明了有 关旅游合同的格式化及规制问题，对旅游合同有名化的问题进行了分析。本文 认为，加强旅游立法，加强对游客利益的保护是我国经济发展的客观要求，是 旅游业发展的内在要求。 关键词：旅游合同； 游客利益； 给付第三人； 精神损害赔偿 引言 随着现代旅游经济的发展，旅游合同纠纷的类型和数量不断增多，为了保护旅 游经济的健康发展，促成良好有序的旅游市场秩序，各国纷纷制定旅游合同法 或与旅游有关的法律、法规。日本于1963年制定了日本旅游基本法；美国 1979年制定了美国全国旅游政策法；德国和我国台湾地区也在民法典当中 将旅游合同作为一种有名合同加以了具体的规定。我国现代旅游业起步较晚， 党的十一届三中全会以来，我国也制定了一些旅游法律、法规、文件等，曾经 几度起草旅游法，由于时机不成熟而夭折。1998年合同法草稿中合同分则 部分有旅游合同，但定稿时又被删掉。我国著名法学家梁慧星教授指出：“旅 游是我们非常重视的第三产业，我们合同法第一个草案专门设计了解决旅 游合同中发生问题的规则，但后来在交有关部门定稿时又把它删掉了，这是新 颁布合同法的不足。”近几年来，我国旅游业的发展非常迅猛，旅游合同 纠 纷随之增多，但旅游合同作为一种无名合同，法官在裁判时多适用民法通则 、 合同法总则以及相关行政法规的规定，难以反映出旅游合同的特性，并且 在一定程度上难以对游客的利益给予充分的保护。有鉴于此，本文以旅游合同 中游客利益保护法律问题作为选题，期待通过本文的研究，进一步完善旅游合 同的相关立法，并通过对旅游合同的有名化，给法官裁判提供明确的依据。 第1章旅游合同与游客利益保护 112我国台湾学者的观点 我国台湾学者也对旅游合同进行了广泛研究。台湾学者孙森焱认为，旅游契约 是指旅行社为游客设计全程之旅游计划，并提供包括交通、膳宿及游览等旅游 服务，游客支付旅行社预先确定的旅游费用总额的合同。3台湾学者曾隆兴认为， 旅游合同有广义和狭义之分。狭义的旅游合同仅指游客与旅行业者所订 旅行及游览契约，而广义旅游合同则包括狭义的旅游契约及游客运送契约、游 客住宿契约在内。4而台湾学者林诚二则认为“称旅游者，谓当事人约定，由旅 行社为游客提供旅游服务，而由游客给付旅游费用之契约。”5台湾“最高法 院认为旅游合同是指旅行业者提供有关旅行给付之全部于游客，而由游客 支付报 酬的合同。113我国大陆学者对旅游合同概念的表述 国内学者对旅游合同也有多种表述。有学者认为，“旅游合同是游客与旅游经 营者之间设立、变更、终止民事权利义务的协议”7有人认为“所谓旅游合同， 是指具有民事主体资格的旅游合同当事人之间，为实现旅行游览目的，明确相 互权利和义务关系的协议”；8还有学者认为旅游合同有广义、狭义之分。狭义 的旅游合同指旅行社提供旅游给付、游客支付旅游费用的合同。广义的旅游合 同指旅行社提供旅游给付、游客支付旅游费用的合同，以及为实现旅游给付而 与其他服务业经营者签订的服务合同。广义的旅游合同关系包括游客与旅行社、 旅行社与旅行社、旅行社与旅游住宿经营者、旅行社与其他服务业经营者的合 同关系。9人民大学民商事法律科学研究中心起草的民法典在合同编分则部 分将旅游合同界定为“旅行社提供旅游服务，游客支付费用的合同”。10分析 上述各国及地区立法以及学理上对旅游合同概念的不同界定不难发 现，现实立法和理论界的争议焦点主要表现在两个方面：一是缔约的主体问题， 二是关于旅游合同的外延，即旅游合同应指狭义的旅游合同还是广义的旅游合 同，这两个问题将在下文中加以具体论述。 114对旅游合同双方当事人主体范围的界定(1)对于合同双方当事人的称谓， 各国立法用不同术语加以表述。提供旅游服务的一方被称为旅行社、旅游营业 者或旅游举办人，接受旅游服务的一方当 事人被称为游客或旅客，而布鲁塞尔旅游国际公约的第一条将双方当事人 直接表述为“当事人一方”和“他方。本文对提供旅游服务的一方表述为 旅行 社，接受旅游服务的一方称为游客。我国旅游合同的双方当事人为游客与旅行 社，然而是否只有旅行社才能成为旅游合同中提供旅游服务的主体和唯一形式， 即旅行社以外的其他主体是否能成为提供旅游服务的一方主体，值得探讨。德 国民法典将提供旅游服务之人称为旅游承办人，并不限于具有从事旅游业资 格 的民事主体，也不须以营利为目的。除了旅行社之外，其它民事主体所从事的 以旅游给付为标的的合同，也为旅游合同从而受民法的调整。如德国民法典第 第1章旅游合州j游客利益保护651k条第六款中列举了旅游承办人的几种特别 情形，其中一种情形为“旅游承 办人只是偶而或者在其经营范围以外举办旅游”，由此可知在德国法上，旅游 承办人并不限于其经营范围为旅游业的法人，提供旅游服务之人可为一般主体。 垤 在我国台湾地区，旅游合同有名化之前，有关旅游的法律关系多受行政法的调 整，提供旅游给付之人一般是指旅行社。13修订后的台湾民法典就旅游合同 的主体作出了明文规定，其第5141条第一项规定，旅行社是指“以提供游客 旅游服务为营业而收取旅游费用之人打，可以看出，其虽然仍强调“旅行业 者 应以营利为目的，但已不要求其必须具备法人资格，一般主体从事的以旅游服 务为内容的给付，均可认定为民法典中的旅游合同。 