2012年全国一级建造师法规总结

法规相关知识总结 第一部分：建设工程基本法律知识 1.1 建设工程法律体系（1010P1） 将一国现行法律规范，按一定标准和原则（主要是根据所调整社会关系性质的不同）划分为不同 的法律部门。 建设工程法律具有综合性的特点，主要是经济法的组成部分，还包括行政法、民商法。 法律部门 主要调整对象或者领域 法规列举 1宪法及宪法 相关法 法律基础，根本性、全局性的；重大 事项、基本制度 宪法、立法法组织法 选举法 2民法商法 民法是调整平等主体之间人身关系、 财产关系的规范；商法是调整市场经 济中商主体、商行为的规范 民法通则合同法侵权责 任法物权法公司法招 标投标法等 3行政法 调整国家机关在行政管理活动中与相 对人、监督主体之间的各种关系的规 范 行政许可法行政处罚法 行政复议法建筑法环评 法城乡规划法城市房地产 管理法 4经济法 调整国家在协调、干预经济运行中发生的经济关系的规范 统计法税收管理法土地 管理法标准化法审计法 预算法反垄断法政府采 购法 5社会法 调整劳动关系；调整有关社会保障、社会福利 劳动法、劳动合同法安全生产法社会保险法 6刑法 规定犯罪和刑罚 刑法 7诉讼与非诉 讼程序法 规定各种诉讼、非诉讼活动程序的法 律（程序法） 民事诉讼法刑事诉讼法 行政诉讼法仲裁法 1.1.1 法律 体系（部门法体系）简表（1011P1-3） 【备注】第三版教材部门法体系的划分与之前教材内容有较大不同。以下简称“三版变更” 。注意把握建设工程核心法律的所属部门。 1.1.2 法的形式和效力层级（1012P3-6） 法的形式是指法律创制方式和外部表现形式。 包括四层含义：1立法机关性质和级别2 法律规范外部表现形式3 效力等级4地域效 力.实质是法的效力等级问题 位高、权重、法力高 世界范围内历史上存在过的法律形式主要有：习惯法、宗教法、判例、规范性法律文件 （制定法）、国际惯例、国际条约等。我国法的形式是制定法。 1.1.2.1我国法的形式（1012P3-5） 法的 形式 制定机关 表现形式及示例 效力等级 可设置的 处罚种类 1宪法（典） 全国人大 中华人民共和国宪法 最高 不得抵触，否则无效 2法律 （狭义） 全国人大 （基本）及 民法通则刑法 合同法；建筑法 仅次于宪法；注意 立法法中规定 各种刑罚以及行政处 罚（只有刑法可 其常委会 （一般） 招标投标法安全 生产法；XX法 的“法律保留事项” 1 以设定刑罚） 3行政法规 国务院（中 央政府、最 高行政机关） 建设工程安全生产条 例建设工程质量管 理条例；XX条例 低于宪法、法律 立法依据：为执行 法律、宪法规定、 人大授权 限制人身自由以外的 行政处罚 4地方法规、 自治条例、 单行条例 省级、省会 市、较大市 的人大及其 常委会 黑龙江省建筑市场管 理条例上海市轨道 交通管理条例；XX 省/市XX条例 低于法律、行政法 规；立法依据：为 执行法律法规；地 方事务需要 限制人身自由、吊销 企业营业执照以外的 行政处罚 5部门（部 委）规章 国务院组成 部委、直属 机构（具有 行政主体资 格的部门） 工程建设项目施工招 标投标办法建筑业 企业资质管理规定； XX行业XX规定/决定/ 办法 低于法律、法规 细化上位法规定的行 政处罚，设立警告、 罚款的行政处罚 6地方政府 规章 省级、省会 市、较大市 人民政府 北京市建筑工程施工 许可办法上海市轨 道交通运营安全管理办 法；XX规定/决定/ 办法 低于法律、法规， 低于同级、上级地 方性法规 细化上位法规定的行 政处罚，设立警告、 罚款的行政处罚 1 立法法第八条规定下列事项只能制定法律：1国家主权事项2人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职 权3民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度4犯罪和刑罚5对公民政治权利的剥夺、限制人身自 由6非国有财产征收7 民事基本制度8 基本和重要经济制度9诉讼和仲裁制度10 其他 其中4、5、9为法律绝对保留事项，即不可以授权立法，由国务院先行制订行政法规 1.1.2.2法的效力层级（1012P5-6） 1、宪法至上 2、上位法优于下位法 3、特别法优于一般法（前提为“ 同一机关制定”） 4、新法优于旧法（前提为“ 同一机关制定”） 5、需要由有关机关裁决适用的特殊情况 同一机关制定：新的一般法与旧的特别法之间冲突；由制定机关裁决。 不同机关制定： 1部门规章之间、部门规章与地方政府规章冲突；由国务院裁决。 2部门规章与地方性法规冲突，由国务院提出意见，若国务院认为应该适用部门规章， 应当提请全国人大常委会裁决。 授权立法的法规（包括行政法规和地方法规）与法律规定不一致，由全国人大常委会裁决。 6、备案和审查（第三版教材新增内容，以下简称“ 三版新增”） 1备案：行政法规、地方性法规（含自治条例、单行条例）、规章应当在公布后的30 日内，依照立法法的规定报有关机关备案。 2审查：对违宪或违背法律的规范性文件进行审查 提出主体： 国务院、中央军委、两高、省级人大常委会、全国人大专门委员会； 其他机关、团体、公民（不必然启动实质审查） 审查对象： 行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例、规章 审查主体： 全国人大常委会 法律后果： 制定机关修改；全国人大常委会予以撤销 1.1.3建设法律、行政法规与相关法律的关系（ 1013P6-9） 建设法是调整国家机关、法人、非法人组织、公民在建设活动中产生的社会关系的法律规范的总 称；由建设法律、行政法规为主体；与行政法、民法商法、社会法关系密切。 