论犯罪未遂的认定

-精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 1 论犯罪未遂的认定 【摘 要】犯罪未遂形态是最为复 杂和最难判定的一种中止形态。其难点 主要在于犯罪未遂的着手难于判断，而 且对于造成犯罪嫌疑人停止犯罪的因素 容易和犯罪中止相混淆，也就是主观因 素和客观因素的临界点问题。本文就我 国的犯罪未遂中止形态进行概述与研究。 中国论文网 /5/view-4071209.htm 【关键词】犯罪未遂；犯罪嫌疑 人；犯罪中止；犯罪中止；客观因素 在我国，故意犯罪的停止形态共 有四个种类，分别为犯罪既遂形态、犯 罪预备形态、犯罪中止形态、犯罪未遂 形态。其中，我认为犯罪未遂形态是最 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 2 为复杂和最难判定的一种中止形态。其 难点主要在于犯罪未遂的着手难于判断， 而且对于造成犯罪嫌疑人停止犯罪的因 素容易和犯罪中止相混淆，也就是主观 因素和客观因素的临界点问题。下面就 我国的犯罪未遂中止形态进行概述与研 究。 一、犯罪未遂的概述 （一）犯罪未遂的概念和特征 1.犯罪未遂形态的概念 对于犯罪未遂的概念早在 1930 年，意大利刑法典第 56 条以“犯罪未遂” 为标题规定：“ 以相称的行动、明确的 方式指向实施重罪的人如果行为未完成 或者结果未发生，承担未遂的责任” 1 1998 年的德国刑法典把犯罪未遂与犯罪 中止规定在犯罪未遂一节中。第 22 条 规定：“行为人已直接实施犯罪，而未 发生行为人所预期的结果的，是未遂犯。 ”第 24 条对个人的犯罪中止和共犯的犯 罪中止作了规定。2在我国，犯规未遂 的界定在我国刑法典 23 条第一款中有 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 3 相应规定：“ 已经着手实行犯罪，由于 犯罪分子意志以外的原因而未得逞的， 是犯罪未遂。 ” 2.犯罪未遂形态的特征 根据刑法典 23 条第 1 款犯罪未 遂的概念，我国刑法中的犯罪未遂形态 具有以下三个特征。第一，行为人已经 着手实行犯罪。第二，犯罪未完成而停 下来。第三，犯罪停止形态在未完成形 态是犯罪分子意志以外的原因所致。犯 罪人本人以外的原因，包括被害人、第 三者、自然力、物质障碍、环境时机等 方面，当然也应该包括犯罪人自己的身 体问题。 （二）犯罪未遂形态的类型 1.实行终了的未遂与未实行终了 的未遂 以犯罪实行行为是否实行终了为 标准，刑法理论上把犯罪未遂形态区分 为实行终了的未遂与未实行终了的未遂。 但何谓“实行行为实行终了” ，理论上则 有绝对的主观说、客观说、折中说和修 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 4 正的主观说几种观点。前者主张以行为 人自己的意识来确定；客观说主张以行 为是否充足或已经危害社会判定；折中 说则主张行为是否实施终了应按照主观 客观相统一原则，既要考虑行为发展的 客观情况，又要顾及行为人的主观意识； 后者在坚持主管说的基础上，对主观说 提出了限制性条件，被称为“犯罪行为 要件范围内的主观说， ”或 “限制的主观 说”。其含义是 “在法定犯罪构成要求所 限定的客观行为范围内，行为是否终了， 应依犯罪分子是否自认为将实现犯罪意 图所必要的全部行为都实行完毕为标准” 。3而关于犯罪是否实行终了的判定， 根据对犯罪未遂的特征理解，应该以犯 罪分子是否自认为实现犯罪意图所必要 的全部行为都实现为标准判定。 那么，实行终了的犯罪未遂又是 什么情形呢？实行终了的犯罪未遂有两 种情况。第一，犯罪分子误认为他已经 完成了犯罪意图所必要的所有行为而停 止犯罪，但是却因为意志以外的因素导 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 5 致其未能达到犯罪既遂的停止形态。第 二，犯罪分子对完成犯罪的必要行为的 实行终了这一点并没有发生错误的认识， 而是在行为终了后由于意志以外的原因 导致其并没有达成犯罪既遂的停止形态。 2.能犯未遂与不能犯未遂 根据行为能否构成犯罪既遂为标 准，刑法理论将犯罪未遂形态分为能犯 未遂与不能犯未遂。所谓能犯未遂是指 犯罪行为有实际可能达到既遂的停止形 态，但由于行为人意志以外的原因未能 达到既遂而停止下来的情况。而所谓不 能犯未遂是指因为犯罪行为人对有关犯 罪事实认识错误而使犯罪行为不可能达 到既遂的情况。这种未遂又分为工具不 能犯和对象不能犯。 （三）犯罪未遂与犯罪中止的区 别 我国刑法典第 24 条第 1 款规定： “在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自 动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 6 中止。从这个规定中我们可以发现，和 犯罪未遂相比犯罪中止具有以下特征。 第一，自动性，即行为人必须是自动停 止犯罪。这是犯罪中止的本质特征，是 犯罪中止形态与犯罪的未遂形态的根本 区别所在。针对此特点，犯罪未遂并不 具有自动性。行为人的停止行为是基于 非个人意志因素而被迫停止。第二，彻 底性，即行为人彻底放弃了原来的犯罪。 这一特征表明了一旦行为人中止犯罪便 不再有重复犯此罪的故意。在客观上停 止了犯罪的行为，在主观上彻底地打消 了犯罪的意图。相比而言，犯罪未遂是 出于主观意志之外的因素而导致其停止 犯罪的，即行为人在停止犯罪时并不是 出于自己的意志，而是被迫停止，行为 人的主观犯意仍然存在。从这一点，也 可以看出犯罪未遂应该受到与犯罪中止 相比更严厉的惩罚。 二、犯罪未遂的争点问题及评析 犯罪未遂中存在争点问题主要有 两方面。一是行为人犯意存在的判定。 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 7 就是说如何确定行为人在做出客观行为 时存在犯意。我们说，这种犯意应该是 行为人实行具体犯罪的意志已经直接支 配客观实行行为并通过后者开始充分表 现出来，而不同于在此之前实施犯罪的 意志。即这种犯意是体现在客观行为上。 我们不能说一个人说他要杀人就说他具 备了这里的犯意。在法律实务中，这种 犯意的判断常常被误解为仅仅是思想上 的“想想而已 ”。所以，注意到行为人将 这种犯意体现在客观行为上是尤为重要 的。第二就是着手起点的判断。关于着 手，主要存在主观说，客观说，折中说。 我国学者的认识不一致，有的持形式和 实质的相统一的客观说，认为：实行行 为的着手，应从行为的该当性和犯意的 明确性两方面判断。4我比较同意折中 说。即着手的判断应该综合行为人主观 和客观两方面来进行判定。行为人的一 个行为的性质的评判应该是全面的。从 犯罪构成的要件来看，任何一项故意犯 罪名都是建立在主观和客观同时应具备 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 8 的要件上的。 而犯罪未遂只存在故意犯罪中， 那么我们应该认定它也同时具备客观和 主观上的要件。既要考虑该行为在主观 上是否具备犯罪故意又要考虑到该行为 是否造成了客观上的一定结果。 三、犯罪未遂的认定 （一）主观方面的认定 我认为犯罪未遂主观上的认定关 键在于犯意的判定。这个问题在争点问 题中提到，它也是争点问题之一。下面 说说我理解的主观犯意的认定方法。案 件中的行为人的主观犯意的有无，我们 必须具体进行分析，进行判断。根据犯 罪未遂中的犯意界定我们应该首先注意 到犯意是否体现在客观行为当中，就是 说我们应该根据行为人的客观行为指向 来判断其主观犯意。比如，行为人说要 谋杀某人，而后跟踪某人的行为。如果 行为人跟踪的行为是为了保护被跟踪人， 也就是说在后续的行为中并未体现出之 前他说要杀某人的行为。那么我们就说 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 9 行为人的跟踪行为不具备犯意。反而当 行为人跟踪后正要实施杀人行为，我们 就说行为人跟踪时就已经具备了犯意。 （二）客观方面的认定 客观上有两方面需要认定，第一 是着手的认定。第二是犯罪没有达到既 遂的问题。第二个问题的认定并不困难， 只要行为人的行为没有达到刑法分则中 的客观（结果）构成要件就认定行为人 的行为没有达到既遂的停止形态。重点 在于着手的判定，它也是犯罪未遂中的 争点问题之一。我认为认定着手的关键 应该在于两点。第一，把握行为人的行 为是否直接指向了被害人，即对被害人 来说是否具有法益的紧迫性。第二，判 断行为是否为刑法分则中犯罪的具体客 观行为。比如，一杀人犯，去商店购买 绳子，麻袋等作案工具，之后尾随被害 人到其住处，刚要实行杀人行为却被掉 下来的花盆意外砸到。这个例子中，犯 人购买绳子，麻袋应该属于犯罪的预备 行为，即如果行为人在购买工具时被阻 -精选财经经济类资料- -最新财经经济资料-感谢阅读- 10 断则应该属于犯罪预备的停止形态。但 是后面的行为就存在争议了。有的人认 为，尾随属于准备行为。我认为，尾随 应该已属于着手行为了。我们不能狭义 的理