布鲁塞尔旅游国际公约将旅行社称为“旅游组织者”，该公约第一条第 五项规定，旅游组织者为“经常承担旅行第二项所指之合同义务(即旅游服务) 的任何人，不论此种活动是否为其主要业务，也不论此种活动是否为职业性活 动。因此，可以认定此公约也不要求提供旅游服务方为专业旅游机构。 在我国，旅游业为特许经营行业，民事主体从事旅游业务必要得到国家旅 游局的批准。如旅行社管理条例第十一条规定，旅行社从事旅游业务，应 当取得旅行社业务经营许可证，未取得旅行社业务经营许可证的，不 得 从事旅游业务。根据该条例第三条的规定，旅行社是指依法设立，有营利目的， 从事旅游业务的旅游公司、旅游服务公司、旅游咨询公司和其他同类性质的企 业。旅行社必须具备法人资格、依法登记，具有符合国家规定的旅行社章程等。 由于我国合同法并没有将旅游合同列入有名合同的一种，那么非旅行社的 民事主体与自然人之间签定的以旅游给付为内容的合同，是否可以认定为旅游 合同呢?有学者认为，由于旅游合同的一方当事人只能是法人，不具备旅行业 特许经营资格的民事主体以及超越经营范围签定的旅游合同不生效力，这些合 同不宜认定为旅游合同。H也有学者认为，旅游合同关系当事人资格问题，牵涉 到特别法与普通法之间的关系，对于旅行社资格的认定，不能限于特别法(如 旅游法)和部门规章(如上述由我国国家旅游局颁发的规定)的强制性规定， 合同法或民法债编作为规制旅游合同的基本法律，与行政规章相比，在效力上 12宁红丽旅游合同见：梁慧星民商法论丛第22卷北京：金桥文化出 版(香港有限公司，2002年第1版 13根据台湾地区发展观光条例第二条、旅游业管理规则第2条、第3条之规定， 旅行社应专业经营，并以 公司组织为限，并应于公刊名称上标明旅行社字样 郭明瑞、王轶合同法新论分则，北京：中国政法大学出版社， 1998：358 旅游合同中游客利益保护法律问题研究 应当具有高位阶性，如果这些法律并未对提供旅游服务一方的资格作出限定， 则不得以行政规章为依据限制旅行社的资格。另外，以一方主体不适格为由将 合同认定为无效，也不利于对交易相对人权利的保护。因为游客在与旅行社签 约时，并不能完全掌握其真实的信息，如要求游客承担查明旅行社资格真实与 否的义务，则不免使缔约程序过于烦琐，同时也使缔约成本上升，有违于现代 交易的效率性要求。因此，不具有部门规章规定资格的主体与游客之间所签定 的事实上以提供旅游服务为标的的合同，在出现纠纷时也应认定为旅游合同， 而不宜一律宣布无效。幅 本文认为，根据最高人民法院关于适用(中华人民共和国合同法)若干 问题的解释(一)第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不 因此认为合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止 经营规定的除外。“可见，在我国依照现行法律，旅行社以外的一般民事主体与 游客签订的旅游合同，应以违反了限制经营或特许经营为理由，认定是无效的。 对于有学者提出我国对旅行社范围的限定过于严格，在实践中不利于旅游纠纷 的解决及游客权益的保护问题，本文认为，我国对旅游合同主体资格的限定具 有一定的合理性，符合我固旅游业发展的现状。虽然目前我国旅游业发展迅速， 旅游经济日益繁荣，但旅游市场实际上还很不成熟，旅游从业人员专业素质参 差不齐，法制观念不强，即使是具有合法经营资格的旅行社也经常出现违规经 营的现象。16从整体上看，我国距离健全的旅游法制环境和规范的旅游市场还 有 一定的距离。而旅游业又是一种特殊的服务行业，在旅游过程中，经常会出现 一些意想不到的突发情况，旅游合同的履行关系到游客的人身、财产安全及合 同目的实现，这些都对旅行社的专业性提出了很高的要求。在这种背景下，如 果不对旅行社的从业资格作严格限制，势必造成旅游市场的混乱，更加不利于 游客合法权益的保护。而且目前在对旅行社的主体资格的限定中，要求旅行社 缴纳相应的质量保证金，在合同签订时强制缴纳旅行社责任险，并且对旅行社 有业务年检制度，这些制度都有利于对旅行社加以规范，使游客在权利受到损 害后能够得到有效的救济，可见，对旅行社资质的限制实际上有利于对游客的 利益保护。而且实践中不具有部门规章规定资格的主体与游客签订以提供旅游 5宁红丽旅游合同见：梁慧星民商法论丛第22卷香港：金桥文化出 版香港有限公司，2002年第1版 16李娜旅游合同若干法律问题研究武汉大学颀-十j学位论文，2005年5月 第1章旅游合同与游客利益保护 服务为标的的合同的现象也不多见。17因此，本文认为目前我国对旅游业实行 特 许经营是合理的，作为旅游合同一方当事人的旅游服务提供人只能是经过国家 旅游局批准的旅行社，即本文旅游合同中提供旅游服务的一方专指具有法人资 格的旅行社。 (2)旅游合同的另一方当事人是游客。有关游客的界定，各种国际会议对其 不断作出了定义和修改。最早对这一概念进行界定的是国际联盟统计委员会。 18 国际联盟将其定义为：游客是指离开自己的居住国到另一个国家访问超过24小 时的人。