【问题思考】 1、 中华人民共和国标准化法中华人民共和国标准化法实施条例 工程建设国家标准管 理办法三部规范性文件按照法律体系和法的形式分别应该如何划分？ 2、 合同法、建设工程安全生产管理条例 是否是我国法的形式？ 1.2 建设工程法人制度（1020P9-12） 1.2.1 法人 应具备的条件（1021P9-10） 法人 概念 法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的 组织。与自然人相对应，是法律的“拟制人”。 1依法成立 成立需经法定程序（批准、核准登记） 2有必要的财产或经费 是其活动的物质基础，应与其经营范围或目的适 应 3有自己的名称、组织机构和场 所 其中场所是确定管辖权的重要依据 4能独立承担民事责任 本条是与非法人的其他组织区别的关键 法人 应具 备的 条件 定代表人：是自然人；依法或章程行使职权；法人以其主要办事机构所在地为住所 企业法人 依法经工商行政管理机关核准登记后取得法人资格-以营利为目的 行政法人 有独立经费的，自成立之日起具有法人资格 事业法人 法人 分类 非企业法人 社团法人 需要核准登记的，经核准登记，取得法人资格 不需要的，成立起具有法人资格 1.2.2 法人在建设工程中的地位和作用（1022P10-11） 地位： 法人是大多数建设活动的主体（建设单位有可能不是法人） 作用： 1法人是建设工程的基本主体 2确立了建设领域国有企业的所有权和经营权的分离 1.2.3 企业法人与项目经理部的法律关系（1022P11-12） 1、项目经理部 概念：施工企业为完成某项施工任务而设立的组织、由项目经理以及管理人员组成、一 次性有弹性的现场生产组织机构。 设立：大中型施工项目应当设立，设立的，企业应当明确项目经理部的职责、任务和 组织形式。 2、项目经理 企业法人授权在建设工程施工项目上的管理者是企业内部的岗位职务；“项目经理责任制” 必须在企业制度的制约下运行。 3、项目经理部行为的法律后果由企业法人承担 1.3 建设工程代理制度（1030P12-17） 1.3.1 代理的 法律特征和主要种类 代理是指代理人以被代理人（即：本人）名义，在代理权限范围内与第三人实施法律行为，行为 后果由被代理人承担的法律制度。 注意：代理中有三方当事人：被代理人（本人）、代理人、代理关系涉及的第三人。 1、代理的主要法律特征 2、代理的主要种类 代理种类 产生依据 主要特点 典型示例 委托代理 被代理人的授权 应明确代理人姓 名、名称，代理 事项、权限和期 间 建设单位委托监理单位对工程施工监理、 委托律师代理诉讼、公司员工（法定代表 人除外）代表公司的签约行为 法定代理 法律的直接规定 全权代理 未成年人或者精神病人（无限人）的监护 人 指定代理 法院或者有关机 关指定而产生 常发生在诉讼中， 全权代理 父母双亡的未成年人侵权，法院在其均不 愿意承担监护职责的祖父母、外祖父母中 指定担任诉讼中代理人 1.3.2 建设工程代理行为设立和终止（1032P13-15） 1、建设工程代理行为的设立 2、代理行为的终止 委托代理终止 法定代理或者指定代理终止 1、期满或者完成委托 2、被代理人取消委托或者代理人辞去委 托 3、代理人死亡 4、代理人丧失民事行为能力 5、作为被代理人或者代理人的法人终止 1、被代理人取得或者恢复民事行为能力 2、被代理人或者代理人死亡 3、代理人丧失民事行为 4、有权机关取消指定 5、双方关系监护关系消灭（如离婚、解除收养关系） 注意：被代理人发生3、4的情况不必然终 止代理 注意：在法定、指定代理下，被代理人必是无限人； 3、建设工程代理行为的终止（主要是委托代理终止中1 、2、5的情形） 1代理期间届满或代理事项完成 2被代理人取消委托或代理人辞去委托 通知到对方即生效，无须对方同意 造成对方损失要赔偿，除非己方无责任 3作为被代理人或代理人的法人终止 1.3.3 代理人和被代理人的权利、义务及法律责任（1033P15-17） 1、代理人应当在代理权限内以被代理人名义实施代理行为 2、转托他人代理（复代理）应当事先取得被代理人的同意（紧急情况下为了保护被代 理人的利益情况除外） 3、无权代理、表见代理与默示授权 特殊情形 产生原因或构成要件 法律后果 1代理人必须在代理权限范围内实施代理行为 代理人要有独立意思表示，否则不是代理 2代理人应当以被代理人的名义实施代理行为 3代理行为必须具有法律意义 即产生法律后果 4代理行为的法律后果归属于被代理人 代理人的行为法律上视为被代理人的行为 1不得委托代理的 建设工程活动 法定或约定由本人实施的民事法律行为不得代理 例如：建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自为 2须取得法定资格 方可代理 一般代理行为，对代理人资格无要求；如：诉讼代理人 某些建设工程中的代理，代理人必须具备法定资格；如：建设工程施 工项目的招标代理、委托监理等 3民事法律行为的 委托代理 应明确代理人姓名、名称，代理事项、权限和期间 授权不明，代理人和被代理人承担连带责任 1 无权：自始未授权 2 越权：超越授权范围 无权代理 3 超期：期满后继续代理 1被代理人追认，转化为有权代理 2被代理人拒绝，行为人承担责任 1 第三人有相信有权代理的理由或事实 2 本人存在过失 表见代理 3 相对人善意（善意即不知情） 1无权代理，但代理行为有效，即： 被代理人须向第三人承担责任 2被代理可向行为人追偿 默示授权 本人知道他人以本人名义实施民事行为， 不作否认表示的，视为同意 视为以默示的特殊授权方式，授予 行为人代理权 【备注】 1、表见代理本质上是无权代理，但为保护善意第三人而要求被代理人对第三人承担责任的法律规 定 2、表见代理中“ 有相信有权代理的理由或事实”一般是指行为人持有被代理盖章介绍信、空白盖 章合同书等足以使第三人相信其有代理权的情况。 4、不当或者违法代理行为的法律责任 不当或违法行为 责任承担后果 1、授权不明 被代理人、代理人承担连带责任 代理人不履行职责致使被代理人损失，代理人承担民事责任 2、损害被代理人利益 与第三人恶意串通损害被代理人利益，代理人与第三人负连带责 任 3、第三人故意行为 第三人明知（即恶意）行为人无权代理，与之实施民事行为，给他人造成损害，负连带责任 代理人明知被代理人委托事项违法，负连带责任 4、代理事项/行为违法 被代理人明知代理人的代理行为违法不反对，负连带责任 1.4 建设工程物权制度（P17-22） 1.4.1 物权的 法律特征和主要种类（P17-19 ） 1、物权：权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利。 2物权种类 所有权 （自物权）最完全的物权，他物 权的产生的基础 权能：占有、使用、收益、处分（核心）客体：动产、不动产、知识产权、财产权利 建设用地使用权 宅基地使用权 土地承包经营权用益物权 （他物权）客体为动产、不动产； 支配的是物的使用价值 地役权 抵押权-客体：动产、不动产；不转移占有；意 定 质权-客体：动产、财产权利；转移占有；意定 物 权 种 类 担保物权 （他物权）客体为动产、不动产、 权利； 支配的是物的交换价值 留置权-客体：动产；需合法占有；法定 1.4.2 土地所有权、建设用地使用权和地役权（P19-20） 1、土地所有权 我国实行土地的社会主义公有制，即全民所有（国家所有）和劳动群众集体所有。 城市市区土地属于国家所有，农村和城郊土地除由法律规定属于国家所有外，属于农民 物权特征 债权特征 1是支配权-直接支配 1债权是请求权- 要请求债务人履行 2是绝对权-对世权，权利人外均为义务人 2债权是相对权- 义务人为特定的债务人 3是财产权-包括财产利益 3债权可以是财产权（益）和非财产权益 4有排他性-一物之上的物权不能相互冲突 4债权可以并存 集体所有。 全民所有土地由国务院代表国家行使；农民集体所有土地由本集体经济组织成员承包经 营。 2、建设用地使用权 概念 为建造建筑物、构筑物及其附属设施而使用国有土地的权利（占有、使用、收益） 对象 地表、地上、地下；新设立的不得损害既有用益物权 方式 出让：经营性用地，有期限，要出让金；应当招标、拍卖竞价出让划拨：严格限制其用途，无期限，无出让金设立 登记 建设用地使用权自登记时设立 流转 可以流转，条件：1书面合同，不逾期 2变更登记3房地一起动 续期 住宅自动续期，非住宅按照法律规定变动 消灭 出让人办理注销登记，登记机构收回建设用地使用权证书 3、地役权 概念 1为自己不动产的便利或提高效益按照合同约定，利用他人不动产的权利。 2性质：当事人自行约定的用益物权； 3例如：为更好浇灌自己土地（需役地），在他人土地（供役地）建造引水渠 设立 1应订立书面地役权合同： 2地役权自合同生效时设立，未经登记不得对抗第三人（与一般不动产物权变动， 采取登记主义的规定不同） 3未经在先用益物权权利人同意，土地所有人不得设立地役权 变动 需役地以及其上的用益物权转移，受让人可以同时享有地役权供役地以及其上的用益物权转移，地役权的约定对受让人有约束力 1.4.3 物权变动和保护（P20-22 ） 1.5 建设工程债权制度（1050P22-24） 1.5.1 债的 基本法律关系 1、债的概念：根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的 权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。 2、债的内容：债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有 履行之的义务（债权远远不止要求“偿还欠款”的含义）。 与物权不同，债权具有相对性。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。 1.5.2 建设 工程债的发生依据 不动产物权变动 登记主义，合同生效与物权变动无关。有例外：如地役权变动等 动产物权变动 交付主义，运输工具不登记不得对抗善意第三人 物权保护 1可以通过和解、调解、仲裁、诉讼等途径解决 2常见保护方式： 权利人请求确权；返还原物；排除妨害或消除危险；修理、更换、重做 或恢复原状；损害赔偿等 致害人要根据情况承担民事、行政乃至刑事责任 发生依据 解释说明 合同之债 当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据如：施工合同、建筑材料采购合同等 侵权之债 非法侵害他人人身或者财产权利；侵权责任法规定 1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定） 2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任） 此外常见的还有缔约过失之债。 