其后，国际联盟和其他国际会议又对此定义做了修订和补充。中华 人 民共和国旅游法(1999年送审稿)对游客的定义为：游客是指离丌常住地到 异地，不是为了定居和谋求职业，进行观光、探亲、访友、度假和通过参加会 议从事经济、文化、体育、宗教等形式进行旅游活动的人。有学者从相关组织 有关游客的定义总结出4个要素：自然人要素。游客只能是指自然人，而不 能是法人、非法人等主体。目的要素。游客出游的直接目的不是获取经济利 益，而是进行各种旅游活动。区域要素。游客要离开自己的居住地而到其他 地方旅行。期限要素。游客到其他地方的时间不得超过1年。基于上述4个要 素，对游客作如下定义：游客是指在特定期限内(通常为1年)到住所地以外的地 方进行旅游活动，其从事活动的主要目的不是通过活动从访问地获取报酬的自 然人。19本文赞同这个观点，从本质上看，游客是旅游关系的一方主体，是接 受旅行社的服务而参加到旅游关系中来的自然人。对游客的缔约能力，法律上 无特殊要求，无民事行为能力者、限制民事行为能力者均可参加旅游。但旅游 合同主体不具备相应的民事行为能力时，应由其法定代理人作为订约主体。考 虑到游客本人及他人利益、公共利益，身患严重疾病或传染病者一般不可参 加旅游。当然传染病患者在非传染期间仍可参加旅游。 115旅游合同的外延 对于旅游合同的外延，本文认为应专指狭义的旅游合同，而不是广义的旅游合 同。广义的旅游合同概念将一些与现代旅游业关系紧密的合同，如涉及旅游的 食宿合同、运输合同、保险合同、买卖合同等包括在内，界定过于宽泛，旅游 合中游客利益保护法律问题研究没有反映旅游业和旅游合同的特性。理由如 下： 第一，从旅游合同的产生来看，作为经济行业的旅游业出现，是以1845年英国 牧师托马斯库克组建世界上第一家旅行社为标志的。正是以旅行社为代表 的旅游中介者的出现，省却了游客和食、宿、行、游、购、娱等部门分别交易 的繁琐，使得用合同安排旅游成为一种经常性的活动，并在这种经常性活动 中使该合同的内容开始趋向一致，并实现分类和定型，成为一类不同于传统民 商事合同的种独立的合同。 第二，从各国及地区立法例来看，德国、日本和我国台湾地区的态度是明确的， 即旅游合同必须具有提供二种以上的服务。台湾学者认为旅游给付必须是多项 的，若单是其中一项，还不能称为旅游契约，至少须有二种以上之旅游给付。 此外要强调的是，旅游个别给付之整体性，即旅行社将因地点时间上之安排连 结成一行程，称之为包价旅游，德意志联邦共和国民法典第651a条即以此 种旅游为规范对象，至于个别性的旅游并未纳入。甜 第三，广义的旅游合同所包含的与旅游有关的住宿、保险、运输合同等， 合同法上已有专门规定，发生纠纷时直接适用相关的有名合同和法律法规 就可以了，没有必要在旅游合同中加以特别的规范。关于代办旅游合同，旅行 社只是为游客代为办理出入境手续，代买车船票，代订住宿饭店等，在这种情 况下，有关的合同在饭店、运输公司和游客之间成立，旅行社并不介入他们之 间的合同，那么在游客和代为办理相关事宜的旅行社发生纠纷时，适用委托合 同或者居间合同的规定即可。而对于自助旅游，游客自行与运输业、住宿业、 餐饮业等接待者订立合伺，他们之间的合同关系实质上就是运输合同，买卖合 同等，发生纠纷时直接适用有关的有名合同的规定即可，而不需纳入旅游合同 的范围。 综上，本文所指的旅游合同为狭义上的旅游合同，即专指旅行社提供旅游 服务，游客支付费用的合同。合同双方一方为具有法人资格、符合国家规定、 具有相关资质的旅行社，另一方为具备一定条件的游客。 12旅游合同的法律性质 关于旅游合同的性质，在学说上众说纷纭，学者中有委托合同说、行纪说、 20宋才发，杨富斌旅游法教程北京：知识产权出版社。2006：1 21裴丙琦旅游合同研究河南大学研究生硕Jj学位论文，2006年5月 7 第1章旅游台j游客利益保护 居间说、承揽合同说、无名合同说、2“服务合同说23、混合说等观点。其中， 学 说和立法中承认承揽说与混合合同说者居多。如我国台湾地区学者黄茂荣即认 为，旅游为一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保 险 及其它相关手续之代办所组成。24台湾地区学者林信和也认为，“旅游契约以 其 性质为特种之承揽。25关于混合合同说，台湾地区学者黄越钦认为，旅游 契约 由数项法律关系综合而成，并非一个独立的法律行为。26王泽鉴先生也认为， “鉴 于旅行给付具有包括运送、住宿、餐饮、导游、参观项目等内容，在台湾现 行法上似可将旅行契约定性为类型结合的混合契约。“27在德国，早期法院将 旅游合同认定为承揽，1979年修订民法典时将其列入其债编第七节“承揽合同 和与其类似的合同“中，类推适用承揽合同的规定。28我国台湾地区民法典沿袭 德国民法典将旅游合同作为一节列于承揽之后。 121居间合同说 合同法第424条规定，居间合同是居闻人向委托人报告订立合同的机 会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。