1.5.2 建设工程债的常见种类 1、施工合同之债：注意债权人、债务人的相对性 2、买卖合同之债： 3、侵权之债：以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形 分类标准 种类 内容及示例 意定之债 合同之债按照债的设定及内容是 否允许当事人意思自治 法定之债 侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债 按份之债 多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务根据多数债权人或债务 人之间对债权或债务的 承受情况 连带之债 任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务 人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关 系消灭，内部分配或分担 补充知识点：债的分类（第三版教材删除了相关内容，但是有必要了解） 注意：连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“ 内部约定内部有效，不能对外” 原则要掌 握。 1.6 建设工程知识产权制度（1060P24-34） 三版教材大幅增加了相关内容，体现“知识时代”之特点。 1.6.1 知识产权的法律特征 知识产权是权利人对其创造的智力成果依法享有权利。 1、知识产权的基本类型 著作权（版权） 除著作权外，还包括邻接权（也称为“表演者权”）；客体为“作品” 专利权；客体包括：发明、实用新型、外观设计 工业产权 商标权；客体为“注册商标” 2、知识产权的法律特征 人身权和财产权的双重属性；专有性；地域性；时间性 1.6.2 建设工程知识产权的常见种类 1、专利权 概念 权利人在专利的保护期限内，对其发明创造享有制造、使用和销售的专有权 发明人 设计人 要对发明创造实质性特点做出创造性贡献的人， 组织、资助、帮助的人不算 单位 执行工作任务或者主要利用单位物质条件的发明是职务发明创造，专利申请权归单位；有约定的从约定（与著作权比倾向单位） 专利权 主体 受让人 依合同或者其他方式合法取得 发明 对产品、方法或者改进提出的新技术方案； 实用新型 对产品的形状、构造或者结合提出的新技术方案； 专利权 客体 外观设计 对产品的形状、图案或色彩、形状、图案的结合做出的新设计； 发明/实用新型 新颖性、创造性、实用性 授予 条件 外观设计 新颖性、富有美感、适于工业应用 发明/实用新型 被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 专利权 外观设计 被授予专利权后，未经权利人许可，不得实施； 若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原 因-即外因-倒塌，责任人承担责任（过错责任） 3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则） 不当得利 没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失；如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还 无因管理 没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）；如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用 保护期 发明20 年；实用新型及外观设计10年；均自申请日起算 提交文件 请求书、说明书及其摘要、权利要求书 专利申请日 专利行政主管部门收到申请文件之日，邮寄的以寄出邮戳日 发明：初步审查和公布、实质审查、授予专利权 专利的申请和审批 审批制度 实用新型、外观设计：初步审查后公告之日起生效（不实质审查） 2、商标权 概念 商标 与他人的产品或服务相区别；有产品和服务两类商标 商标专用权 权利人对其注册商标享有专用权 权利内容 权利人完全享有使用权，禁止他人未经许可使用保护 内容 保护对象 注册商标 申请 提交文件权利 获得 审查和批准 初步审定和公告、异议程序、核准注册 展续 10年有效期，自核准注册之日起算；展续一次10年，申请6+6 转让 共同申请+经批准；可以单独或连同企业及商誉一起转；受让人要保持质量权利管理 使用许可 许可他人使用；要监督质量；标明被许可人名称和产品产地 3、著作权 概念 作者或著作权人对文学、艺术、科学作品所享有的专有权，即版权 常见作品 建设工程领域常见的有：文字作品、建筑作品、图形作品 一般 职务作品 工作任务但未用单位条件，归作者； 单位优先使用2年 特殊 职务作品 1工作任务并主要用单位条件，由单位承担责任 2法定或者约定由单位享有著作权 单位享有著作权（署名权除外），可以给作者奖励 著作权主 体 委托作品 约定优先；无约定归受托人 1作者署名权、修改权、保护作品完整的保护期不受限制 2公民的作品，发表权、使用权和获得报酬权保护期，终生+死后50年 保护期限 3单位作品或单位享有著作权的作品，发表权、使用权、获得报酬权保护期， 为50 年，截至于作品首次发表后第50年的12 月31日；但作品完成后50年内未发 表的不再保护 4、计算机软件的法律保护 概念 计算机程序及其有关文档 1在软件上署名的自然人、法人或者其他组织为开发者，享有著作权 2合作开发的按照约定；委托开发的归受托人，有约定从约定；下达任务的归接受 任务方，任务书有约定的，从约定 著作权 归属 3有下列情况之一的归单位：1 工作任务2本职工作3主要使用单位条件，并由 单位承担开发软件责任 1合法复制品所有人权利：使用软件、备份、修改或改进 著作权 限制 2合理使用（为学习和研究） 自然人的软件著作权，终生+死后50年 合作开发，最后死亡的自然人终生+死后50年 保护期限 单位享有的软件著作权，首次发表后的50年，开发完成50年内为发表的，不再保护 1.6.3 建设工程知识产权的保护 知识产权权利人的权益可能因违约或侵权受到侵害，可以寻求民事、行政、刑事法律的 保护。 