旅游合同所包含的 大部分服务都需要由他人提供，例如运输、餐饮及住宿等，甚至旅游目的地的 接待、导游等，也是需要由当地旅行社提供。所以有人认为旅行社的营业活动， 无非是替游客与各种旅游服务提供者之间居中斡旋订立合同，赚取报酬，因此 包价旅游合同的性质为居间合同。但是居间人不是其所居间契约的当事人， 而包价旅游合同的当事人一方无疑是旅行社，所以居间说的正确性值得怀疑。 实际上，这个学说也受到了立法司法的否定。德国民法典第651条a第2项专门 规定了居问条款无效，30这正是为了对付当时风行的在标准合同里加入居问条 款以免除责任的现象而进行的立法设计。台湾“最高法院”也有一起著名的司 法 旅游合同中游客利益保护法律问题研究 判例，否定了“旅行业者印就之定型化旅行契约附有旅行业者就其代理人或使 用人之故意或过失不负责任之条款”的效力，认为其与“公共秩序有违，应不 认其效力”。3 122委托合同说 该观点认为就旅游合同而言，旅行社受游客的委托，为游客处理事务，+类 似于合同法中的委托合同。但是事实上，旅游合同与委托合同存在很大的差别。 在委托合同中，委托人对受托人有指示权，受托人在执行委托事务过程中有报 告义务。而在旅游合同中，旅行社在计划、组织旅游服务活动中，游客根本无 从参与，更谈不上对旅行社进行指示。此外，旅行社与游客订立旅游合同时， 并无将旅游服务的内容和条件详细报告游客的义务，在旅游结束后，也无将其 支出经费的内容、帐目向游客报告的义务。弛 123混合合同说 史尚宽先生认为，“混合契约，谓非契约之联合，而含有相当于两种以上的 典型契约内容之全部或一部之单一契约“。33也有人认为，混合合同并非一定是 典型合同的混合，也可以包含无名合同与典型合同以及无名合同与无名合同的 混合。而包价旅游合同的旅行给付具有多样性，包括整体筹划、准备、申请护 照以及办理有关旅行手续、运送、住宿、餐饮及导游，可以根据民法分别归入 典型合同，如委托、代理、游客运送、买卖、租赁、承揽等，其经济价值相 似， 相互间又有紧密联系，在命运上有一体性，因此可以认为包价旅游合同是类型 结合的混合合同。根据旅行社的责任，依据所扮演的角色决定，就各样应为的 给付分别适用有关有名合同的规定。但是在旅游合同里，所有给付并非简单堆 砌而成，而是经过有机组合，依照一定的次序提出。给付的整体效果是旅游合 同的标的。虽然总给付是由这些单独给付组成的，但是如果将这些给付还原为 单独给付，对游客却并无意义。一个给付的瑕疵可能影响到其他给付甚至整个 给付。而且有关各个规定也难免相互冲突，适用起来有相当困难。同时，有若 干个给付并不具有独立性，所以在具体适用上，仍然应该斟酌其他有关混合合 31史尚宽著债法各论北京：中国政法人学出版社2000年版，第291， 32杜军格式合同研究北京：群众出版社2001年版第385 ”史尚宽著债法各论一E京：中国政法大学版社2000年版，第958 34林瑞珠旅游契约暨其定型化之研究台湾中兴人学法律学研究所硕士论文， 1995年6月，第7576 第1章旅游合同jj游客利益保护 同的法律使用原则加以补充。辐因此割裂旅游给付的整体性的混合说必然面临 法 律适用的困难。 124承揽合同说 德国民法典与台湾民法典在立法体例上都将旅游作为一节列在承揽合同之 后，似有将旅游定为特种承揽的意图，旅游的确与承揽有诸多相似之处：第一， 与承揽一样，旅游给付的完成不仅要求有给付行为，也同样重视给付的效果； 第二，在承揽合同中，定做人可以任意解除合同(德民第649条、台民第51l 条以及我国合同法第268条)，游客在旅游合同未完成前也享有任意解除权。并 且在旅游合同中，由解除而发生的损害赔偿的范围应为合同终止后旅游完成前 旅行社应得之报酬，此与“定作人不仅赔偿承揽人已经工作部分之报酬且赔偿 未完成工作部分应得之报酬“相类似。 旅游与承揽的不同之处在于，首先，所谓旅游给付，是指旅游给付的整体 而言，具体包括证照代办、交通运送、膳宿安排、导游等，集中体现旅游给付 的包办性，给付内容具有无形性，这一点与承揽不同；其次，游客签定旅游合 同主要是欲通过游览观光而获得精神上之愉快享受，一旦目的不达，旅行社不 但要承担违约的财产上的损害赔偿责任，还可能会因违约而承担精神损害赔偿 责任以及时间损害赔偿责任。第三，承揽合同中定作人一般在承揽人工作完成 之后才支付报酬，而游客要在旅游开始前支付旅游费用。嚣 综上，将旅游合同定性为承揽合同，法律适用上的困难较小，但即便如此， 旅游合同和承揽合同还是有着一定的差别。本文认为，解决这一问题最好的办 法就是将旅游合同有名化，在合同法分则中将其作为一种有名合同加以具 体规定。 13旅游合同的法律特征 (1)旅游合同为双务、有偿、格式、不要式合同。在旅游合同中，作为当 事人一方的旅行社应依合同的约定提供旅游服务，接受服务的一方则以提供约 定的报酬为对价。在一般情况下，游客在旅游开始前即给付旅行费，因此旅游 35许惠佑旅行契约之研究台湾政治大学法律学研究所博士论文， 988：55 36宁红丽旅游合同见：梁慧星民商法论丛。第22卷，香港：金桥文化出 版有限公司，2002年第1版 10 旅游合州中游客利益保护法律问题研究 过程中难生同时履行抗辩的问题。盯绝大多数旅游合同是旅行社为重复使用而 预 先拟订好的合同，具有要约的广泛性、稳定性和细节性以及合同条款的单方事 先决定性、不变性，游客往往只能概括的表示接受或不接受。朝旅游合同之成 立 并非要式法律行为，游客与旅行社就旅游的主要条款达成合意，旅游合同即告 成立，旅游文件的交付具有证明旅游合同成立的作用，其交付与否并不成为合 同的成立要件。因此，即便在旅游合同格式化之后，旅行社所交付的旅游合同 书也仅具有书面证据的作用，该合同书是否交付并不影响旅游合同的成立。 (2)旅游合同一般具有团体性。旅游合同由一定数量的游客和旅行社缔结。 在合同缔结过程中，因人数低于最低组团人数将导致旅游团不能成行，如旅行 社事先将人数限制情况向游客说明，那么在游客人数低于最低组团人数时，旅 行社可行使解除权；或者依照旅行社管理条理第44条之规定，在得到游客 书面同意后，将已签约的游客转让给其他旅行社。如旅行社招徕游客超过组团 人数，根据我国台湾地区民法的规定，对于超过的人数，旅行社应负担自始主 观不能的责任。 (3)旅游合同为绝对定期行为。定期行为可分为绝对的定期行 为和相对的 定期行为两种，其中绝对的定期行为指依照合同的性质非于一定时期为给付不 能达其合同目的的情形，相对的定期行为指依当事人之意思表示非于一定时期 为给付不能达其合同目的情形。定期行为的迟延履行与通常的意义上的履行迟 延尚有所不同，尤其是绝对的定期行为，如不按期履行，则发生给付不能。40 依 我国合同法第94条的规定，绝对定期行为的履行迟延构成根本违约，债权人可 直接行使合同解除权。41由于旅游合同一方当事人非于一定时期内为给付便不 能 达其目的，从而可能构成根本违约，因此要求双方当事人必须严格遵守合同关 于预定期限的约定，旅行社违反时间之约定而导致合同目的不能如期实现，游 客可向其行使合同上的违约损害赔偿请求权；游客因自己一方的原因没有按照 约定时问参加旅游，一般视为受领迟延，只能由自己承担相应的损失。同时， 旅游合同为继续性合同，需要由旅行社继续履行义务，才能实现旅游合同的目 41合同法第94条规定了当事人可以解除合同的几种情形，其中第四项规定 为：“当事人一方迟延履行 债务或者有其他违约行为致使不能实现合删目的。” 第1章旅游合H!j游客利益保护 的。 (4)旅游给付具有整体性。旅游给付须包括两项或两项以上内容，使整个 给付的过程具有整体、连续的特征，而单一服务之提供(如游客运输、餐饮等) 不能称为旅游合同。此外，由于旅游合同强调旅行社“包办行程，使给付 在 时间上具有整体性或一体性，因此个别给付具有瑕疵都会导致旅游服务整体具 有瑕疵。 14游客利益保护的必要性 游客与旅行社之间的关系实质上是消费者与经营者之间的关系。现代经济 和科技的迅猛发展，使消费者和经营者的力量对比发生了根本性变化。在消费 关系中，消费者客观上总是处于十分不利的弱者地位。现代生活方式使得人类 普遍依赖商品和商业服务而生存，而现代商品和商业服务的发展又使得消费者 对它们的识别能力相形见绌，现代市场范围的扩展与产销多层化进一步使消费 者的救济发生困难。随着不正当竞争的加剧，某些置诚实、信用等商业道德原 则于不顾的经营者竞相采取不公平的商业行为，它们在质量、价格、计量、商 标及广告宣传等各个方面竭尽各种欺诈手段，极大地损害消费者利益。然而， 在市场经济条件下，经营者与消费者的关系主要由合同法来进行调整，由于经 营者与消费者之间交易能力的差异，以“契约自由”原则而构建的近代合同法 体系对消费者一方尤为不利。因为经营者往往利用合同之一般契约条款为有利 于自己的不公平或不合理的约定或不当免除自己在损害消费者利益时应承担的 责任。随着现代经济的发展，格式合同成为消费合同的最一般的形式，而合同 的文本是由经营者一方经过精心策划而提出的，这为经营者利用合同为不公平、 不合理的约定提供了极大便利，为了解决这一问题，各国相继对传统民法中的 “契约自由“进行必要限制，修正传统民法的平等原则，或加重经营者的义务 和责任，或赋予消费者某种特殊权利，以加强对消费者的保护。另一方面，通 过特别立法对各种特殊合同进行特别规范，目前对消费合同与非消费合同加以 区别，并为消费者提供特别保护已为各国法律普遍的发展趋势。游客作为消费 者，其特殊权利也已为我国消费者权益保护法所肯定，因此，规范旅游合 旅游合同中游客利益保护法律问题研究同必须适应现代消费特点和法律发展趋 势， 从前文所述旅游合同的特点进行分析， 中处于相对弱势的地位： 游客在旅游合同的缔结和履行过程 (1)旅游合同多为格式合同，这使得合同的大部分条款是由旅行社预先拟 定好的，其条款在一定程度上多是有利于旅行社一方的，游客要么接受要么离 开，协商的余地较小。而旅行社在向游客说明合同条款时，也会竭力避开其免 责的条款或者含糊其辞，使得游客在签订合同时并没有完全了解合同的全部内 容。 (2)旅游合同的团体性使得一次旅游要想顺利进行，首先要具备一定数量 的游客。而单个的游客在和旅行社签订合同时，最终能否有足够的游客参与到 此次旅行中来是不确定的。