1、建设工程专利权的保护 保护范围 发明、实用新型以权利要求书为准 保护方式 专利法规定：权利人可以向法院申请诉前禁令，应当提供担保； 法院48 小时内裁定 2、建设工程商标权的保护 侵权行为 1、未经许可使用注册商标；2、销售侵犯商标权的商品；3、伪造、擅造注册商标标识；4、更换商标（反向假冒）或者更换产品重新投入市场5、其他 保护主体 县级以上工商行政管理部门，依据商标法 工商职权 1、询问调查相关情况2、查阅、复制相关资料3、场所现场检查4、检查物品、 查封扣押 3、建设工程著作权的保护 法律依据 主要是民法 保护手段 1当事人民事诉讼； 2损害公共利益的，主管行政机关责令停止侵权，没收销毁产 品、没收违法所得；情况严重的，还可以没收材料、设备、工 具 3构成犯罪的，依法追究刑事责任 1.6.4 建设工程知识产权侵权的法律责任（1064P31-34） 1、建设工程知识产权侵权的民事责任 承担方式 根据侵权责任法的规定，民事侵权责任的承担方式主要有： 停止侵害、排除妨害、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失 涉及人身权时，还有赔礼道歉和消除影响、恢复名誉 赔偿损失 赔偿损失是最主要的方式，损失金额的计算： 1被侵权人的实际损失2侵权人的获益3参照许可使用费的合理倍数4以上都无 法确定，由法院确定，侵犯专利权的1-100万，著作权、商标权50 万以下 2、建设工程知识产权侵权的行政责任 假冒专利：责令改正、公告，没收违法所得+罚款（4 倍于所得or20万以下）侵犯专利权 未经许可实施专利：责令停止 1使用注册商标违法 包括：擅改、擅变、擅转、停用 2生产者及销售者违法 不保证质量侵犯商标权 3使用未注册商标违法 冒充注册商标、违规标志为商标、不保证质量 责任承担前提 侵犯著作权同时损害公共利益侵犯 著作权 主要情形 各类盗版以及相关行为 3、建设工程知识产权侵权的刑事责任 1假冒注册商标罪 2销售假冒注册商标的商品罪侵犯商标权 3非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪 侵犯专利权 假冒他人专利 1侵犯著作权罪 以营利为目的侵犯著作权 2销售侵权复制品 以营利为目的 1.7 建设工程担保制度（1070P24-39） 1.7.1 担保与担保合同的规定 1.7.2 建设 工程保证担保方式和责任 概念 保证人（第三人）与债权人约定，债务人不履行债务时，保证人按照约定承担责任，人的担保；保证人以全部财产承担责任，但债权人没有优先权；注意与物的担保相比较 保证 形式要求 应当书面 担保 根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度 反担保 第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保 担保 合同 担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定 担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任 合同 主要内容 主债权种类、数额、债务履行期限，保证方式，担保范围，保证期间等 单独保证 就单个主合同单独签订保证合同（一对一）分类 最高额保证 在最高限度内、一定期间的债务或者交易订立一个担保合同（一对多） 积极条件 具有清偿能力的法人、其他组织或者公民保证 人 资格 消极条件 1国家机关不得为保证人（经国务院批准的外债项目） 2学校、幼儿园、医院等公益性事业单位和社会团体不等为保证人 3企业分支机构、职能部门不得为保证人，分支机构得法人书面授权外 一般保证 首先由债务人清偿，清偿不能才由保证人承担；保证人有先诉抗辩权保证 方式 连带责任 保证 1履行期满后，债权人可以要求债务人或保证人承担责任 2没有约定、约定不明的保证，视为连带责任保证 担保范围 包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权费用；有约定从约定；对担保范围约定不明，保证人对全部债务承担责任 合同变更 1债权转让，担保责任不变；有约从约2债务转移，除非保证人书面同意，否则免责；有约从约保证责任 保证期间 保证人承担保证责任的期间；期内不要求，保证人免责履行期满之日起6个月内；有约从约； 1.7.3 抵押权、质权、留置权、定金的规定 1、抵押权 抵押概念 抵押：债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不 履约时，债权人折变拍该财产并优先受偿； 相关概念：抵押权人、抵押人、债务人、抵押物、抵押权-物权 形式要求 应当书面 主要内容 主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押 抵押合同 合同生效 不动产、运输工具抵押合同自登记生效；其他自合同签订生效物 权法明确了合同生效与抵押权产生无关； 抵押权不登记不得对抗第三人 可以抵押 的财产 1抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产） 2抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产） 3抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产） 4抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产） 5抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权（土地承包经营权） 6其他 注意：房地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押抵押物范围 禁止抵押 的财产 特征是不能 自由流通 1土地所有权 2集体所有土地使用权，另有规定除外（上栏2 ） 3公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产 4所有权、使用权不明或者争议的财产 5依法被查封、扣押、监管的财产 6依法不得抵押的其他财产 担保范围 主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从约 期间转让 登记抵押物 1通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效 2转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让 3所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补 抵押的 效力 抵押物的 减值与毁损 1抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值 2抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保 实现方式 协议折变拍；诉讼。多退少补（债务人补，不是抵押人补）抵押权的 实现 实现顺序 多个抵押权的受偿顺序：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例 2、质权 质押概念 质押：债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的 担保，债务人不履约时，债权人折、变、拍该财产并优先受偿； 相关概念：质权人、出质人、债务人、质物、质押权-物权 动产质押 要转移占有质押物 分类 权利质押 常见：1票据、单据2依法可以转让的股份、股票3可以转让的知识产权4其他 3、留置权 留置概念 留置：债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式；债权人、债务人、留置物 形式要求 法定担保权利，无需订立担保合同（5种方式中唯一的法定，但是当事人可以约定不得留置，该约定优先）留置特点 适用领域 主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系 留置权 的实现 宽限期 2个月；逾期可以对留置物折变拍，优先受偿（留置权优于质权和 抵押权），多退少补 实现 留置物如果可分，应留置与债务相当价值；债权人应妥善保管留置物，否则赔偿； 4、定金 定金概念 一方当事人向对方提供一定数量的金钱作为履约担保的担保方式 形式要求 应当书面，要式合同定金合同 生效要求 定金实际交付；实践合同（不是诺成合同） 金额限制 当事人约定；不得超过主合同标的额的20% 如约履行 定金返还或抵作价款 定金罚则 支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还法律后果 适用规制 当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用 1.7.4 建设 工程施工常见的保证种类 1、施工投标保证金 可以是现金或现金支票、银行保函、银行汇票或保兑支票（种类：现金or银行信用） （性质：保证、财产质押、权利质押） 2、施工合同履约保证金一般是银行或者担保公司向招标人出具保函或者保证书 3、工程款支付担保 通常以银行保函方式 1.8 建设工程保险制度（1080P39-44） 1.8.1 保险与保险索赔的规定 1、保险概述 保险 受法律保护的分散风险、消化损失的法律制度。具有不确定的危险导致损失是前提 当事人 保险人：保险公司，收取保费、出险赔偿投保人：与保险人订立保险合同，支付保费的义务人 关系人 被保险人：其人身或者财产受到保险保障的人；投保人可以作为被保险人受益人：被保险人或投保人指定享有保险金请求权的人（只在人身险有）保险合同 类别 财产保险 以财产以及有关利益为保险标的，有财险和责任险两类；保险合 同转让须经保险人同意；标的危险程度增加，应及时通知保险人 例如：建筑工程一切险、安装工程一切险 人身 保险 以人的身体和寿命为保险标的； 例如：建筑意外伤害险 财产险是补偿性的，不能获益；生命健康无价，人身险多买多赔 2、保险索赔 投保人进行索赔须提供必要的有效的证明 索赔证据一般包括：保单、建设工程合同、事故照片、鉴定报告以及保单中规定的文件 投保人应当及时提出保险索赔 计算损失大小 按照全损或者部分损失索赔；多个保险人承保，按照比例索赔 1.8.2 建设工程保险的主要种类和投保权益（三版新增） 主要险种包括：建筑工程一切险（及第三者责任险）、安装工程一切险（及第三者责任 险）、机器损坏险、机动车辆险、建筑职工意外伤害险、勘察设计责任险、工程监理责 任险等 1、建筑工程一切险（及第三者责任险） 投保人 建设工程施工合同（示范文本）中规定，发包人办理 被保险人 1业主或工程所有人2承包商或分包商3技术顾问 自然事件 各类人力不可抗拒的破坏力强大的自然现象 保险责任范围 意外事故 不可预料及被保险人无法控制的突发事件，包括火灾、爆 炸 除外责任 1设计错误2 自然损耗3 材料缺陷或工艺不善4 机械设备自损5正常维保6 单据文档包装物料7盘点短缺8已有交通运输工具险9保前损失10 已验收或交付 第三者责任险 1与所保工程直接相关的意外事故导致第三者人身财产损失2由此支付的诉讼费以及保险人同意支付的相关费用 赔偿金额 由法院或政府部门的裁决被保险人应偿付的金额；单次、累计不超限 保险期限 起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日 2、安装工程一切险（及第三者责任险） 被保险人 一般为安装工程的施工单位 保险责任范围 同上 除外责任 基本同上，差异处详见P42 第三者责任险 同上 起始：动工或材料、设备运抵；终止：验收合格或签发验收证书 同时不得超出保单中列明的保险生效日和终止日保险期限 一般应包括一个试车考核期，不超过保单列明期限，一般不超过三个月 3、建筑意外伤害险 详见后文建设工程安全生产法律制度 施工现场安全防护制度 办理意外伤害保险的规定。 