如果最终没有足够的游客，使得此次旅行无法进行， 那么游客或者解除合同或者和其他旅行社的游客进行拼团以完成此次旅行。游 客选择解除合同，虽然能够得到一定的补偿，但难得的假期旅游计划便化为泡 影，这对于想在繁重的工作之余旅游放松的游客来说是种难以挽回的损失。 如果游客选择和其他旅行社的游客进行拼团旅游，那么其他旅行社的服务标准 是否能和原先的旅行社一致也是让游客头疼的一个问题。即一旦一次旅游没有 达到既定的人数使得旅游无法进行，那么游客将处于一种两难的境地。 (3)旅游合同的绝对定期性使得旅行社一旦违约，未能按期进行旅行，那 么对于游客来讲，既定的旅行_日期被延误，如果出发的日期被推后，随之而来 的可能就是游客不能按期返回住所地，耽误了即将开始的工作。如果游客由于 某种事由的出现无法参加旅游，合同的绝对定期性也使难以在日后弥补。解除 合同也要承受一定的违约金的损失。 (4)旅游合同的整体性，旅游合同在履行过程中涉及到运输、餐饮、住宿 等多个方面，其中一个方面履行有瑕疵，游客的利益便可能受到损害。而当旅 游开始后，游客身处异地，不可能因为旅行社履行过程中出现瑕疵就要求解除 合同，可能会出现旅行社在履行过程中有一定的违约行为的出现，游客为了旅 行的继续难以要求解除合同，只能和旅行社进行交涉，旅游最后能够按期完成， 但却影响了游客的心情和旅游的质量。 42余功雄论旅游合同的规范及其对游客权益的保护金华职业技术学院学报， 2002 第1章旅游合同上j游客利益保护 综上所述，旅游合同在缔结和履行过程中游客处于一种相对弱势的地位， 有必要对游客的利益加以特定的保护。有学者提出要政府、协会和旅行社三者 共同作用来保护游客的利益，43也有学者根据我国现行的消费者权益保护法 对游客的权利进行了相应的确定，具体分为保障安全权、知悉真情权、自主选 择权、公平交易权、依法求偿权、依法结社权、获取知识权、获得尊严权、监 督批评权等等。44可见，对游客利益保护的途径和方法多种多样，本文鉴于篇 幅 有限，着重从游客对合同的变更及解除权、对第三人的请求权、基于合同的精 神损害赔偿请求权几个方面加以论述。 15旅游合同的有名化 151旅游合同有名化的价值 合同分为典型合同和非典型合同。其中典型合同是指由法律规定其名称和 内容的合同，因此又称为有名合同。非典型合同即无名合同，是指法律未特别 规定而赋予一定名称的合同。在债权类型自由的前提下，合同当事人可以自由 创设合同类型从事交易，即合同类型具有无限性，法律只是将其中的某些典型 的交易形态加以抽象化从而产生了有名合同。近年来各国民法典的修订结果也 显示了日益重视合同法中有名合同数量、无名合同有名化的趋势。45合同法的 发 展同时也是一个非典型合同不断地变成典型合同的过程，有名合同数量的多寡， 已经成为衡量各国合同法分则乃至整个民法典债编立法质量的重要指标。国外 旅游合同立法的历史符合合同立法的实践规律，即无名合同产生以后，经过一 定的发展阶段，其基本内容和特点己经成形，则可以由合同法予以规范，使之 成为有名合同。46国外旅游合同立法的实践给我们如下启示：随着旅游业的快 速 发展，旅游合同内容日趋成熟、日趋典型，根据合同立法的实践规律，可将旅 游合同予以立法规范，使之成为有名合同。将旅游合同作为有名合同加以具体 规定有如下优点： (1)节约交易成本。在立法对旅游合同双方当事人的权利义务作出详细规定 之后，旅行社与游客在订立旅游合同时不必消耗成本在磋商合同成立的必要之 钉姜红敏我国旅游者合法权益保护系统工程的构建中国发展，2005年第2 期 44宋才发，杨富斌旅游法教程北京：知识产权出版社，2006：99101 醇例如，修订后的台湾民法典侄原有契约类型基础l：增添了旅游、合会和人事 保iJlj-个契约类型：转引自 宁红丽旅游合同见：粱慧星民商法论从第22卷香港：金桥文化：版 (香港)有限公司，2002年第1版 46王利明、崔建远合同法颏论总则(修订版)，北京：中国政法人学出版 社，2000：39 旅游合同中游客利益保护法律问题研究 点与非必要点之上，交易双方只须以法定的权利义务分配为基础，作加减的约 定即可。47典型合同规范能够弥补非典型合同当事人约定的疏漏，使合同内容 比 较完备，从而节约交易成本。合同当事人往往不是法律专家，所拟合同不周全、 未达利益平衡是常有的事。而典型合同规范是立法者在充分考虑了合同当事人 各方的利益状态和各种冲突可能的基础上，就实际存在的基本内容和特点已经 成形的交易合同，一般比较周全，达到了利益平衡、体现公平正义。这样，游 客和旅行社在订立旅游合同时就不需就合同基本内容进行不必要的磋商，从而 节约了交易成本，且减少了旅游纠纷的发生。 (2)提高裁判的可预见性。在旅游合同履行的过程中，如果双方当事人发生 了争议，由于立法已对旅行社与游客的权利义务作出了分配，因此双方当事人 均可预见诉诸法院后可获得的结果，交易双方当事人也可较容易的计算出违约 与防止违约的成本。 (3)有助于对旅游合同关系进行规范的调整。