4、保险经纪人和保险代理人 保险代理人：根据保险人的委托，向保险人收取佣金，推销保险产品。 保险经纪人：基于投保人的利益，提供保险中介服务，选择有利保险产品。 1.9 建设工程法律责任制度（1090P44-47） 1.9.1 法律责任的基本种类和特征 法律责任的种类：违宪、刑事、民事、行政、国家赔偿责任 法律责任的特征：1违反法定义务 2承担不利后果3按程序认定和追究4由国家强制力保障 1.9.2 建设 工程民事责任的种类及承担方式 1、民事责任的种类 违约和侵权 1侵权违反法定义务；违约违反约定义务 2侵权侵犯的是绝对权；违约侵犯的相对权 3侵权的法律责任包括财产责任和非财产责任；违约的法律责任仅限于财产责任 归责原则： 侵权一般适用过错原则（主观过错、侵害行为、造成损失、因果关系） 违约是无过错原则（违反约定，不问主观过错，只要违约就需承担责任） 注意： 某一行为可能构成侵权违约的竞合（如：伪劣产品导致人身损伤）；诉讼时择一 2、民事责任的承担方式 1停止侵害 2排除妨碍 3消除危险 4返还财产 5恢复原状 6修理、重作、更 换 7赔偿损失 8支付违约金 9消除影响、恢复名 誉 10赔礼道歉 可以单独或合并适用；另外，法院在审理民事案件时可以：训诫、责令具结悔过、收缴财 物和非法所得、罚款、拘留（如：扰乱法庭） 3、建设工程民事责任的主要承担方式 返还财产 合同无效或被撤销后，应当返回。一般采取“折价返还”的方式折价标准可以1参照无效合同中的约定 2根据当地市场价格、定额量 修理 质量不合格或竣工验收不合格 赔偿损失 多因违约而承担，既可以由法定，也可以由合同约定 支付违约金 违约方按照合同约定或者法定（即赔偿损失）向对方支付一定金额 1.9.3 建设工程行政责任的种类和承担方式 1、行政处罚 概念 国家行政机关或有权组织，对违反经济、行政管理法律、法规、规章，尚不构成犯罪的公民、法人、其他组织实施的制裁（违法未犯罪） 1警告 最轻微 2罚款 用得广 3没收 没收非法所得、非法财物，用于不法经营的工具、物品 4责令停产、停 业 一定期限内，禁止其生产经营 5暂扣、吊销证 照 撤销某项资格或者权利等 6行政拘留 1-15天；公安机关短期限制人身自由 种类 7其他 建工领域常见行政处罚：警告、罚款、没收违法所得、没收违法建筑物、构 筑物和其他设施、责令停业整顿、责令停止执业、降低资质等级、吊销资质 证书、吊销执业资格证书或者许可证、执照，一定期限内限制其资格等 1法律（狭义） 各种，限制人身自由的处罚，只能由法律设立 2行政法规 除了限制人身自由 3地方性法规 除了限制人身自由和吊销企业营业执照 4部门规章 在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款 设定 5地方政府规章 在上位法处罚行为、种类、幅度范围内作具体规定；设警告和罚款 2、行政处分 对象 公务员 种类 警告、记过、记大过、降级、撤职、开除 1.9.4 建设工程刑事责任的种类及承担方式 1、刑事责任：因违反刑法，构成犯罪，所应承担的法律责任 2、刑罚种类 主刑：管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑 附加刑：罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境 3、常见刑事法律责任 罪名 具体规定 工程重大安 全事故罪 建设单位、违反规定，降低施工质量，造成重大安全事故的行为。 直接责任人处5年以下有期或拘役，罚金；特别严重， 5-10年有期，罚金 1违章事故罪 在生产、作业中违反有关安全管理规定，因而发生重大 伤亡事故或者造成其他严重后果。 3年以下，严重3年以上7 年以下。 2强令冒险罪 强令他人违章冒险“出大事”5年以下，严重5年以上有期重大责任事 故罪 3劳动安全事故罪 安全生产设施、安全生产条件不符合国家规定，因而发 生伤亡事故或者严重后果 对直接负责的主管人员和其他责任人员，3年以下；情节 特别恶劣，3-7年有期 串通投标罪 投标人之间或投标人和招标人之间，串通损害招标人或其他投标人的利益，情节严重的，3年以下有期或拘役，并处或者单处罚金 【备注】根据司法解释：“重大伤亡事故或者其他严重后果 ”（简称“出大事” ）是指： 1 死亡1 人以上或重伤3 人以上的； 2 造成直接经济损失100万元以上； 3 其他严重后果的情形。 第二部分建设工程核心法律制度 2.1 建设工程施工许可制度（2010P48-56） 2.1.1 施工许可证和开工报告的适用范围（2011P48-50） 1、施工许可证的使用范围 1需要办理施工许可证 办证范围：没有另外规定的都要办理办证主体：建设单位；受理主体：县级以上建设行政主管部门 2不需办理施工许可证 临时、抢险救灾、限额以下小型、农民自建低层住宅 3不重复办理施工许可 办理开工报告的，不必再办施工许可证；必须符合国务院的规定 4另行规定 涉及军事军用的，由国务院、中央军委另行规定 2、实行开工报告制度的建设工程 1适用范围 必须由国务院规定 2开工报告审查 1资金到位情况2投资项目市场预测3设计图纸4 现场条件 （施工许可）开工报告 （监理）开工报告 性质 政府部门的行政许可 监理对施工单位开工准备的认可 主体 建设单位向政府部门申请 施工单位向监理单位申请 3不同开工报告 的区别 内容 建设单位是否具备开工条件 施工但是是否具备开工条件 2.1.2 施工 许可证的申请主体和法定批准条件 1、施工许可证申请主体 建设单位（即业主、项目法人） 2、施工许可证的法定批准条件 1用地批准手续 用地要申请，向有权土地行政主管部门申请，本级人民政府批准 2取得规划许可证 城市规划区包括建设用地规划许可证和建设工程规划许可证26 在乡、村庄建设的须核发乡村建设规划许可证 划拨：先取得规划许可证，再申请用地； 出让：规划条件是土地出让合同组成部分；先拿地后领规划许可证 3现场具备施工条 件，拆迁进度符合 施工要求 施工场地应当具备施工条件；如果有监理，需要监理单位出具证明， 确认现场具备施工条件 拆迁应按照预定计划，进度要能够满足开工和连续施工的要求 4确定施工企业 有以下情况的所确定的施工企业无效： 1 没有招标；2没有公开招标；3肢解发包；4 施工企业不具资 质 5有经审查图纸资 料 设计文件依设计深度分为：方案、初步、施工图设计文件； 施工图设计文件必须经过规定的审查 6有保证质量和安 全的具体措施 应当委托监理的已经委托监理，办理工程质量、安全监督手续 施工企业编制的“施工组织设计”非常重要 7资金落实 建设工期一年以内，到位资金50%以上；一年以上，到位30% 以上 8法定其他条件 例如： 1、依法应当委托监理单位的，必须委托监理：国务院可以规定强行监 理的范围，建设工程质量管理条例中规定了法定监理范围； 2、 消防法规定未通过消防设计审核的建设工程，不得给证 主管部门审批期限 15日 26建设用地规划许可证主要内容为：用地单位、用地项目名称、用地位置、性质、面积、建设规模等（重点 在于“地”） 建设工程规划许可证主要内容为：除以上内容外，还有：建筑性质、栋数、层数、结构类型、总平面图、各 层建筑平面图、各向立面图和剖面图等（重点在于“建筑工程” ） 2.1.3 延期 开工、核验和重新办理批准的规定 1、（施工许可证）申请延期的规定 建设单位应当在领取施工许可证之日起3个月内开工。 因故不能开工的，应当向发证机关申请眼球；延期以两次为限，每次不得超过3个月。 即不开工又不申请延期或者超过延期时限的，施工许可证自行作废。 2、核验施工许可证的规定 建设工程因故中止施工的，建设单位应在1个月内向发证机关报告，恢复施工也要报告； 中止超过1年的，恢复施工前，建设单位应报发证机关核验施工许可证。 3、重新办理（开工报告）批准手续的规定 办理开工报告的工程一般都是大中型建设项目，管理更加严格。因故不能按期开工或者 中止施工的，应当及时向批准机关报告情况。因故不能按期开工超过6个月的，应当重 新办理开工报告的批准手续。 2.1.4 违法行为应承担的法律责任 1、未经许可擅自开工 具备条件 责令改正建筑法 不具备条件 责令停止施工；可以处以罚款 建工质量条例 责令停工，限期改正，对建设单位处工程合同价款1-2%的罚款 2、规避办理施工许可证（未取得施工许可证或为规避办证肢解后施工） 具备条件 责令改正建筑工程施工许可证管理 办法 不具备条件 责令停工；对建设单位和施工单位处以罚款 3、骗取和伪造施工许可证 骗取 收回许可，责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责 伪造 责令停工，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责 建筑工程施工 许可证管理办法 涂改 责令改正，对责任单位罚款；构成犯罪追究刑责 4、罚款额度 建筑工程施工许可证管理办法对罚款幅度的规定：法律、法规有幅度规定的从其规 定。没有幅度规定，有违法所得的罚款5000-30000元；没有违法所得的罚款5000-10000 元。 2.2 施工企业从业资格制度（2020P56-69） 建筑法规定建筑施工企业、勘察单位、设计单位、工程监理单位应当具备下列条件： 1符合规定的注册资本2 与从事建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员 3从事建筑活动应有的技术装备4 其他法定条件。同时授权国务院对建筑施工企业的 资质管理做出具体规定。 建设工程质量管理条例规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在资 质等级许可的范围内承揽工程。 2.2.1 企业 资质的法定条件和等级 1、施工企业资质的法定条件 根据相关法律法规，2007 年建设部颁布了建筑业企业资质管理规定，划分企业资质 应根据企业的注册资本、技术人员、技术装备、已有业绩进行划分。 示例：以房屋建筑工程施工总承包企业为例： 特级 一级 二级 三级 注册资金 3亿 5000万 2000万 600万注册 资金 净资产 3.6亿 6000万 2500万 700万 企业经理 工程管理10年 工程管理10年或高职 工程管理8年或中职 工程管理5年 技术负责人 技术管理15年； 高职；一级建造师； 以及从业经历 技术管理10年； 高职； 技术管理8年；高 职； 技术管理5年； 中职； 财会负责人 高职+注册会计师 总会计师高职总经济师高职 中级职称 初级职称 建造师数量 一级建造师50 一级项目经理12 二级项目经理12 三级项目经理10 专业 技