目前我国旅游法律关系的调整 主要依靠国家旅游局颁布的行政规章以及其他效力层次较低的规范性文件，由 于这些规章和规范性文件过于散乱且缺乏一定的稳定性，仅对旅游关系当事人 的权利义务关系作出了零散的规定，更无关于合同解除、违约责任等的规范， 其适用性较差，导致处理旅游纠纷所依据的法律仍多是合同法总则以及民法通 则的相关规定，缺乏针对性，甚至根本无法可依，与目前旅游业在经济领域和 人们生活中占据的曰益重要的地位十分不符。柏 (4)强化对旅游当事人的民法保护。实现旅游合同的有名化以后，可以强化 对旅游合同当事人的私法救济。目前适用行政手段调整旅游法律关系最突出的 特点就是大量使用行政救济手段，其直接结果就是公权力广泛干预私人领域。 而旅游合同的有名化可以减少旅游合同的行政干预色彩，强化当事人承担的民 事责任。不仅如此，目前关于旅游的行政法规中存在着定程度的责任不明现 象，往往表现为旅行社一方受到了行政处罚，而游客一方遭受的损失却不能得 到赔偿。例如，我国旅行社管理条例实施细则第四十四条规定：“旅行社 因 第1章旅游合列j游客利益保护 不能成团，将已签约的游客转让给其他旅行社出团时，须征得游客书面同意。 未经游客书面同意，擅自将游客转让给其他旅行社的，转让的旅行社应当承担 相应的法律责任。”这里的“相应的法律责任”到底是何种责任，依照该条例 就 很难认定，实践中也经常是旅游行政机关对旅行社进行行政处罚，游客却无法 得到救济。柏而根据民法理论，在这种情形中游客享有解除合同并可请求损害 赔 偿的权利。因此，由法律直接规定由旅游法律关系当事人承担合同责任将极大 地明确当事人的责任范围，从而可以强化对游客的法律保护。 由此可见，确实有必要在我国民法典的编纂过程中考虑将旅游合同列入债 编分则，使其作为一个有名合同在民事基本法中占据一席之地，这样也可以促 使旅行业朝着法制化的方向健康发展。 1，52旅游合同有名化应选择的途径 我国旅游合同有名化可供选择的途径有：一是修订合同法，在分则中以 专章加以规定；二是在制定旅游法时加以规定；三是制定单行的旅游合 同法；四是制定民法典时加以规定。本文认为第一种途径不可取。虽然合 同 法颁布实施已有几年，但目前适用状况良好，修订合同法尚未提上立法 议程。且国家正着手制定民法典，合同法最终将整个被吸收到民法典中，此时 修订合同法以增加旅游合同规范不合适。第二种途径理论上是可行的。 旅 游法大体设计为二个部分，第一部分规定行政管理权限与职能，第二部分规 定民事法律关系。旅游合同规范可纳入第二部分规定之中。但事实上国家旅游 局于1985年开始着手起草旅游基本法，至今历时二十年，数易其稿，仍未形成 一个让人比较满意的草案。50第三种途径也存在较大问题。制定单行的旅游 合 同法虽然可解一时之急，但我国合同法由过去的“三足鼎立”到目前的 统一经历了一番复杂的过程，现在再在统一合同法之外制定一个旅游合同法 ， 必将破坏合同法体系的统一性，使合同法规范再度陷入混乱之中。第四种途径 最为理想。合同法是民法典的有机组成部分，将旅游合同规定在民法典中，充 实和完善了合同法规范，也有利于旅游合同纠纷发生后参照适用其他类似合同 的条款，从而平衡合同双方的权利义务关系，最大限度地保护游客利益。而且 民法典属于基本法，具有较高的法律效力。 153旅游合同有名化的可行性 开展立法工作将旅游合同认定为一种有名合同，在我国目前是具有可行性 的。一方面，我们的旅游业已经发展到一定规模，有关旅游合同可能在哪些方 面出现纠纷、出现纠纷后如何解决都已经有了一些成功的经验和失败的教训， 这些经验和教训都可以作为旅游合同立法的参照，我们国家现在己经具备了对 旅游合同进行法律上规制的基础。另一方面，我国民法典的起草己经提到立法 议程上来了，这为旅游合同立法提供了非常好的立法机遇。合同法将会在经过 充实和完善之后作为民法典的合同编，在完善现有合同法的时候可以适时增设 有关旅游合同的规定，作为合同法的分则的一项。我国现在己经发布的中国 民法典：合同编条文建议稿(分则)，当中就已经将旅游合同作为一项提供服 务 的合同规定进了合同编，可以看出，这是我国合同法学界对旅游合同立法的关 注，也将是我国合同立法的一项进步。 第2章游客的合同变更投及解除权 第2章游客的合同变更权及解除权 21游客的合同变更权 211旅行开始前游客的变更权 旅游开始前，游客可以对合同的主体加以变更，即由第三人替代其参加旅 游。51法律之所以赋予游客在旅游开始前享有变更权，主要是因为旅游合同的 履 行必须由一方当事人亲身参加，如果游客因自己一方之事由(如健康、工作或 家庭等原因)不能参加，则会被视为受领迟延；即便双方在合同中预先约定有 解除权，游客也要为解除权的行使付出一定数目的解约金，游客实际上也承担 了相当大的风险。而旅行社与游客之间基于旅游合同产生的债务原则上并无属 人性，游客依照旅游合同享有韵债权在旅游开始前应认为原则上可自由让与。 为了在一定程度上减轻游客的风险，法律允许其在旅游开始前享有任意变更权。 此变更可以依照当事人的意思认定其为债务的承担或者主体变更之债之更改。 52 游客的任意变更权应予保障，但是也不能因游客变更而使旅行社承受不利益。 依德国民法第651b条以及我国台湾地区民法第514-4条之规定，因变更而减少 的费用，游客不得向旅行社请求退还；因第三人进入合同而增加的费用，旅行 社可以向第三人请求给付。法律如此规定，有减少计算之繁杂，简化法律关系 的意图，同时也使游客行使任意变更权承担相应的风险和代价，体现出民事法 律关系平等性的特征。但蝣客的这种变更权也要受到一定的限制，依照德国民 法典第651b条第一项的规定，旅行社可因下列理由对该第三人的参加提出异 议：第一，该第三人不具备旅游的个别要求；第二，该第三人参加旅游违反法 律规定或者行政机关命令(如限制出境等)。台湾民法典第5144条仅规定旅行 社非有正当理由不得拒绝其变更，并未详细列举何为正当理由，何为非正当理 由，应当认为可以比照德国民法典第651条之规定适用。如旅游旺季中因 航空公司不允许变更游客、重新办理签证可能延误团体行程的，也应认为属于 51台湾民法第5144条(旅游开始前，旅客得变更由第三人参加旅游。旅行社非 有正当理由，不得 拒绝。)德国民法第651B条、布鲁塞尔旅游国际公约第8条之规定 52林诚二论旅游契约的法律性质民法七十年回顾与展望纪念论文集(一) 香港：元照flj版公司，2000：399 旅游合I川中游客利益保护法律问题研究 “正当理由”之抗辩。对于我国国内旅游组团合同范本第10条53本文认为 应属无效条款朝，游客在行使变更权时，只要第三人符合旅游合同规定的条件 即 可，游客只需在合理的时问内通知旅行社，而无需经过旅行社的同意。因为如 果由于第三人的参加导致旅行社费用的增加，旅行社是可以向第三人要求给付 的。 212旅行开始后游客的变更权 旅行开始后，游客不能像旅游开始前那样对合同主体加以任意的变更，但 在有正当理由的情况下，可以通过和旅行社进行协商来对合同的某些条款进行 变更。因为通常情况下，在旅行开始后，只要旅行社能够按照合同履行义务， 游客便可以享受到较好的旅游服务，而无需再对合同的条款加以变更。而且旅 游开始后，游客身处异地，各方面情况很不熟悉，一般也不会轻易行使合同解 除权。 22游客的合同解除权 在大陆法系，关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例：一是将终 止等同于消灭，而解除只是合同终止的事由之_，除解除之外，合同的终止还 包括履行、抵销、抛弃等事由；二是将终止与解除并列，两者都是使合同的效 力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开，终止是使继续性合同的效 力(如租赁合同)向将来消灭，而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭， 解除和终止作为合同消灭的两种不同韵事由而存在。我国合同法采纳第一种立 法例，认为解除是合同终止的事由之一，且将合同区分为继续性合同与非继续 性合同，继续性合同的解除不具有溯及既往的效力，非继续性合同的解除则溯 及既往的使合同关系自始消灭。德国民法及我国台湾地区民法则采第二种立法 例，终止为其继续性合同所独有的制度。由此可以认为，我国合同法上解除的 概念比德国及台湾地区民法上解除的概念要广泛，它包括德国和台湾地区民法 中的解除和终止制度。 对于继续性合同而言，在基于合同而生的债的关系存续中，须由债务人继 53该范本第10条规定：“经乙方同意，甲方可以将其在本旅游合同上的权利义 务转让给具有参加本次旅游 条件的第三人，但应当在约定的ffj发f：f前H通知乙方。如有费用增加，由甲 方负担。” 54我国合同法第四一条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条 规定情形的，或名提供格式条 款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方土要权利的，该条款无效。本人 认为旅游开始前游客对合同 主体的变更权是游客的一项主要权利而无须征得旅行社的权利，要求取得旅行 社的同意应属无效条款 第2章游客的合旧变更权及解除权 续履行债务，始能实现债之本旨，而债务人继续履行债务的形态，或为实施继 续性行为，或为反复为个别给付行为。当提前消灭继续性合同的效力时，若使 其具有溯及力，则使已履行部分归于无效，当事人须依不当得利的规定相互返 还所得利益，徒增法律效果的繁杂。因此，对继续性合同只能予以终止而不能 解除。然而，这并不排斥在继续性合同的继续给付开始实行以前使当事人享有 解除权，使该继续性合同归于消灭。旅游合同既然为继续性合同，因此在旅游 合同关系存续期间，须由作为债务人的旅行社继续履行债务，才能实现旅游合 同的目的。也就是说，旅行社必须实施继续性行为，提供继续给付，才能完成 其承担的合同债务。继续性合同的继续给付系指旅行社为游客提供交通、膳宿、 导游等服务。而旅游开始前的准备工作，如代办出国手续、预订交通工具、膳 宿等手续则为非继续性给付。因此，对该非继续性给付存在着使其效力溯及既 往归于消灭的可能，也就是说，此时亦可解除旅游合同。由于我国合同法在解 除与终止的关系上采纳上述第一种立法例，因此对我国而言，旅游合同的解除 实际上包括旅游开始前即继续性给付实行前解除从而使旅